法律知识探讨共同侵权的法理.docx

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1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进展监测, 预报，省人民政府定期将监测, 预报状况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监视管理机构，应当建立执法共同侵权的法理探讨张新宝, 李玲我国民法通那么第一百三十条对共同侵权作出了原那么性规定，最高人民法院的司法说明也涉及到了教唆, 扶植他人实施侵权行为的连带责任问题(参见最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通那么假设干问题的意见(试行)第一百四十八条)，但是如何驾驭共同侵权行为的构成要件, 如何认定几种主要形态的共同侵权行为, 共同危急行为以及如何确定共同加害人的民事责任，仍旧是须要深化探讨的问

2、题。对这些问题的正确答复，不仅能够扶植解决司法实践中的一些疑难问题，也可以为正在进展的民法典起草和相关的司法说明供应有益的参考意见。一, 共同侵权的构成要件共同侵权行为是指加害人为2人或者2人以上共同侵害他人民事权益，共同加害人应当承当连带责任的侵权行为。共同侵权行为首先是侵权行为，其构成应当符合某一特定侵权行为的要件，一般而言须要有加害行为, 损害, 因果关系和过错这四个要件。此外，共同侵权行为还须要一些特殊要件，才能构成“共同的侵权行为，加害人也才因此而承当连带责任。所谓主体的复数性，是指加害人为2人或者2人以上的多数人。这些多数人均为独立承当民事责任的主体，而不存在雇主及雇员之间的关系或

3、者其他替代责任关系。同一企业的数个雇员在执行职务时对第三人造成损害也不属于共同侵权，因为承当责任的不是这些雇员而是他们共同的雇主。一般说来，各国民法典并不干脆规定数个加害人之间就加害行为有意思上的联络或者行为上的关联。所谓意思上的联络是指数个行为人对加害行为存在“必要的共谋，如事先筹划, 分工等。这种主见共同侵权须要意思上的联络的学说称为“主观说。主观说作为一种较早的共同侵权行为理论，反映了早期立法者和司法部门严守过错责任原那么和限制连带责任(及中世纪的株连责任相反)的指导思想。在较晚近的各国(地区)判例中，法官们开场确认即使多数加害人之间没有意思上的联络，其共同行为造成损害的，也为共同侵权行

4、为，应当承当连带责任。这是共同侵权行为的“客观说。该说认为“民法上之共同侵权行为及刑法上之共犯不同，苟各自之行为，客观上有关联共同，即为足已。(史尚宽债法总论，第166页)主观说胆怯扩大共同侵权及连带责任之适用而加重加害人的负担;客观说那么试图寻求对受害人更有力的爱护及救济。二者均有可取之处以及相应的法理，但是各执一端难免失于偏颇。我们认为实行“折衷说更为妥当。折衷说的详细要求是：构成共同侵权，数个加害人均须要有过错，或者为成心或者为过失，但是无须共同的成心或者意思上的联络;各加害人的过错的详细内容是一样的或者相像的。这里举一事例就可以说明折衷说的意义：设某小河上架有木桥。村民甲盗窃桥桩假设干

5、，此后不久村民乙又盗窃桥桩假设干。由于桥桩被盗过多终导致木桥坍塌。村民甲和乙盗窃桥桩并没有意思之联络，但是有一样或者类似的过错，即导致木桥坍塌，故认定其共同侵权行为和连带责任比拟合理。否那么，仅仅判决甲和乙分别对其盗窃的柱子负责，明显是不合理的。结果的统一性是指共同侵权行为所导致的损害后果是一个统一的不行分割的整体。它有两层含义：其一，损害后果构成一个整体，受害人为同一主体，受到侵害的民事权益是同一类别或者相像类别的，损害后果在事实上或法理上不具有独立性。其二，共同侵权行为及作为一个整体的损害后果之间具有因果关系。用“必要条件规那么的检验方法可以解除不属于共同侵权行为的其他行为，因为即使没有这

6、种行为之存在，损害后果也会出现。二, 共同危急行为1.共同危急行为的概念, 立法例和实例共同危急行为也称为“准共同侵权行为，是指2人或者2人以上共同实施有侵害他人民事权益的危急行为，对所造成的损害后果不能判明谁是加害人的状况。在立法例上有以下几种模式：(1)不区分共同侵权行为及共同危急行为，将共同危急行为完全纳入共同侵权行为的调整范围，作为共同侵权行为之一种。英美侵权行为法采这一模式。(2)在民法典中对共同危急行为明确作出规定，最典型的是希腊民法典第926条第2款：“假如数人同时或者相继实施一行为，而不能确认谁的行为造成损害，那么全部的及此有关的人承当连带责任。德国民法典第1款第2项和日本民法

