刑法总则知识体系结构图法硕资料去水印.docx

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1、刑法总则学问体系结构图法硕资料去水印第一讲 刑法的说明一, 刑法说明的效力 1.立法说明：由立法机关所作的说明。 留意：立法说明的范围。 2.司法说明：由最高人民法院或最高人民检察院所作的说明。 留意：立法说明的效力大于司法说明的效力。 二, 刑法说明的方法 1扩大说明：刑法条文说明后的含义大于字面含义。 留意：扩大说明不违反罪刑法定原则，也不能违反罪刑法定原则，否则就不是扩大说明白。 常考例：（1）“金融机构”，“自动取款机”，“运钞车”。（2）强制猥亵妇女罪中的“妇女”。 2.缩小说明：刑法条文说明后的含义小于字面含义。 留意：缩小说明不能违法罪刑法定原则。 常考举例：（1）为境外窃取,

2、刺探, 收买, 非法供应国家隐私, 情报罪中的“情报”。（2）有意杀人罪中的“人”。 3.类推说明 类推说明，是指将不符合法律规定的情形说明为符合法律规定的情形。 留意一：罪刑法定原则禁止类推说明，但不禁止扩大说明。扩大说明与类推说明的区分标准：说明后的含义是否大大超出国民的预料可能性。假如是，则属于类推说明。 常考举例：传播淫秽物品中的“物品”，“裸聊”。 留意二：罪刑法定原则不禁止有利于被告人的类推说明。 留意三：禁止类推说明，既针对司法机关，也针对立法机关，也就是说立法机关的立法说明也不能进行类推说明。 第二讲 罪刑法定 主要考点： 1.法律主义。这是指只有立法机关制定的法律才有权规定犯

3、罪和刑罚，行政机关制定的法规无权规定犯罪和刑罚，也即罪刑法定的“法”不包括行政法规。 2.禁止习惯法。虽然习惯法符合民主主义，但违反了预料可能性原理。 3.禁止事后法，也即禁止溯和既往，因为违反了预料可能性原理。但是不禁止有利于被告人的溯和既往。 4.禁止类推说明，因为既违反了民主主义，又违反了预料可能性原理。但是不禁止有利于被告人的类推说明。 5.禁止确定不定刑和确定不定期刑，因为违反了预料可能性原理。确定不定刑，譬如只规定“犯罪，判处刑罚”。确定不定期刑，譬如只规定“犯罪，判处有期徒刑”。没有犯罪就没有刑罚，反过来，没有法定的明确的刑罚就 6.禁止惩处不当罚的行为。这是刑法谦抑性, 补充性

4、的要求。 7.禁止不均衡, 残虐的刑罚。这表明广义的罪刑法定原则可以包含罪刑均衡原则。 8.明确性原则。这要求罪刑规范具有明确性。留意一，简洁罪状不违反明确性原则。简洁罪状，是指仅写出罪名，没有具体描述犯罪特征。例如，232条只规定“有意杀人的”。留意二，明确性原则要求，虽然无法完全消退规范性构成要件要素，但应尽量削减运用。规范性构成要件要素，是指须要法官通过价值推断才能确定的要素，例如“淫秽物品”, “猥亵”等。 必要说明：犯罪构成 1.四要件：犯罪主体主观方面犯罪客体客观方面 2.三层次： 行为主体 危害行为 第一层次：构成要件符合性： 危害结果 因果关系 正值防卫 第二层次：违法性：违法

5、性阻却事由 紧急避险 被害人承诺 第三层次：有责性： 犯罪有意 责任年龄 主观要件 犯罪过失 主观有责性阻却事由 责任实力 无罪过事务 违法性相识可能性 期盼可能性 3.两层次： 行为主体 危害行为 正值防卫 ：客观要件 危害结果 客观违法性阻却事由 紧急避险 因果关系 被害人承诺等 犯罪有意 责任年龄 ：主观要件 犯罪过失 主观有责性阻却事由 责任实力 无罪过事务 违法性相识可能性 期盼可能性 第三讲 单位犯罪 一, 主体资格 单位犯罪的要件：（1）法律规定为单位犯罪；（2）为了单位利益, 以单位名义, 由单位职工实施。职 工不与单位构成共犯。 留意不构成单位犯罪的： （1）无法人资格的独资

6、, 私营, 合伙企业犯罪的； 思索：假如是有法人资格的独资, 私营, 合伙企业犯罪呢？假如是无法人资格的国有单位犯罪呢？ （2）个人为进行违法犯罪活动而设立单位实施犯罪的； （3）单位设立后，以实施犯罪为主要活动的； （4）盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的。 单位犯罪的惩处，一般实行双罚制，但有例外。对单位犯罪的责任人，可不区分主犯, 从犯，依据其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。 留意：对于实践中发生的单位实施的不能构成单位犯罪的案件应当如何处理，并无一个统一的做法。目前比较明确的有以下四个罪的处理： （1）单位实施盗窃, 抗税, 拒不执行判决, 裁定行为：不能追究单位的刑

