2022年监理-案例分析(水利)第三章水利工程建设项目合同管理 (2).docx
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1、案例七考查发包人延迟提供施工场地及不利物质条件的合同索赔判断【背景】某水利工程采用水利水电工程标准施工招标文件(2009年版)招标并签订合同。【事件】在工程实施过程中发生以下事件:事件1:C8号支洞工程的施工单位按照合同文件要求积极组织相关施工人员、施工设备进场, 但是由于发包人未能办理好征地手续,C8号支洞的施工场地未能及时提供,导致2017年5月25 日至2017年6月1日期间无法施工,C8号支洞巳进场人员、设备处于闲置状态,造成该支洞工 期延误8天,承包人提出索赔。事件2:该工程H0号支洞控制段下游分部工程于2017年6月正式开工,2017年7月3日16 时,在对J10号支洞控制段下游掌
2、子面桩号J34+616进行3m超前探孔作业时出现大量涌水,经施 工方、监理方联合实测涌水量为1250L/min,到达了合同定义的“出水量大于125L/min的任何10m 洞长”的不利物质条件。经论证后,监理下达指令要求采用双液灌注(加人水玻璃进行堵水)对 涌水处灌浆。2017年7月11日20时开始灌浆,至2017年7月14日15时20分结束灌浆,后对 掌子面进行超前探孔作业确定前方无涌水,进行了下一步正常开挖作业,至2017年7月16日16 时涌水事件结束。涌水灌浆期间致洞内无法开展施工作业,造成相应损失。两事件共造成的不可防止的人员窝工2.7万元、设备闲置费用18.8万元、水泵排水费用5 万
3、元、洞内通风增加费用1万元、洞内照明增加2000元等费用合计27.7万元。承包人就两事件 共提出27. 7万元费用及事件1的利润0. 5万元,事件2的利润1万元,合计29. 2万元经济索赔 和21天工期索赔申请。【问题】1水利水电工程标准施工招标文件(2009年版)通用合同条款(下文简称合同条款)中 发包人提供施工场地包括哪些相关义务?监理人应当如何处理事件1的索赔?2合同条款中的不利物质条件是指什么?发生了不利物质条件后,承包人应如何处理?3监理应批准承包人提出的哪些经济索赔?工期索赔应如何计算?【解析】1.合同双方关于施工场地的权利义务及风险分担。根据合同条款第2.3款(提供施工场地)的规
4、定:发包人应按专用合同条款约定向承包人提 供施工场地,以及施工场地内地下管线和地下设施等有关资料,并保证资料的真实、准确、完整。发包人应在合同双方签订合同协议书后的14天内,将该合同工程的施工场地范围图提交给承包 人。发包人提供的施工场地范围图应标明场地范围内永久占地与临时占地的范围和界限,以及指明 提供给承包人用于施工场地布置的范围和界限及其有关资料。发包人提供的施工用地范围在专用合同条款中约定。除专用合同条款另有约定外,发包人应按技术标准和要求(合同技术条款)的约定,向承包 人提供施工场地内的工程地质图纸和报告,以及地下障碍物图纸等施工场地有关资料,并保证资 照施工许可证显示,该工程的施工
5、开工时间应为2016年3月20日。虽然该工程经验收合格,且 竣工验收日期为2019年1月13日,但总承包商认为竣工于2017年10月,发包人认为工程工期 结束于2017年12月6日。因此综合看来,实际竣工时间确定为2017年12月6日比拟合理。问题2:根据标准设计施工总承包招标文件(2012年版),合同双方一般义务有:发包人的一般义务有:遵守法律;发出承包人开始工作通知;提供施工场地;办理证件和批 件;支付合同价款;组织竣工验收和其他义务。承包人的一般义务有:遵守法律;依法纳税;完成各项承包工作;对设计、施工作业和施工 方法,以及工程的完备性负责;保证工程施工和人员的平安;负责施工场地及其周边
6、环境与生态的 保护工作;防止施工对公众与他人的利益造成损害;为他人提供方便;工程的维护和照管;设计 义务;其他义务。问题3:不应计人。理由:该工程总承包合同价款采用固定价格,合同价款中包括的风险范围为不可 抗力外的一切风险。因此对于“桩基础工程和进水泵房沉井的施工方案变更而增加的设计、施工 费用”不予以调整。问题4:在引起工期延误的事件中:暴雨、台风和高温天气无法施工引起的工期延误38天应由承包人承当。处理分包队伍纠纷而导致工期延迟40天由承包人承当。承包人所称因地质勘查资料有误导致工期延误60天和发包人拖延支付工程款而导致 工期延误30天,但因其未提交相关证据证明其曾就工期延误问题提出报告。