7、典第719条第2款有及此类似的规定。(3)民法典中不规定共同危急行为，但是在司法实践中将共同侵权行为的规那么适用于共同危急行为，法国的状况即如此。我国民法通那么没有规定共同危急行为，最高人民法院的司法说明也没有涉及这一问题。考虑到我国长期受大陆民法文化的影响，同时考虑到共同危急行为在构成要件和抗辩方面的差异，考虑到司法实践中可能出现的“投诉无门的状况，我们认为，通过立法或司法说明等方法确认有关共同危急行为是非常必要。人们对共同危急行为常举的例子是所谓的“打猎案：数个猎人同时向同一方向开枪，受害人被一颗子弹击中，但是无法确认是哪个猎人射击的子弹击中的(德意志德国最高法院1909年1月11日的判决

8、，载JW 1909年，第136页。法国最高法院1968年3月6日的判决，载Bull. civ. 1968年第2册，第76号)。在我国，打猎的状况不多见，但是发生共同危急的情形还是有很多，如数人向受害人投掷石头，其中一块石头击中受害人的头部，但是不能认定是谁扔出的石头击中了受害人;数人在同一地点分别燃放鞭炮，其中一爆竹炸伤一过路人的眼睛，受害人无法确定是其中哪一个人燃放的鞭炮炸伤了自己;二人穿过林间小道，均向路边扔了烟头，其中一烟头引起森林火灾，但是最终无法确认究竟是哪一个人扔的烟头引起了火灾这样的案件均属于有关共同危急行为的规那么所标准的对象。除了须要具备侵权行为的一般要件外，共同危急行为还须

9、要具备以下特殊要件。只有具备了侵权行为的一般要件和相应的特殊要件，才构成共同危急行为。构成共同危急行为的，共同危急行为人承当连带的民事责任。(1)数人同时或者相继实施加害行为假如加害人只有一人或者虽然有数人但是其所实施的行为不是同时的或者相继的，不存在任何时间上的关联性，那么不构成共同危急行为。加害人的复数性以及行为的同时或相继性是共同危急行为的要件。(2)数人的行为均具有危急性无论是同时向他人所在的方向射击，还是在同一林间小道上扔烟头，抑或在路边燃放鞭炮，这样的行为都具有危急性。这种危急性表现为：它所威逼或将要损害的或已经损害的客体是受到民法爱护的他人的民事权益;这种危急是现实存在的，而不仅

10、仅是一种可能性或者盖然性。(3)加害人的不行确定性及共同侵权行为不同，共同危急行为实质上只是局部行为人的行为造成了受害人的损害，而另一些行为人的行为并没有造成损害。但是由于相识方面的主客观限制，无论是受害人还是法院都无法确认究竟是谁的行为造成了受害人的损害。真正的加害人是共同危急行为人中的一个(或者一局部)，但是无法确认究竟是哪一个(或者哪一局部)。既然加害人具有不确定性，就存在是否允许局部被告提出证据证明自己不是共同危急行为人的问题。理论界对此有确定说和否认说。我们认为，既然“共同加害人是推定的，就应当允许其中的人证明自己没有实施加害行为或者自己的行为及受害人的损害之间没有因果关系，进而免除

11、其责任。进展这种反证，无须证明他人为真正的加害人，也无须解决其他加害人不确定的问题。不能进展这种反证的剩余的加害人被认定为共同危急行为人，承当相应的连带责任。(4)共同过失及结果的统一性共同过失要求每一个共同危急行为人都具有过失，但是无须成心，也无须他们之间的意思联络。过失的内容是一样的，如在“打猎案中，数个猎人的过失都是对他人生命, 安康权利的无视;在“山林火灾案中，数个扔烟头的人的过失都是对山林平安的无视。及共同侵权行为一样，共同危急行为也要求结果的统一性。共同危急行为造成的损害应当作为一个整体来对待，这一损害后果是共同危急行为作为一个整体缘由所导致的结果，而不考虑其中某一行为人的个别行为

12、对损害有无因果关系。三, 共同侵权的主要形态1.“共同正犯“共同正犯是指在实施加害行为时全部共同加害人都处于同样的地位，都实施了详细的行为，其作用相当或者大致相当。在实践中，“共同正犯是共同侵权的最常见, 最典型的形态。在有意思联络的共同侵权行为中，不同的加害人承当不同的任务不阻碍其都被认定为“共同正犯。2.教唆者, 扶植者教唆, 扶植他人实施加害行为的，教唆者和扶植者及行为的实施者构成共同侵权行为人，此为各国通说。教唆者，即造意者，指煽动, 唆使或筹划他人实施加害行为的人。民法通那么没有对教唆, 扶植他人实施加害行为作出详细规定，最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通那么假设干问题的意