7、事责任，只能按自然人犯罪追究自然人的刑事责任。 （2）单位实施贷款诈骗行为：以合同诈骗罪定罪惩处。 二, 单位与成员的关系 1.单位犯罪是单位本身的犯罪，不是各个成员的共同犯罪，也不是单位与成员的共同犯罪。 2.单位干脆责任人员之间可以构成共同犯罪。处理结论：单位构成犯罪，干脆责任人员也构成该罪的共同犯罪。 3.单位与单位之间可以构成共同犯罪。单位与自然人之间也可以构成共同犯罪。但是单位与其成员之间不能构成共同犯罪，除非该成员已经不属于单位的成员。 4.刑法规定某些罪名不能由单位构成，但是单位实施了，可以干脆追究干脆负责人的自然人犯罪。 5.单位涉嫌犯罪后，若被其主管部门, 上级机构等吊销营业

8、执照, 宣告破产，此时，干脆追究干脆责任人的刑事责任，对该单位不再追诉。 三, 主观要件 1.单位犯罪的犯罪意志不是内部某个成员的意志，而是单位的整体意志。整体意志是由单位决策机构依据决策程序形成的。 2.单位犯罪既可以是有意犯罪，也可以是过失犯罪。 四, 为单位谋取非法利益 单位犯罪，要求为单位谋取非法利益。 1为单位谋取合法利益，不构成犯罪。 2. 以单位名义为本单位全体或多数成员谋取非法利益，视为为单位谋取非法利益。假如仅为单位少数成员谋取非法利益，成立自然人犯罪。 3. 为单位谋取利益，体现为违法所得归单位全部。但是将违法所得以各种理由支配给全体或多数成员，也视为违法所得归单位全部。假

9、如违法所得仅归少数人全部，成立自然人犯罪。 五, 分类 1.纯正的单位犯罪 法硕联盟论坛祝您成功， 这是指只能由单位构成而不能由自然人构成的犯罪。 2.不纯正的单位犯罪。 3.纯正的自然人犯罪 这是指只能由自然人构成而不能由单位构成的犯罪。 六, 惩处 1双罚制。 2例外单罚，只惩处干脆责任人员，不惩处单位。 第四讲 不作为犯的成立条件 公式：应为 能为 而不为 具有等价性。 一, 负有作为义务（应为） 作为义务的来源主要有： （1）法律明文规定的义务。 （2）职务或业务上要求的义务。 （3）法律行为引起的义务。 （4）先行行为引起的义务。 （5）对紧急物的管理义务。 （6）对他人紧急行为的监

10、控义务。 二, 具有履行实力（能为） 这是指具有作为可能性。是否具有履行实力的推断标准：从行为人自身实力和客观条件两方面进行推断。 三, 不履行造成危害结果（而不为） 1.前提条件：结果避开可能性。这便要求危害结果的发生和不履行义务具有因果关系。 2.履行程度 四, 成立不作为犯的综合标准 上述三条件是成立不作为犯的定性要求，除此还有个量上的要求，也即：要与相对应的作为犯具有等价性。 第五讲 正值防卫 一起因条件：必需存在现实的不法侵害（不法侵害性和现实性） （一）不法侵害性 1.状态上，不法侵害要具有进攻性, 破坏性, 紧迫性的特点。 2.来源上 （1）只能来自自然人的不法侵害。单位犯罪时，

11、不能对单位本身进行正值防卫。 法硕联盟论坛祝您成功，网址 108 （2）对未达责任年龄, 不具有责任实力人的不法侵害，可以进行正值防卫。因为这些人虽然在主观上没有侵害意图，但是在客观上具有不法侵害。 （3）动物侵害问题 （4）种类上 A.不法侵害既包括有意不法侵害，也包括过失不法侵害。 B.不法侵害既包括作为的不法侵害，也包括不作为的不法侵害。 （二）现实性 对于假想防卫的处理。 二, 时间条件：不法侵害必需正在进行（适时性和紧迫性） 1.不法侵害的起先时间：着手时。 推断着手的标准：行为对法益是否造成现实而又紧迫的紧急。 2.不法侵害的结束时间：法益不再处于紧迫, 现实的侵害, 威逼之中。

