一级建造师工程法规第4章知识点[3].docx

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1、1Z304000建设工程合同和劳动合同法律制度1Z304010建设工程合同制度一、合同的法律特征和订立原则1、 合同的概念与法律责任特征2、合同法的基本原则平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、合法原则3、合同的分类二、合同的要约与承诺（重点）1、合同的订立两大阶段2、要约与要约邀请3、要约的相关规定4、要约的撤回与撤销5、要约不得撤销的情况6、 承诺的相关规定7、建设工程领域重要文件的本质三、建设工程施工合同的法定形式和内容1、建设工程施工合同的法定形式书面形式（建设工程合同必须是）口头形式其他形式(如登记)2、合同形式的特殊情况当事人未订立书面形式或口头形式合同，但从双方的民事行为能

2、够推定双方有订立合同的意愿的，可以认定属于其他形式。3、发包人与承包人的主要义务四、建设工程工期1、开工日期2、紧急情况下的暂停施工监理人未及时下达暂停施工指示的，承包人可先暂停施 工，并及时通知监理人。监理人应在接到通知后24小时内发出指示，逾期未发出指示， 视为同意承包人暂停施工3、暂停施工或工期拖延等情况下赔偿判定原则（是否为承包人原因）4、竣工日期5、特殊情况下实际竣工日期的确定五、工程价款的支付1、合同重要条款空缺的处理（三步曲）2、价款或履行期限不明确时的处理原则3、黑白合同（阴阳合同）的处理阴合同属于无效合同【注意点】工程价款的支付预付工程款按照合同价款或者年度工程计划额度的一定

3、比例确定和支付，并在工程进度款中予以抵扣【注意点】竣工结算的流程【工程结算】发包方未答复结算文件的处理n 发包方收到竣工结算文件后的约定期限内向予以答复n 逾期未答复的，按照合同约定处理n 合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可【结算相关规定】n 流程中的期限，双方可约定n 没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行n 国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日。n 工程竣工结算文件经发承包双方签字确认的，应当作为工程决算的依据n 未经对方同意，另一方不得就巳生效的竣工结算文件委托工程造价咨询企业重复审核4、欠付工程款的利息支付5、当事人对应付工程款时间没有约定或者约定不明的处理6、建设工程垫

4、资（带资承包）问题【重点难点】欠付工程款与工程垫资利息的不同7、建设工程价款优先受偿权（三个合同）【重点难点】优先受偿权的问题【重点难点】关于承包人的优先受偿权六、建设工程赔偿损失的规定1、赔偿损失的内涵（1)赔偿损失是合同违约方违反合同义务所产生的责任（2)赔偿损失具有补偿性，是强制违约方给非违约方所受损失的一种补偿。（3)赔偿损失具有一定的任意性可约定数额，也可预定计算方法（4)赔偿损失以赔偿非违约方实际遭受的全部损害为原则（补偿性原则）2、承担赔偿损失责任的构成要件（1)具有违约行为；（2)造成损失后果；（3)违约行为与财产等损失之间有因果关系；（4)违约人有过错，或者虽无过错，但法律规

5、定应当赔偿3、赔偿损失的数额与范围4、约定违约金高于或低于实际损失时的处理n 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；n 约定的违约金过分髙于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。5、非违约方的减损义务当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。6、建设工程施工合同中的赔偿损失（略过）七、无效合同1、合同成立于合同生效的区别 2、无效合同内涵与特征（1)具有违法性；（2)具有不可履行性；（3)自订立之时就不具有法律效力

6、。3、无效合同的类型（1) 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3)以合法形式掩盖非法目的；（4)损害社会公共利益；（5)违反法律、行政法规的强制性规定。【重点难点】无效合同在施工领域的典型案例4、免责条款n 免责条款 指当事人在合同中约定免除或者限制其未来责任的合同条款n 免责条款无效的两种情况 （1)造成对方人身伤害的；（2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的5、建设工程无效施工合同的主要情形（1)承包人未取得建筑施工企业资质或者 超越资质等级的；（2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3)建 设工程必须进行招

7、标而未招标或者中标无效的6、无效合同的法律后果7、无效施工合同的工程款结算8、效力待定合同的概念指合同虽然已经成立，但因其完全不符合有关生效要件的规定，其合同效力能否发生尚未确定，一般需经过有权人表示承认才能生效【重点难点】效力待定合同的类型九、合同的履行、变更、转让、撤销和终止1、合同的履行合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变 动而不履行合同义务2、合同的变更n 合同的变更须经当事人双方协商一致n 合同变更须遵循法定的程序n 对合同变更内容约定不明确的推定3、合同权利的转让4、合同不得转让的情况根据合同性质不得转让（如和人身想关的合同）按照当事人约定不得

