建设工程施工合同的垫资和垫资利息若干问题一精.doc

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1、建立工程施工合同的垫资与垫资利息假设干问题(一)一、垫资承包施工的含义及主要形式 垫资承包施工，是指在工程工程建立过程中，承包人利用自有资金为发包人垫资进展工程工程建立，直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后，再由发包人按照约定支付工程价款的施工承包方式。随着国内外建筑市场竞争日趋加剧，造成建筑企业带资承包、垫资施工已成为建筑市场的普遍现象。 大局部开发商为了降低工程开发的前期本钱，以缓解建立资金的压力，作为发包方明确要求施工方垫资，否那么建筑企业无法获得工程工程。垫资施工的建筑企业明知垫资之后会有风险，但为了不失去场，往往不得已而为之。 垫资施工主要表现为以下几种形式：1全额垫资施工。工

2、程工程建立完毕经竣工验收合格后，方按照约定支付工程价款；2工程进度款缺乏额支付，造成局部垫资施工；3承包人向发包人支付保证金，作为工程工程启动资金；4约定按照形象进度付款。 二、垫资施工在我国经历的不同法律适用开展阶段 垫资施工在我国目前的法律架构下，大致经历了三个不同的法律适用开展阶段，每个阶段都呈现出其不同的法律特征。 (一)垫资施工的?建立工程施工合同?绝对无效的阶段 由于大量带资、垫资行为的存在，致使一些建立资金缺乏甚至没有资金的建立工程上马，扰乱了国家对整个建筑行业的宏观调控，同时带资、垫资为条件的承发包行为，也引发了建筑市场的恶性竞争，扰乱了建筑市场的正常秩序。同时，带资、垫资施工

3、的直接后果导致工程质量下降，承包商合法权益受损。 此外，由于承包商是通过垫资承包了工程，在这种情况下往往是建立资金缺乏。局部承包商为催要工程款，不得不行贿建立单位的主要领导人。从而引发了大量的腐败。 为了制止越来越多的垫资施工情况，建立部、财政部、国家计委于1996年6月4日公布了?关于严格制止在工程建立中带资承包的通知?。该?通知?第四条明确规定：“任何建立单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。第五条规定：“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程，也不得用拖欠建材与设备生产厂家货款的方法转稼由此造成的资金缺口。 根据上述规定，

4、人民法院对于垫资建立的建立工程施工合同纠纷案件，多按照该?通知?的精神作出认定无效的判决。 (二)垫资有效与垫资无效各个法院执法标准不一的混乱阶段 新的?合同法?于1999年1O月1日起公布实施后，由于合同法对于无效合同有了明确的规定。根据合同法第五十二条规定，有以下情形之一的，合同无效：一一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；二恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；三以合法形式掩盖非法目的；四损害社会公共利益；五违反法律、行政法规的强制性规定。 根据上述规定，无效合同必须是“违反法律、行政法规的强制性规定的才无效，而上述提及的?关于严格制止在工程建立中带资承包的通知?的规定既不是法

5、律也不是行政法规。最高人民法院?关于适用中华人民共与国合同法假设干问题的解释(一)?明确规定：“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律与国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。因此，有些法院认为确认垫资不违反国家法律、行政法规的制止性法律规定，因此确认有效。 但是，也有一些法院持不同的观点。他们认为垫资实际上属于企业之间的一种变相借贷关系，而根据我国法律的规定，企业之间依法不能进展资金借贷。因此应当确认为无效。(三)垫资原那么按照有效处理的阶段 ?最高人民法院关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?法释200414号公布实施后，

6、垫资的建立工程施工合同按照有效处理。根据该规定，当事人对垫资与垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的局部除外。?最高人民法院关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?的上述规定，对于人民法院在司法实践中对于垫资施工案件的审理与判决进展了明确的规定，便于各地法院在审理案件时按照统一的标准裁判，也能充分维护法院的司法权威。 上述?最高人民法院关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?同时还对垫资的利息支付作出了规定。根据该规定，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约

7、定，承包人请求支付利息的，不予支持。四、在处理垫资条款时，律师应请施工企业注意的事项鉴于司法解释的上述规定，在为当事人签署合同进展法律风险把关时，作为律师应当提请建筑施工企业注意如下事项：1带资、垫资条款按照有效原那么处理，垫资约定条款受到法律保护。承包商不能因自身资金困难而要求发包人给予支付合同没有约定的进度款。否那么如果因为资金实力不够、无法按照垫资建立的进度进展施工，将承当违约责任。因此签署垫资的施工合同，必须考虑自身资金安排，防止届时骑虎难下、承当违约责任。 2承包合同可以约定垫资的利率进展约定，但不能高于央行发布的同期同类贷款利率。因为但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期

8、同类贷款利率的局部，人民法院不予支持。 3如果合同没有约定垫资利息的，将按照工程欠款处理，且不支付利息。4为保护承包人合法权益，尤其是根据?合同法?286条承包人所拥有的优先受偿权，建议承包企业不能以支付货币给发包方的形式进展垫资。因为根据?合同法?286条规定，但凡承包人将货币、劳动力等物化为合同约定的建筑工程的，一旦发包人不能支付工程款时，承包人可以根据该规定享有优先受偿权，请求拍卖而从中优先得到工程款。而如果以向发包人支付一定数量的货币、再由发包人支付形象进度款的方式，容易造成发包人将局部资金挪用、不支付进度款，届时如果发生诉讼，承包人拟通过?合同法?286条行使承包人的优先受偿权时，将存在法律障碍。 第 3 页