12、留意一：财产犯罪的特例。 留意二：设立防卫装置问题。 留意三：防卫不适时分为事前防卫和事后防卫。对此处理方法：第一，有意为之，成立有意犯罪。第二，过失为之，成立过失犯罪。第三，无有意过失，成立意外事务。 三, 意思条件：具有防卫意识 所谓防卫意识，是指防卫人意识到自己是在正对不正（即合法行为制止不法侵害）。 1.防卫挑拨 2.相互斗殴 3.偶然防卫 四, 对象条件：必需针对不法侵害人本人进行防卫 这里的本人包括共同犯罪人，但是必需是正在进行不法侵害的共犯人。也即，该共犯人的不法侵害应具有紧迫性。 五, 限度条件：必需没有明显超过必要限度造成重大损害（必要性和相当性） 1.留意是明显超出而非一般

13、超出，是造成重大损害而非一般损害。 2.防卫手段也要有最低限度，即相当于实行行为的程度，否则就不算是正值防卫。 3.防卫过当 第一，防卫过当的罪过形式是过失。防卫过当致人重伤或死亡的，定过失致人重伤罪或过失致人死亡罪。 第二，不能把事后防卫视为防卫过当。 第六讲 罪过区分 （一）干脆有意和间接有意的区分 1.在相识因素上，干脆有意是明知必定发生或可能发生；间接有意是明知可能发生。假如明知必定发生，法硕联盟论坛祝您成功， 就只能是干脆有意。 2.在意志因素上，干脆有意是渴望发生，主动干脆的追求；间接有意是放任发生，听之任之。 留意：行为人假如明知危害结果必定发生，但是又“放任”，仍是干脆有意。

14、3.在对象相识错误的场合，行为人是干脆有意而非间接有意。 （二）间接有意和过于自信过失的区分 1.相同点：二者都已经预见到结果可能发生。 2.区分标准： （1）主观上，间接有意，行为人持放任看法，结果的发生不违反行为人意志；过于自信过失，行为人持谨慎看法，结果的发生违反行为人的意愿。（在对待结果发生的看法上，可以总结：干脆有意投了赞成票，过于自信过失投了反对票，间接有意投了弃权票）。1 （2）客观上，间接有意，行为人没有实行避开措施；过于自信过失，行为人实行了避开措施。 （三）疏忽大意过失和过于自信过失的区分 1.区分标准： （1）在主观相识上，是否已经预见。疏忽大意的过失，应当预见但没有预见

15、危害结果可能发生。过于自信的过失，已经预见危害结果可能发生。 （2）在客观行为上，是否实行了避开措施。疏忽大意的过失，因为没有预见，所以没有实行避开措施。过于自信的过失，因为已经预见，所以实行了避开措施。 2.简洁混淆之处：误将应当预见等同于已经预见。应当预见，只表明行为人有预见义务和预见实力，不表明行为人已经预见。反过来，行为人即使预见实力很高，只表明应当预见，并不能推导出已经预见。应当预见是应然状态，已经预见是实然状态。应当预见是疏忽大意过失，已经预见是过于自信过失。 3.推断方法 （1）如何推断“应当预见”？主要是推断有无预见可能性：一看行为人主观相识实力和预见实力，二看客观相识条件和环

16、境。 （2）如何推断“已经预见”？一看行为人主观上对于是否发生危害结果有无推断思索，是否持有谨慎留意的看法。假如有，就表明已经预见危害结果可能发生。二看行为人客观上有无实行避开措施。假如有，就表明已经预见危害结果可能发生。 （四）疏忽大意过失与意外事务的区分 1.相同点：二者都没有预见危害结果可能发生。 2.区分点：疏忽大意的过失，是应当预见而没有预见；意外事务，是无法预见而没有预见。推断核心点在于是否具有结果预见可能性。推断标准：一是看行为人主观上的相识和预见实力，二是看客观上的相识条件和环境。 （五）过于自信过失与不行抗力的区分 1.相同点：二者都已经预见危害结果可能发生。 1 张明楷著：

17、刑法学（第三版），法律出版社2007年版，第241页。 2.区分点：过于自信的过失，是原来可以避开结果发生；不行抗力，是根本无法避开结果发生。推断核心点在是否具有结果回避可能性。推断标准：一是看行为人的回避实力，二是看客观上有无回避的条件和环境。 第七讲 事实相识错误 一, 对象错误 这是指行为人误将乙对象当作甲对象加以侵害。 1同一犯罪构成内的错误 这也称为具体的事实相识错误，是指行为人的相识内容和客观事实仍属同一犯罪构成。对于同一犯罪构成内的错误，存在具体符合说和法定符合说的争论。具体符合说认为，行为人所相识的事实和实际发生的事实只有具体地相一样时，才成立有意犯罪既遂。法定符合说认为，行为