13、见(试行)第一百四十八条规定了教唆, 扶植他人实施加害行为的三种状况：(1)作为原那么，教唆, 扶植者为共同侵权人，应当承当连带责任;(2)教唆, 扶植无行为实力人实施加害行为的，教唆者, 扶植者为侵权人，应当承当民事责任;(3)教唆, 扶植限制民事行为实力人实施侵权行为的人，为共同侵权行为人，应当承当主要责任。扶植者通常是指为加害人实施加害行为供应必要条件的人。供应这种条件的时间通常是在加害行为实施之前或者加害行为进展之中。扶植窃贼供应作案工具, 为其把风等无疑属于扶植实施加害行为，盗窃完成之后扶植销赃也可以认定为扶植实施加害行为，因为销赃是侵害受害人全部权行为的有机组成局部。为加害人供应精

14、神支持，是否属于扶植实施加害行为呢学界对此缺乏深化探讨。德国联邦最高法院的判例予以认可，它在一个判决中认为“通过予以心理上的支持，帮助和教唆空中交通限制人员足以构成空中交通限制人员协会的连带责任(1987年1月31日的判决，载BGHZ 70 第277页)。德国最高法院在另一个案件中也判决未扔石头但是为攻击警察的骚乱学生呼喊助阵的支持者(也是学生)承当连带责任(1974年10月29日的判决，载BGHZ 63， 第124页)。德国最高法院的这两个判决值得参考。一些较早的民法典没有对团伙成员(gang member)的共同侵权行为问题作出特地规定，但是1992年实施的新荷兰民法典第6：166条作出了

15、特地规定：“假如一个团伙成员不法造成损害，假如没有其集合行为那么可以防止造成损害的危急之发生，假如该集合行为可以归责于这一团伙，那么这些成员承当连带责任。第6：99条对此作出了补充：“在损害可能产生于两个或者两个以上的人各自应当承当责任的事务时，假如能够认定损害至少产生于此等事务之一，这些人中的每一个都对赔偿承当责任，除非他能证明损害不是由于他所负有责任的事务造成的。这是个全新的标准，值得我们仔细探讨和适当借鉴。西班牙一家法院曾作出这样一个判决：一名埃塔恐惊组织成员制造爆炸事务造成他人损害，但是警方未能抓获肇事者。受害人或其家属无法对加害人提起民事诉讼。但是原告对并未参及这次爆炸行为的埃塔恐惊

16、组织另一个成员(一个律师)提出赔偿诉讼，法院判决原告胜诉。认定团伙成员对团伙行为的连带责任无疑有利于对受害人的爱护，也有利于对团伙不法行为的限制(尽管这不是侵权行为法的主要功能)。但是须要界定的是：(1)团伙的定义;(2)集合行为的定义。我们的初步相识是：犯罪集团, 犯罪团伙, 违反治安法规的团伙, 黑势力帮派, 邪教组织, 其他自发组织等可以界定为团伙。这些团伙的集体行为或者惯常行为可以认定为其集合行为。团伙成员无论是否详细参及了某次加害行为，均对该加害行为承当连带责任，除非他能证明该加害行为不属于团伙的集合行为。四, 共同侵权人的责任共同侵权人的连带责任，在国外也称为“共同的和分别的责任(

17、joint and several liability)，其意思是说：共同加害人作为一个整体对损害共同承当责任;共同加害人中的任何一个人对全部损害承当责任;在共同加害人之一人(或者局部人)对全部损害承当了责任之后，他有权向其他未承当责任的共同加害人追偿，恳求偿付其承当应当的赔偿份额。而从受害人的恳求权角度来看，他既可以将全部加害人作为被告，恳求他们承当对全部损害的赔偿责任;他也可以将加害人中的一人(或者局部人)作为被告，恳求他(或他们)承当全部赔偿责任。一旦加害人中的一人(或者局部人)赔偿了全部损害，也就履行了全部赔偿义务，受害人不得再对其他加害人提出恳求;反之，假如受害人的恳求没有得到实现或

18、者没有完全得到实现，他那么可以向其他加害人恳求赔偿全部损害或者赔偿剩余的局部损害。基于这样的制度支配，受害人的损害更简单得到赔偿。法院判决数个加害人承当连带责任时，原那么上不得在判决书中分割各加害人的赔偿份额。在执行判决时，可以全部执行一个或者局部加害人的财产，而在其财产缺乏时也可以执行其他加害人的财产，直到判决确定的赔偿义务强制执行完毕为止。在实践中会提出这样的问题：受害人是否可以免除局部共同加害人的赔偿责任而向其他共同加害人主见全部赔偿责任呢各国法律对此缺乏明确规定，依据一般法理，受害人不得免除特定共同加害人的赔偿责任，假如作出这种免除责任的意思表示，他就无权向其他共同加害人主见全部赔偿责