8、转让；依照法律规定得转让（如不得转包）5、合同义务的转让n 内涵 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人n 条件 应当经债权人同意。n 分类合同义务的全部转移：新的债务人负责全面履行合同义务;合同义务的部分转移：新的债务人加人到原债务中，与原债务人一起向债权人履行义务6、合同中权利和义务的一并转让n 指合同一方当事人将其权利和义务一并转移给第三人，由第三人全部承受这些权利和义务n 导致原合同关系的消灭，第三 人取代了转让方的地位，产生出一种新的合同关系n 必须经对方当事人同意，才能将合同 的权利和义务一并转让十、可撤销合同1、概念因意思表示不真实，通过有撤销权的机构行使撤销权，使已经 生效

9、的意思表示归于无效的合同2、种类【重点难点】关于欺诈胁迫订立的合同n 如果没有损害国家、集体、第三人的利益，定性为可撤销合同，体现了对受害人意愿的尊重n 如果损害了国家、集体、第三人的利益，则为无效合同3、合同撤销权的行使n 重大误解的误解人n 显示公平的受害人n 被欺诈方被胁迫方n 乘人之危的受害方合同效力裁定机构法院、仲裁机构4、撤销权的灭失（1)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（2)具有撤销权的当事人知道后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。5、被撤销合同的法律后果（与无效合同法律后果相同）合同被撤销后，自始没有法律约束力。合同无效或被撤销，不影响

10、合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力（清理、结算、仲裁三类条款）【重点难点】三类合同的对比合同撤销后，自合同订立时不发生法律效应，追究相关主题的责任应从合同订立之时。十一、合同的终止1、分类2、合同解除的特征合同的解除前提是有效合同（2)合同解除须具备法律规定的条件（约定于法定条件）（3)合同解除须有解除的行为（不存在自动解除）（4)合同解除使合同关系自始消灭或者向将来消灭3、合同解除的分类4、解除合同的程序n 一方主张解除合同的，应当通知对方。n 合同自通知到达对方时解除n 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续 的，应办理n 对方有异议的，可以请求人民法院或者 仲裁机构

11、确认解除合同的效力n 当事人对异议期限有约定的依照约定，没有约定的，最长期3个月6、施工合同解除的法律后果十二、违约责任及违约责任的免除1、违约责任旳概念和特征(1)违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件 的；（2)违约责任具有相对性；(3)违约责任主要具有补偿性，即旨在弥补或补偿因违约行为造成的损害后果；（4)违约责任可以由合同当事人约定，但约定不符合法律要求的， 将会被宣告无效或被撤销；（5)违约责任是民事责任的一种形式2、违约责任应具备的条件（严格责任的原则）n 合同当事人发生了违约行n 非违约方只需证明违约方的行为不符合合同约定，便可以要求其承担违约责任，而不需要证明其主观上

12、是否具有过错n 违约方若想免于承担违约责任，必须举证证明其存在法定的或约定的免责事由3、承担违约责任旳种类【注意】赔偿损失、支付违约金、定金 这三种经济补偿方式，只能三选一，不能同时执行支付定金后违约的行为：1、 双倍返还定金2、 返还定金，并且支付违约金4、违约金过高或过低时的处理约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加； 约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少5、违约责任的免除n 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任n 当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任n 当事人一方因不可抗力

13、不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失唯一法定免责事由：不可抗力十三、建设工程合同示范文本的性质与作用n 示范文本的组成协议书、通用条款、专用条款n 示范文本的法律地位 合同示范文本具有 引导性、参考性，但无法律强制性，为非强制性使用文本 合同的成立与生效同当事人是否采用合同示范文本无直接关系1Z304020 劳动合同及劳动关系制度一、劳动合同的特别规定二、劳动合同的种类【重点难点】可以签订无固定期限劳动合同的情形（1)劳动者在该用人单位连续工作满10年的；（2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休

14、年龄不足10年的；（3)连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有特殊情况的 （4）用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，则视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。【注意】只要职工在本单位工作满10年，且无规定的不良行为的，且没有提出说要求签订规定期限合同的，则必须签订无固定期限合同，无论单位是否愿意，否则就是违约。三、劳动合同旳基本条款4、订立劳动合同应当注意的事项1、对劳动报酬及劳动条件约定不明确引起争议的解决2、试用期的规定3、试用期的期限4、试用期的工资待遇（三个不低于）n 不得低于本单位相同岗位最低档工资n 劳动合同约定工资的 80%n 不得低于用人单位所在地