7、故承包人应承当由 此承当的不利后果。按照实际竣工时间2017年12月6日,双方合同及补充协议约定最迟竣工时间2017年4 月23日,该工程延迟工期合计为227天(4月7天5月31天+6月30天+7月31充8月31 天+9月30天+10月31天+11月30天+12月6天)。按照“每延迟一天应支付合同总价款0. 2% 的违约金,但违约金不得超出总造价的9%”,可计算承包人应支付的工期延误违约金为 2246518. 43 元(24961315. 87 元X0. 2%X227 天24961315. 87 元X9%)。案例十四工程担保、预付款【背景】2013年10月2日,承包人A与发包人按照标准设计施工
8、总承包招标文件(2012年版)签署一 引水渠道工程总承包合同。双方合同约定:6签约合同价为人民币331573000元;工期天数为730日历天,工期计算以发包人或其监理 开工通知书为准。7因承包人A原因未按确认的工程进度完成相关工作,每延误一天向发包人支付合同价款万分 之三的违约金。8承包人A应当在合同生效后7日内开出发包人认可的银行开具的合同金额20%的预付款保 函。9发包人在收到预付款保函并审核无误后在7个工作日内支付同等金额的预付款。预付款在 期中支付证书累计支付总额超过中标合同金额减去暂定金额之差的10%时起扣,每次扣还的金额为 每份期中支付证书金额的15%,直至扣完为止。2014年4月
9、16日,经承包人A申请,某银行向发包人开具了预付款保函和履约保函。预付款保函 中,某银行向发包人承诺:我行保证,我行将在收到你方出具的申明乙方(即承包人A)未能按照合 同规定履行合同义务的书面索赔通知的7个工作日内,无条件归还不超过人民币66315000元的全部款项。你方无须提交任何证明文件。本保函自开具之日生效,有效期至甲方(即发 包人)扣完预付款之前(具体日期或某一事实的发生作为或推断出保函的有效期)。任何书面索赔 务必于本保函有效期内送达我行柜台,或者以邮寄、电报等法定方式通知我行。保函到期后,请将正本保函退回我行注销。履约保函中,除关于担保金额和期限与预付款保函有 差异,其他内容与预付
10、款保函相同。担保金额为人民币23210247元,保函有效期至乙方根据本分包 合同完成施工和竣工并修补其中任何缺陷之前(具体日期或某一事实的发生作为或推断出保函的 有效期)。【事件】事件1:2015年10月2日,发包人向承包人A发出第二次解约意向函,指出承包人A施工组织不 力,资源投人缺乏,且屡次无视发包人、监理的赶工指令。如,渠道填筑计划开展20.6万m3,实 际完成9. 95万m3;7月、8月完成的工作量未到达目标,因为没有合理的增配资源以促进完工。7月 前两周降雨量较大,8月的气候条件对工作极其有利,却没有好好利用,没有采取加班或增加设备等 有效措施补救,相反地,却在裁员和减少设施。直接造
11、成工程完工日期延误。事件2:2015年11月3日,发包人解除了与承包人A的总承包合同,称“截至今年10月,承包人A 施工进度已严重滞后且大面积停工并辞退工人,在既定工期仅剩1个月的现状下,已完全无法履行 合同所规定的工作义务”。事件3:2015年11月5日,发包人基于事件2中的原因,向某银行发出书面索赔通知书, 要求获得预付款保函项下款项66315000元和履约保函项下款项23210247元款项金额。【问题】7 .承包人A对于事件1中陈述的事实予以成认,但认为截至2015年6月12日不存在施 工进度滞后,之后的停工、辞退工人和未完成合同义务等问题均是由于发包人违约造成的, 因此指出发包人对保函
12、没有付款请求权。请问:承包人A的观点是否正确?为什么?8 .承包人A对于事件3中发包人要求获得预付款保函款项66315000元提出异议,指出: 发包人认可预付款至少已扣还人民币16849532元,即使承包人A有权索赔预付款保函, 其索赔金额也仅限于扣还上述金额后的剩余局部,而无权全额索赔预付款保函项下款项。同样道 理,自2015年6月13日至2015年11月5日期间的施工进度延误罚金也仅为人民币 14345680. 41元,发包人在履约保函下享有的付款请求权应以施工进度延误罚金为限,而不享 有履约保函下的全额付款请求权。请问:承包人A的观点是否正确?为什么?预付款作用是 什么?【解析】7国内外