18、人所相识的事实与实际发生的事实只要在法定的犯罪构成范围内是一样的，就成立有意犯罪既遂。 命题人接受法定符合说。结论：同一犯罪构成内的对象错误，依据法定符合说，处理结论是：行为人成立有意犯罪既遂。 2不同犯罪构成间的错误 这也称为抽象的事实相识错误，是指行为人所相识的事实与客观发生的事实分属不同的犯罪构成。 对于不同犯罪构成间的错误，存在抽象符合说与法定符合说的争论。抽象符合说已遭淘汰，不用介绍。法定符合说认为，不同犯罪构成间的错误原则上阻却有意的成立或仅成立有意犯罪未遂。法定符合说是命题人的观点。 依据法定符合说，对不同犯罪构成间的错误如何处理？推断方法： 首先，分清主观想犯的是什么罪名，客观

19、触犯的是什么罪名。 其次，推断标准：原则上，依据行为人主观想犯的罪名来定罪；例外的，假如主观犯的罪是未遂，而刑法不惩处该罪未遂，就只能定客观犯的罪。 留意：对象错误与对象不能犯的区分 二, 打击错误 这种错误又称方法错误，是指由于方法上的失误，导致行为人主观欲害的对象和客观受害的对象不一样。 留意：对象错误与打击错误的区分。 1.同一犯罪构成内的错误 对于同一犯罪构成内的错误，存在具体符合说和法定符合说的争论。一般实行的是法定符合说。 结论：同一犯罪构成内的打击错误，依据法定符合说，处理结论是：行为人成立有意犯罪既遂。这和同一犯罪构成内的对象错误的处理结论完全一样。在记忆时可以放在一起同时记忆

20、。 特殊情形：甲欲枪杀张三，因为行为差错导致张三和李四都死亡。对此，具体符合说认为，甲对张三成立有意杀人罪既遂，对李四成立过失致人死亡罪。法定符合说认为，甲对张三和李四都成立有意杀人罪既遂，因为只有一个行为，所以依据想像竞合，以一罪论处。 2不同犯罪构成间的错误 不同犯罪构成间的打击错误和不同犯罪构成间的对象错误，在情形上很相像，处理方法也相同。 留意：打击错误与手段相识错误的区分 三, 因果关系的错误 1狭义的因果关系错误 这是指结果的发生不符合行为人所预想的因果历程。结论：行为人成立有意犯罪既遂。 2.事前有意 这是指行为人误认为第一个行为已经造成危害结果，出于其他目的实施了第二个行为，但

21、事实上是第二个行为才导致预期的结果发生。结论：行为人成立有意杀人既遂。 3.结果的提前实现 这是指客观上提前实现了行为人所预想的结果。结论：行为人成立有意犯罪；假如已经着手实行，成立既遂，假如没有着手实行，成立犯罪预备。着手实行的推断标准是，行为对法益是否造成现实而又紧迫的威逼。 第八讲 主观有责性阻却事由 一, 违法性相识可能性 （一）概念 第一，行为人虽然产生了法律相识错误，但是原来有可能相识到自己的行为是违法的，只是由于过失而没有相识到，进而产生法律相识错误，处理结论是不影响对其定罪，仍成立犯罪。 第二，行为人产生了法律相识错误，然而原来就无法相识到自己的行为是违法的，不具有违法性相识的

22、可能性，进而产生法律相识错误，便无罪。此时，不具有违法性相识可能性，便成为一种主观有责性阻却事由。 （二）不具有违法性相识可能性的主要情形 第一，法律的突然变更。 第二，因为信任权威而误会法律。 留意：这里的权威只包括有权机关，不包括律师或专家学者。 总结：行为人是否具有违法性相识可能性，推断标准：一是行为人主观相识实力，二是客观相识条件和环境。假如具备这两个条件，只是由于自己懈怠或疏忽没有相识到违法性，仍视为有相识的可能性。 二, 期盼可能性 （一）概念 期盼可能性，是指从行为时的特殊状况看，可以期盼行为人做出合法行为。法律不强人所难，假如不能期盼行为人做出合法行为，行为人即使做出了违法犯罪

23、行为，也无罪。因此，不具有期盼可能性便成为主观有责性的阻却事由。 （二）推断标准 法硕联盟论坛祝您成功，网址 112 在一般状况下，行为人只要具有责任年龄, 责任实力，有意或过失实施犯罪行为，通常都具有期盼可能性。只有在特殊情形下，才须要推断是否具有期盼可能性。 推断标准：站在行为人立场上，以行为人的身心条件, 附随状况为依据，推断其在此条件下有无做出合法行为的可能性。假如有，就表明法律对行为人具有期盼可能性，那么行为人仍应担当刑事责任；假如没有，就表明法律对行为人不具有期盼可能性，那么行为人可以不担当刑事责任。 第九讲 犯罪未完成形态 一, 犯罪预备 1.主观上为了实行犯罪 留意：为了实行犯