15、的最低工资标准5、劳动合同生效n 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。n 双方当事人签字或者盖章时间不一致的，以最后一方签字或者盖章的时间为准；n 如果一方没有写签字时间，则另一方写明的签字时间就是合同生效时间。6、劳动合同无效的情况(1)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（2)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3)违反法律、行政法规强制性规定的五、集团合同六、劳动合同的履行1、劳动者有权拒绝违章指挥、冒险作业n 劳动者有权对用人单位提出批评、检举和控告。n 劳动者拒绝用人单位

16、管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。2、用人单位发生变动不影响劳动合同的履行n 人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。n 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。（不粗要重新签订合同）七、劳动合同的解除1、劳动者单方解除2、用人单位单方解除【重点难点】用人单位随时解除与预告解除的条件3、用人单位不得解除劳动合同的规定（1)从事接触 职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职 业病病人在诊断或者医 学观察期间的；（2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分

17、丧失劳动能力 的；（3)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（4)女职工在孕期、产期、哺乳期 的；（5)在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的4、用人单位经济性裁员的规定5、可以经济性裁员的清醒n 依照企业破产法规定进行重整的n 生产经营发生严重困难的n 企业转让、重大技术革新或者经营方式调整，经变更老总合同后，仍需裁员的n 其他致使劳工合同无法履行的6、用人单位经济性裁员中的人员规定八、包工头用工模式n 本质是一种自然人为民事主体的非法劳动关系（包工头与农民工签订劳动合同）n 包工头承揽分包业务目前基本被禁止 九、劳务派遣1、内涵n 指依法设立的劳务派遣单位 与劳动者订立劳

18、动合同，依据与接受劳务派遣单位（即实际用工单位）订立的劳务派遣协 议，将劳动者派遣到实际用工单位工作，由派遣单位向劳动者支付工资、福利及社会保险 费用，实际用工单位提供劳动条件并按照劳务派遣协议支付用工费用的新型用工方式n 其显著特征是劳动者的聘用与使用分离。n 劳务派遣一般是临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施2、劳务派遣单位（1)注册资本不得少于人民币200万元；（2)劳务派遣单位与劳动者订立2年以上固定期限合同，按月支付报酬；（3）被派遣的劳动者在无工作期间，应有劳务派遣单位按月支付当地最低工资标准3、用工单位义务（1)执行国家劳动标准，提供相 应的劳动条件和劳动保护；（2)告知被派遣

19、劳动者的工作要求和劳动报酬；（3)支付加班 费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（4)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位 所必需的培训；（5)连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动 者再派遣到其他用人单位。4、加班待遇n 一般加班支付不低于工资的150%的报酬n 休息加班又不能补休支付不低于工资的200%的报酬n 法定休假日加班，支付不低于工资的300%的报酬5、女职工的特殊保护6、未成年工的保护7、劳动者的社会保险与福利8、失业保险金的领取的期限与规定例如：一次失业可以领取18个月的失业保险金，但是只领取了5个月，则还剩下13个月，第二次失业可以领取12个月的保险金

20、，加上上次未领取的，总计可以领取25个月，但是上限是24个月，所有超过24的算24个月。十、劳动争议的解决1、不属于劳动争议的情形（1)劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险 金的纠纷；（2)劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷；（3)劳动者 对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴 定结论的异议纠纷；（4)家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；（5)个体工匠与帮 工、学徒之间的纠纷；（6)农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。2、劳动争议的解决方式调解、仲裁、 提起诉讼3、调解4、仲裁（诉讼之前的必经程序，这是一个特殊点）【重点难点】劳动争议

21、申请仲裁的时效【重点难点】劳动争议仲裁时效的中止于中断5、诉讼对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起 15日内向人民法院提起诉讼逾期不起诉的，仲裁即发生法律效力当事人不履行的，另一方可以申请人民法院强制执行。1Z304030相关合同制度（八类合同）一、承揽合同1、内涵2、主要特征n 承揽合同以完成一定的工作并交付工作成果为标的n 承揽人须以自己的设备、技术和劳力完成所承揽的工作n 承揽人工作具有独立性交付工作成果前，承揽人不受定作人的控制（检验除外）3、承揽合同中的工作交由第三人完成4、承揽人的义务n 按照合同约定完成承揽工作n 材料检验的义务（无论材料由谁来提供均有承揽人负责检验，且不