13、工程担保实践中,保函分为有条件支付保函和无条件支付保函两种;或者按照 担保合同与基础合同的关系分为独立保函(见索即付保函)和附属性保函两种。假设采用附属 性保函,只有被担保人违约,或不能履行合同的情形下,担保受益人方可提出索赔请求或方 有付款请求权。但根据最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件假设干问题的规定,独立保函 是指银行或非银行金融机构作为开立人,以书面形式向受益人出具的、同意在受益人请求付款 并提交符合保函要求的单据时,向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。独立保 函不同于一般保证的最大特点是:9 .独立性。一旦独立保函生效,担保人与受益人之间的权利义务关系就完全以保函设备采
14、购、进场验收及设备安装变更中记载的内容为准,而不再受基础合同的影响。担保人不得主张 先诉抗辩权,也不能以基础合同的债务人的抗辩理由来对抗受益人。10 单据性和无条件性。担保人并不审查基础合同的履行情况,只要受益人提交了与保函中 的约定相符合的索赔文件,担保人即应付款。8根据标准设计施工总承包招标文件(2012年版)和该工程合同专用条款,预付款 支付、扣还和工期延误惩罚均为基础合同中双方约定,即使合同双方有争议,但这与独立保 函的付款请求权无关。9预付款是发包人在工程正式开工前预先支付给承包人,用于承包人为合同工程的设计 和工程实施购置材料、工程设备、施工设备、修建临时设施以及组织施工队伍进场等
15、。预付 款必须专用于合同工作。【参考答案】问题1:不正确。理由:由该案例背景所描述的预付款保函和履约保函可看出,两份保函以 发包人为受益人,承诺在发包人请求付款并提交符合保函要求的单据时,向其在保函最高金 额内付款。同时,保函载明不可撤销、无条件、无需出具任何证明文件。两份保函为独立保 函,发包人只要提交了符合保函要求的单据,就具有付款请求权。问题2:9)不正确。理由:根据标准设计施工总承包招标文件(2012年版)工程结算的相关规 定,扣减预付款保函金额需经结算并经双方确认,预付款的使用与否并非预付款保函扣减的依据。即使 预付款全部已经用于该工程,也不能得出预付款保函已经全额扣减的结论,以及预
16、付款的支付与 扣还是过程付款而非结算,总包方尚无权将其收到的预付款确认收人,更无权据此主张预付款保 函应予减额。工期延误违约金是根据基础合同约定而进行计算的,但独立保函的索赔金额,无须考 虑基础交易下,保函申请人因违约须赔偿的保函受益人损失金额。否那么,将有悖“先赔付,后争议” 的基本审理原那么。10)预付款的作用是减轻承包人在工程正式开工前的资金压力,其性质为发包人向承包人提供 的贷款,主要用于承包人为合同工程的设计和工程实施购置材料、工程设备、施工设备、修建临时 设施以及组织施工队伍进场等。案例十五设备采购、进场验收及设备安装变更【背景】某大型调水工程,发包人采用中华人民共和国标准设备采购
17、招标文件(2017年版)通过招标 方式选定了流量计设备的甲供货商。合同约定设备质量保证期为2年,自初步验收通过之日起计 算。【事件】事件1:为保证设备质量、更准确地说明流量计的传输距离,发包人在招标文件中,明确规定了 “本 次采购的流量计,传输距离要求相当于A、B、C等三家厂商同规格的设备”,并将其列为招标实质性 要求。事件2:流量计进场后,甲供货商接到开箱检验通知后,以交通不变为由未参加。开箱检验时发现某 重要部件缺失,发包人、监理人、乙安装承包人现场进行了如实记录,并形成检验报告,但未将 该情况通报给甲供货商。在设备安装过程时,甲供货商以未参加开箱检验为由拒绝补充缺失部件。 事件3:设备安