24、罪，既包括为了自己实行犯罪，也包括为了他人实行犯罪。 2.客观上实施了预备行为 留意：犯罪预备行为与犯意表示的区分。 3.未能着手实行犯罪 4.由于意志以外的缘由 二, 犯罪未遂 （一）成立要件 1.已经着手实行犯罪 留意：犯罪预备与犯罪未遂的区分：关键看是否着手，着手之前是犯罪预备，着手之后是犯罪未遂。 “着手”的推断标准：行为对法益是否造成现实, 紧迫, 干脆的紧急。 易考情形总结： A.盗窃罪 B.抢劫罪 C.强奸罪 D.诈骗罪 E.保险诈骗罪 F.诬告陷害罪 2.犯罪未得逞 未得逞，是指犯罪没有既遂，即行为人渴望或放任的, 行为性质所确定的实害结果没有发生。易考问题总结： （1）“行为

25、人渴望或放任的”，一是指只有有意犯罪才有犯罪形态，过失犯罪没有犯罪形态；二是指除了干脆有意，间接有意也有犯罪形态。 （2）这里“渴望或放任”的内容只包括有意里的相识因素，不包括目的犯中的目的。 （3）这里的“行为”必需是实行行为，而非预备行为。 （4）这里的“结果”必需是实害结果，不包括紧急结果。 法硕联盟论坛祝您成功，网址 113 （5）“行为性质所确定的结果”，是指行为与结果必需有因果关系，否则即使发生结果，也是未遂。 3因为意志以外的缘由未得逞 常考情形总结： （1）外在自然因素。 （2）第三人的行为。 （3）被害对象自身因素。 （4）行为人自身因素。 （二）未遂犯与不能犯 不能犯，是指

26、行为人虽然主观有犯意，但是客观行为不具有任何法益侵害紧急，所以无罪。 1.法律效果：不能犯的法律效果是无罪处理，而非构成犯罪只是不惩处。 2.无罪依据。 3.分类： （1）对象不能犯：因为不存在犯罪对象，导致不行能构成犯罪。 （2）手段不能犯：因为手段不行能产生任何紧急，导致不行能构成犯罪。 留意：迷信犯。迷信犯是手段不能犯的一种，也无罪。这是指由于迷信，误以为手段会产生结果，其实根本不会产生结果。 4.不能犯与未遂犯的区分 二者相像点：都有犯罪有意，都没有得逞。 二者区分：一是法律效果。对不能犯是无罪处理，而未遂犯构成犯罪，只是未遂而已。二是实质区分。区分的实质标准在于：行为是否具有侵害法益

27、的紧急。假如有，就是未遂犯，假如没有，就是不能犯。 如何推断行为是否具有紧急性？ 第一，从一般人的角度，用一般人的眼光和感受来推断，而非从行为人自身相识来推断。 第二，从事前状况来推断，而非从事后鉴定来推断。 第三，推断有无紧急，不能就事论事，应当类型化来推断，应当依据此类行为一般状况下有无紧急来推断。 第四，成立不能犯，要求行为没有任何紧急性。不仅要求对被害人，而且要求对其他人或公众没有紧急性。 总结：对行为紧急性的推断公式：从一般人角度 事前推断 类型化推断 紧急大小。 三, 犯罪中止 （一）时间性：发生在犯罪过程中 1.既可以发生在预备阶段，也可以发生在实行阶段。在实行阶段，既可以发生在

28、实行行为尚未终了时，也可以发生在实行行为已经终了后，结果出现前。留意：犯罪未遂只能发生在实行阶段。 2.犯罪不能呈现终局性形态。一旦不能出现预备, 未遂, 既遂，便不行能出现中止。 （二）自动性：自动放弃犯罪或自动有效防止结果发生 法硕联盟论坛祝您成功，网址 114 1.未遂与中止的区分 弗兰克公式：能达目的而不欲，为犯罪中止；欲达目的而不能，为犯罪未遂。 （1）如何推断“能”接着犯罪还是“不能”接着犯罪？推断角度：应从客观的, 自然的, 物理的角度推断，不能从主观的, 心理的, 伦理感情的角度推断。 易考的情形： 基于怜悯, 后悔等感情而放弃。 基于惊愕, 恐惊等感情而放弃。 基于厌恶, 空