22、得擅自更换材料及零部件）n 通知和保密的义务n 接受监督检查和妥善保管工作成果等的义务（因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任）n 交付符合质量要求工作成果的义务（共同承揽人对定作人承担连带责任）5、定作人的义务n 按照约定提供材料和协助承揽人完成工作的义务n 支付报酬的义务n 依法赔偿损失的义务（定作人中途变更承担工作要求，造成承揽人损失的，要赔偿）n 验收工作成果的义务6、对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确的n 可以协议补充；n 不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。n 对于不能达成补充协议，也不能按照合同有关条款或者交易习惯确定的，定作人应当在承揽人交 付工

23、作成果时支付7、承揽合同的解除8、定作人的法定任意解除权定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失二、买卖合同1、法律特征n 实卖合同是一种转移财产所有权的合同n 是有偿合同n 是双务合同n 是诺成合同：意思表示一致时即可成立，不以一方交付标的物为合同的成立要件2、出卖人和受买人的的主要义务3、标的物交付的方式4、瑕疵担保义务（两大类）5、价款约定不明的处理原则【重点难点】价款约定不明执行政府定价或者政府指导价的逾期交付：惩罚违约者原则 （就低原则）逾期提取：惩罚违约提取者（价格就高原则）6、标的物进行检验和及时通知的义务n 买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内

24、未通知出卖人的，视为符合约定，（注意时效）n 但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。n 出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定，买不受两年的限制。7、标的物毁损灭失风险的承担（重点）8、特殊买卖合同的规定【凭样品买卖】n 标的物的品质须与特定的样品品质一致的买卖n 当事人应当封存样品，并可以对样品质量予以说明n 如买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使 交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准【试用买卖】n 试用期间没有约定或者约定不明确，由出卖人确定n 试用人在试用期内可以购买也可以拒绝。n 试用期间届满，买受人对是否购买标的物未

25、作表示的，视为购买9、孳息的归属-以交付作为分水岭n 标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，n 交付之后产生的孳息，归买受人所有10、买卖合同的解除（重点） 三、借款合同1、法律特征借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同n 借款合同的标的物是货币n 借款合同一般为要式合同但自然人之间借款可约定形式n 借款合同一般是有偿合同（有息借款） 自然人之间的借款合同如果没有约定利息，贷款人主张利息的，人民法院不予支持（无息借款）2、贷款人的义务n 应按照约定提供货币n 不得预先在本金中扣除，否则应返还差额并计算利息3、借款人的义务提供担保、提供真实情况、按照约定收取借款、按照约定

26、用途使用借款、按期归还本金和利息【重点难点】如无约定时利息的支付原则n 借款期间不满1年的，应当在返还借款时一并支付；n 借款期间1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满 1年的，应当在返还借款时一并支付【重点难点】借款合同的要点n 融机构贷款的利率，应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定n 然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。n 自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。n 自然人之间的借款合同约定支付利息的，可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）n 不得计复利（利息计入本金计算高额利息）四、租赁合同

27、1、法律特征租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租 金的合同n 租赁合同是转移租赁物使用收益权的合同n 不转让其所有权n 租赁合同是诺成合同（不以租赁物交付为要件）n 租赁合同是双务、有偿合同2、分类应当采用书面形式而未采用的，视为不定期租赁3、双方的主要义务4、租赁中的权利与义务五、融资租赁合同1、 内涵2、法律特征n 出租人身份的二重性n 出卖人权利与义务相对人的差异性n 融资租赁合同是要式合同3、出卖人权利与义务相对人的差异性4、出租人（买受人）的义务5、出卖人的义务（案例中的丙）6、承租人的义务【重点难点】三方权利义务的要点六、运输合同1、内涵客运 货运2、法律特征

28、3、承运人的权利4、承运人的义务【重点难点】运输过程中因不可抗力灭失时运费的支付【重点难点】关于单式联运的规定5、托运人的权利权利6、托运人的权利义务7、收货人的权利义务8、多式联运合同【重点难点】多式联运经营人可以与参加多式联运的各区段承运人就多式联运合同的各区段运输约 定相互之间的责任，但该约定不影响多式联运经营人对全程运输承担的义务。（几方联运，出了事，只找多式联运经营人。【易错点辨析】多式联运合同与单式联运合同【归纳总结】可以行使任意变更解除权的两种特殊情况n 承揽合同中的定作人可以任意解除合同n 运输合同中的托运人可以任意解除合同七、仓储合同1、内涵2、保管人的义务3、存货人的义务包装属于存货人的义务八、委托合同1、内涵【易错点辨析】委托和代理的区别n 委托的事务可以是法律行为，也可以是事实行为n 而民事代理只能是法律行为2、委托人的权利义务3、受托人的权利义务