19、任;否那么，这对其他共同加害人就不公允。当然，受害人只起诉局部加害人而不起诉其他加害人，并不能推定其免除其他加害人的责任。在一个或者数个加害人清偿了全部赔偿债务后，在共同加害人之间还进展追偿，即支付了赔偿金的加害人有权恳求其他共同加害人支付确定的金额以补偿其承当全部赔偿责任而受到的损失。共同加害人之间如何进展追偿，或者说如何在他们之间安排赔偿责任呢笔者以为应当遵循以下原那么：(1)比拟过错原那么，即对数个共同加害人在实施共同侵权行为时的过错进展比拟，过错较大的最终分担较大份额的赔偿金额，过错较小的最终分担较小份额的赔偿金额，过错不前不后难以比拟大小的，原那么上平均分担;(2)比拟缘由力原那么，

20、即对数个共同加害人在实施共同侵权行为时各自所起的作用进展比拟，所起作用重要的最终分担较大的赔偿额，所起作用较小的最终分担较少的赔偿额，假如每个加害人的作用不前不后原那么上平均分担;(3)衡平考量原那么，该原那么也称为公允考量原那么或者司法政策考量原那么，是指在共同加害人之间最终分担赔偿份额时适当考虑各加害人的经济状况和其他相关因素。须要指出的是，加害人之间的追偿在程序上不能及共同加害人对受害人承当连带责任相混淆。共同加害人对受害人承当连带责任不以共同加害人之间进展追偿是否有困难作为考虑的前提。就实务而言，在涉及连带责任的案件中，法院只需判决共同侵权行为人或者共同危急行为人承当连带责任即可。是否

21、追偿以及如何追偿，那是以后的事情(或许并不会发生纠纷)。只有在后来追偿过程中发生纠纷，相关人员诉诸法院，法院才有必要作出裁判。虽然共同加害人承当连带责任是共同侵权的一个原那么，但是在有特殊须要时，尽管数人的行为构成共同侵权，法律也不规定连带责任，而是规定分别责任或者规定不同当事人承当不相等的赔偿份额。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通那么假设干问题的意见(试行)第一百四十八条第三款就是这样一条标准：“教唆, 扶植限制民事行为实力人实施侵权行为的人，为共同侵权行为人，应当承当主要责任。这一规定一方面认定教唆, 扶植限制民事行为实力人实施加害行为的人为共同侵权行为人，另一方面又突破共同侵

22、权行为人承当连带责任的原那么，规定教唆者, 扶植者承当主要责任即承当大局部赔偿额。依据这一规定，法院在对相应的侵权行为案件作出判决时必需确定教唆者, 扶植者详细赔偿份额，也必需确定被教唆, 扶植的限制民事行为实力的共同加害人的详细赔偿份额。最高法院的这一司法说明无疑是要加重有民事行为实力的教唆者, 扶植者的赔偿责任而适当减轻限制民事行为实力的被教唆者, 被扶植者的赔偿责任。从一般状况看这样的规定是公允的，但是假如出现有民事行为实力的教唆者, 扶植者无赔偿实力而被教唆, 被扶植的限制民事行为实力人有赔偿实力的状况时，受害人那么处于较不利的地位，很可能得不到完全赔偿。因此，我们认为，在适用这一规那

23、么时也应当遵循上述衡平考量原那么。将来好像可以考虑以适当的方式对这一款司法说明作出补充：“教唆, 扶植限制民事行为实力人实施侵权行为的人，为共同侵权行为人，应当承当主要责任。“但是教唆, 扶植限制民事行为实力人缺乏赔偿实力的除外。五, 结论性意见1, 数人具有一样或类似的过错实施具有关联性的行为造成他人损害的，数个加害人为共同侵权行为人，承当连带责任。2, 数人具有一样或者类似过失同时或者相继实施一加害行为造成受害人损害的，假如不能确认谁的行为造成该损害，该数人为共同危急行为人，承当连带责任;局部被告得反证自己的行为没有造成受害人损害而不承当责任，于此情形剩余的被告(为2人或者2人以上时)仍作为共同危急行为人，承当连带责任。3, 教唆, 扶植他人实施侵权行为的，教唆, 扶植者作为共同侵权行为人，承当连带责任;教唆, 扶植限制民事行为实力人实施加害行为的，教唆, 扶植者承当主要责任，但是教唆, 扶植限制民事行为实力人缺乏赔偿实力的除外;教唆, 扶植无民事行为实力人实施加害行为的，由教唆, 扶植者承当责任。4, 局部共同侵权行为人或共同危急行为人因连带责任承当了全部赔偿责任的，得向其他共同侵权行为人或共同危急行为人追偿其应当承当的份额。出处:本文原载人民法院报2001年11月9日