29、虚而放弃。 发觉对方是熟人而放弃。 主观上被骗而放弃。 （2）相识错误问题 行为人对客观障碍存在相识错误时，依据主观相识来推断：主观误以为只能未遂，就定未遂；主观误以为可以中止，就定中止。 （三）客观性：要有中止行为 犯罪中止分为两种： 1.行为未实行终了，自动放弃。 此时中止行为表现为自动放弃，要求行为人必需真实彻底的放弃犯罪，而非短暂停顿。 留意一：这里的真实彻底放弃犯罪，是就当时这起犯罪而言，不要求犯罪人日后都放弃犯罪。 留意二：自动放弃重复侵害行为成立中止。 留意三：转换犯罪对象不是犯罪中止。 2.行为实行终了，有效防止结果发生。 此时中止行为表现为实行自动有效防止措施。这种防止措施要

30、具备两个条件；一要有足以避开结果发生的性质，二要真诚努力的去完成。 （四）有效性 有效性指危害结果没有发生。 1.效果：即使行为人自动放弃或主动努力防止，但结果仍发生了，就不能成立犯罪中止。 3.危害结果没有发生，是指行为人追求或放任的, 行为性质确定的危害结果没有发生，而不是指任何结果都没有发生。因此，犯罪中止可以分为没有造成任何危害结果的犯罪中止和造成确定危害结果的犯罪中止。 第十讲 共同犯罪 一, 部分犯罪共同说 1.问题：成立共同犯罪，是否要求两人必需实施完全一样的犯罪？共同犯罪是否要求以符合同一个犯罪构成为前提？ 犯罪共同说认为，成立共同犯罪，要求两人必需实施完全一样的犯罪。 法硕联

31、盟论坛祝您成功，网址 115 行为共同说认为，成立共同犯罪，不要求两人必需实施完全一样的犯罪，只要求有共同行为，不要求犯意相同。成立共同犯罪后，依据共同犯罪确定刑事责任，但在罪名上各自定各自的。 一般接受的学说是部分犯罪共同说。这是指，只要两人就部分犯罪具有共同的行为和有意（具有重合性质），便就重合的犯罪成立共同犯罪。在成立共同犯罪的前提下，又可以各自分别定罪。 2.存在重合的常见情形 （1）两罪侵扰的法益具有相像性，重罪包含了轻罪的内容时，在轻罪范围内成立共同犯罪。 （2）法条竞合。 （3）在转化犯中，就转化前行为存在重合。 二, 实行犯（正犯） （一）共同正犯 1.责任担当原则：部分实行全

32、部责任 这是指，甲仅实施一部分实行行为，乙丙实施了全部实行行为，但甲对乙丙的实行行为的后果要担当全部责任。 2.承继的共同正犯 3.共谋共同正犯 （二）间接正犯 这是指利用非正犯的人实施犯罪，将他人作为自己犯罪的工具。常考情形总结： 1.利用无责任年龄或责任实力的人。 2.利用他人不具有行为性的动作。 3.利用他人完全受胁迫的行为。 4.利用被害人的行为。 5.利用他人缺乏有意的行为。 6.利用他人有有意的行为。 三, 教唆犯 1.教唆犯与实行犯的关系：共犯从属性 例如，甲教唆乙盗窃，乙没有去盗窃，甲是否构成犯罪？ 共犯2独立性说认为，即使乙没有实施犯罪，甲也构成犯罪。也即，教唆犯在成立犯罪上

33、具有独立性。 共犯从属性说认为，在共同犯罪中，实行犯（正犯）的危害大，扶植犯和教唆犯（简称共犯）的危害小，假照实行犯都不构成犯罪，扶植犯和教唆犯也应不构成犯罪。也即，教唆犯在成立犯罪上从属于实行犯。 我国旧理论主见共犯独立性，命题人主见共犯从属性。 如何理解第29条第 2 款：“假如被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻惩处。” 旧理论认为：即使被教唆者没有犯罪，教唆者也构成犯罪，只是可以从轻惩处或减轻惩处。这是共犯独立性的立场。 法硕联盟论坛祝您成功，网址 116 新理论认为：依据共犯从属性，假如被教唆者（实行犯）不构成犯罪，教唆者（教唆犯）也不构成犯罪。而第29条第2款是

34、指，被教唆者（实行犯）没有犯被教唆的既遂罪，也即被教唆者（实行犯）已经实施了犯罪，只是没有既遂。此时教唆者（教唆犯）构成犯罪，但可以从轻或减轻惩处。 2.教唆犯的成立条件 （1）教唆有意 （2）教唆行为 四, 扶植犯 1.扶植有意 2.扶植行为 五, 共同犯罪与身份问题 1.无身份者与有身份者共同犯罪 罪名选择标准：依据有身份者的罪名定罪。 2.不同身份者共同犯罪 罪名选择标准：依据所起作用大小来定，谁的作用大，依据谁的罪名来定。作用大小一般依据身份地位的凹凸, 职权大小等确定。 六, 共同犯罪与犯罪形态 1.一般情形 2.犯罪形态不一样, 出现中止的情形 （1）在共同正犯里 （2）在狭义共犯