18、装完成并经过现场验收后,甲供货商与发包人于2018年12月21日签署了初步验 收证书。在工程运行过程中,该流量计某重要部件发生故障,经鉴定属于产品质量问题,经与甲供 货商沟通,由其进行了消缺处理,2019年6月8日,经各方共同验收合格。【问题】(3) 事件1中,发包人在招标文件中要求“采购流量计传输距离相当于A、B、C等三家厂 商同规格的设备”的做法是否正确?说明理由。(4) 事件2中,甲供货商拒绝补充缺失部件是否正确?并说明理由。请根据事件3说明该流量计的质量保证期的结束时间。【解析】该案例考核的知识点包括设备采购招标阶段招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或 者投标人,设备进场验收
19、、保管的责任划分及设备安装变更及索赔的有关内容。根据中华人民共和国标准设备采购招标文件(2017年版)合同条款的约定:(1) 开箱检验由买卖双方共同进行,卖方应自负费用派遣代表到场参加开箱检验。(4)在开箱检验中,买方和卖方应共同签署数量、外观检验报告,报告应列明检验结果, 包括检验合格或发现的任何短缺、损坏或其他与合同约定不符的情形。如果卖方代表未能依约或按买方通知到场参加开箱检验,买方有权在卖方代表未在场 的情况下进行开箱检验,并签署数量、外观检验报告,对于该检验报告和检验结果,视为卖 方已接受,但卖方确有合理理由且事先与买方协商推迟开箱检验时间的除外。【参考答案】问题1:正确。理由:如果
20、必须引用某厂商类似规格的产品,才能准确清楚地说明招标设备的技术标 准和要求时,可以在引用的品牌或供应商名称前加上“参照或相当于的字样。问题2:不正确。理由:如果卖方代表未能依约或按买方通知到场参加开箱检验,买方有权在卖方代 表未在场的情况下进行开箱检验,并签署数量、外观检验报告,对于该检验报告和检验结果, 视为卖方已接受。问题3:该流量计的质量保证期应至2021年6月8日。理由:根据中华人民共和国标准设备采购招标 文件(2017年版)第8. 2条的约定:“在质量保证期内如果合同设备出现故障,卖方应自负费 用提供质保期服务,对相关合同设备进行修理或更换以消除故障。更换的合同设备和(或)关 键部件
21、的质量保证期应重新计算。”料的真实、准确、完整。假设发包人未能按合同约定向承包人提供开工的必要条件,承包人有权要求延长工期。监 理人应在收到承包人的书面要求后,按合同约定,与合同双方商定或确定增加的费用和延长 的工期。2.不利物质条件的索赔。除专用合同条款另有约定外,不利的物质条件是指在施工中遭遇不可预见的外界障碍或 自然条件造成施工受阻。承包人遇到不利物质条件时,应采取适应不利物质条件的合理措施继续施工,并及时通 知监理人。承包人有权根据合同条款的约定,要求延长工期及索赔费用。【参考答案】问题1 :根据合同条款第2.3款(提供施工场地)的规定:发包人应按专用合同条款约定向承包 人提供施工场地
22、,以及施工场地内地下管线和地下设施等有关资料,并保证资料的真实、准 确、完整。监理人应在收到承包人的书面要求后,按合同约定,与合同双方商定或确定增加的费用 和延长的工期。问题2:除专用合同条款另有约定外,不利的物质条件是指在施工中遭遇不可预见的外界障碍或 自然条件造成施工受阻。承包人遇到不利物质条件时,应采取适应不利物质条件的合理措施继续施工,并及时通 知监理人。承包人有权根据合同的约定,要求延长工期及增加费用。问题3:可索赔的费用包括:机械设备闲置、人员窝工、照明排水通风费用增加等费用27.7万元 及事件1的利润0.5万元,共28.2万元。事件1造成C8号支洞工程工期8天延误,事件2造成J1
23、0号支洞工期13天延误,要考 虑两事件发生后对总工期的影响会出现改变关键路线的情况,确定最终关键路线后计算整体索 赔工期。案例十发包人和承包人违约情形及处理【背景】某引水工程工程,发包人经公开招标后与施工单位按照水利水电工程标准施工招标文 件(2009年版)签订了施工承包合同,施工承包合同规定:水泥、钢筋两种材料由发包人 负责采购,其他建筑材料由施工单位采购。另外,发包人与监理单位签订了施工阶段监理合 同,发包人与甲、乙供货商按照标准材料采购招标文件(2012年版)分别签订了水泥采 购合同和钢筋采购合同。【事件】在施工过程中,发生了如下事件:事件1:发包人负责采购的水泥到场后,发包人、监理与施
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