35、（教唆犯, 扶植犯）与实行犯的共同犯罪里 3.犯罪形态不一样，有人脱离的情形：共犯关系的脱离 一般状况下，依据部分实行全部责任原则，即使有人自动停止，但只要其他人既遂，就都成立犯罪既遂。但是假如一概而论，有时对自动停止的人不公允。共犯关系的脱离所要探讨的就是有人自动停止，假如符合某些条件，就可以对其他人的既遂结果不担当刑事责任。 第十一讲 罪 数 一, 结果加重犯 1.概念：基本行为已构成犯罪，又发生了加重结果，法律对加重结果规定了加重刑。 2.结构：基本犯罪 + 加重结果 = 定基本罪名 + 加重惩处。 3.罪过形式：基本犯罪的罪过形式是有意或过失，一般是有意；对加重结果的罪过形式是有意,

36、过失，至少是过失，一般也是过失。 4.基本犯罪与加重结果要具有干脆的因果关系 所谓干脆的因果关系，是指加重结果应是基本犯罪行为干脆导致的，二者的因果关系不能被介入因素切断。 法硕联盟论坛祝您成功，网址 117 5.法定性：刑法对加重结果规定了加重刑。假如刑法没有规定加重刑，结果再严峻也不是结果加重犯。 6.罪数问题：因为刑法对加重结果规定了加重刑，所以对结果加重犯只定一罪。假如刑法对加重结果没有规定加重刑，对加重结果的就可以独立评价，就可能成立数罪或择一重罪惩处。 二, 牵连犯 1.概念：犯罪的手段行为与目的行为触犯不同罪名，缘由行为与结果行为触犯不同罪名。例如，以伪造国家机关公文的方法（手段

37、行为）骗取公司财物（目的行为）。 2.手段行为与目的行为要具有牵连关系。牵连关系要具有类型化的特征。 3.处理方法：原则上，从一重罪处断；例外的，数罪并罚。 4.如何记忆牵连犯？事实上，我国刑法对于牵连犯大多数实行数罪并罚，而坚持原则从一重罪处断的反倒不多。因此应当记忆“从一重罪处断”的情形。 第十二讲 刑 罚 论 一, 死刑 1.对适用对象的限制：对下列两类人不适用死刑。 （1）犯罪的时候不满 18 周岁的人。 （2）审判的时候怀孕的妇女。 2.死缓制度： 三种可能性的结局：一是执行死刑，二是减为无期徒刑，三是减为有期徒刑。三种后果必需具备的相应条件： 二, 剥夺政治权利 1.剥夺的权利内容

38、：（1）选举权和被选举权。（2）言论, 出版, 集会, 结社, 游行, 示威自由的权利。（3）担当国家机关职务的权利。（4）担当国有公司, 企业, 事业单位和人民团体领导职务的权利。 2.适用对象 （1）必需附加适用的犯罪分子，有两类：一是主刑为死刑和无期徒刑的犯罪分子，二是危害国家平安的犯罪分子。 （2）可以附加适用的犯罪分子。第56条规定：“对于有意杀人, 强奸, 放火, 爆炸, 投毒, 抢劫等严峻破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。”这里的“严峻破坏社会秩序的犯罪分子”是个概括规定，可以包括严峻经济犯罪, 严峻贪污受贿, 严峻渎职犯罪的犯罪分子。 3.执行机关：公安机关。 4.

39、期限问题： 5.起算问题：法硕联盟 三, 累犯 刑法第65条第1款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重惩处，但是过失犯罪除外。”据此，一般累犯法硕联盟论坛祝您成功，网址 118 的成立条件： 1.主观条件：前后两罪都是有意犯罪。 2.刑度条件：前后两罪都是或者应当是被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪。 3.时间条件：后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免以后5年之内。 4.累犯与假释 5.累犯与缓刑 四, 数罪并罚 数罪并罚，是指法院对犯罪人所犯数罪分别定罪量刑后，依据法定并罚原则确定应执行的刑罚。 （一）前提条

40、件 1.一人犯数罪，每个罪都要定罪量刑。 2.数罪发生在法定期间内。 （二）数罪并罚的原则 刑法第69条第1款：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下数刑中最高刑期以上，酌情确定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。”第2款：“假如数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。” 留意：数罪并罚的过程中有三种“刑”：（1）法定刑，即法律事先规定好的刑罚。（2）宣告刑，即法官针对数罪中每一个罪宣告判处的刑罚。（3）执行刑，即法官在各个宣告刑基础上，依据并罚原则最终判处应执行的刑罚。这里的执行刑不是实际执行过程中受到的刑

41、罚。 依据刑法第69条的规定，我国数罪并罚实行多种原则混合运用。 （三）数罪并罚的情形 1.发觉漏罪, 先并后减 刑法第70条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发觉被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发觉的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，确定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决确定的刑期以内。” 主要考点。 2.又犯新罪, 先减后并 刑法第71条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，确定执行的刑罚。” 五,

42、 缓刑 缓刑，是指对原判刑罚附条件地暂缓执行。 （一）基本要点 1.性质：缓刑是暂缓执行刑罚，也即不再执行刑罚，而非刑罚执行完毕。这与假释的性质不同，假释是视为刑罚执行完毕。 2适用条件： 法硕联盟论坛祝您成功，网址 119 （1）对象条件：原判刑期为 3 年以下有期徒刑或者拘役的罪犯。 （2）限制性条件，只有一个：犯罪分子不得是累犯。 3. 缓刑考验期限：（1）从判决确定之日起计算。（2）判决确定以前先行羁押的日期，不能折抵缓刑考验期限。 4. 缓刑只适用于主刑。判处附加刑的，仍需执行附加刑。 （二）缓刑的法律后果 1.成功的缓刑：原判刑罚不再执行。留意这不同于原判刑罚已经执行完毕。因此，在

43、缓刑考验期内再犯新罪，以和在考验期满后再犯新罪的，都不成立累犯。 2.失败的缓刑：是指缓刑被撤销。撤销缓刑的三种情形以和处理方式： （1）发觉漏罪。这是指发觉判决宣告前还有未判决的罪行。主要考点。 （2）又犯新罪。这是指在缓刑考验期内又犯新罪。主要考点。 （3）在缓刑考验期内，违反法律, 法规或者监管规定，情节严峻的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。主要考点。 六, 假释 假释，是指对于被判处有期徒刑, 无期徒刑的部分犯罪人，在执行确定刑罚之后，确有悔改表现，不致再危害社会，附条件地予以提前释放的制度。附条件，是指被假释的犯罪人，假如遵守确定条件，就认为原判刑罚已经执行完毕；假如没有遵守确定条件，

44、就收监执行原判刑罚。 （一）假释的条件 1对象条件：被判处无期徒刑, 有期徒刑的部分犯罪分子。 2.禁止性条件： 一是累犯，二是因杀人, 爆炸, 抢劫, 强奸, 绑架等暴力性犯罪而被判处10年以上有期徒刑, 无期徒刑的罪犯。 （二）假释的已执行刑期条件和考验期期限 （三）假释与减刑, 缓刑联系 （四）假释的法律后果 1.成功的假释：认为原判刑罚已经执行完毕。因此，在假释考验期内再犯新罪，不成立累犯。累犯的起算时间，从假释期满之日起计算。 2.失败的假释：假释被撤销。三种情形以和处理方式： （1）发觉漏罪。这是指在假释考验期内发觉判决宣告以前未判决的罪。 （2）又犯新罪。这是指在考验期内犯新罪。

45、 （3）在假释考验期内，违反法律, 法规或者监管规定，应当撤销假释，收监执行尚未执行完毕的刑罚。 附：刑罚（刑期）计算问题的归纳 1管制, 拘役, 有期徒刑的刑期，计算起点是一样的，即都是从判决执行之日起计算（分别是414447条规定），留意不要混淆为判决确定之日起。（“判决执行之日”与“判决确定之日”是有严格区分的，因为判决确定之后，还有一个交付执行与监狱等刑罚执行机关的收监执行问题，中间尚有一段时间间隔。） 2死刑缓期执行的两年考验期限与缓刑的考验期限，计算起点是一样的，都是从判决确定之日起计算法硕联盟论坛祝您成功，网址 120 （5173条），不要混淆为执行之日起（这一点正好与上述管制等

46、刑期起算点相反）。 3死缓减为有期徒刑的，有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算即两年考验期满的次日就应起先计算所减的有期徒刑之期限，而不要混淆为减刑裁定之日起（51条）。 4附加剥夺政治权利而有计算意义的状况下（即主刑不是死刑或者无期徒刑, 以和附加与管制的也无计算的意义），从徒刑, 拘役执行完毕之日或者假释之日起计算剥夺政治权利的期限（58条），不要混淆为假释期满之日起计算（刑法典中有一个地方是从假释期满之日起计算的，即第65条第2款关于构成累犯的前后两罪时间间隔）。法硕联盟 5前罪被假释时，再有意犯罪而构成累犯的时间（年），自前罪假释期满之日起计算，而不要混淆为假释之日。 6假释考验期限，从假释之日起计算（83条），不要混淆为假释确定之日起。 7无期徒刑减为有期徒刑的，刑期从裁定减刑之日起计算（80条，当然此种情形下无期徒刑判决之前从前羁押的也不存在折抵问题