施工合同中的履约保函.doc

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1、施工合同中履约保函篇一：工程履约保函 建筑工程履约保函法律风险分析 建筑工程承包人对履约保函法律风险缺乏认识，实践中不研究合同条款，主动进行风险防范，造成履约保函项下款项因发包人索赔而丧失。同时我国相关立法对履约保函事项规定不完善，容易造成合同中不公平甚至欺诈。本文依据相关法律、法规与标准合同文本，浅析承包人如何防范履约保函风险，供施工企业参考。 </p><p>关键词：合同；履约保函；法律风险；防范 </p><p></p><p> 履约保函作为承包人履约保证一种形式，是国际建筑工程项目中通行做法。在国际经济一体化今天，伴随着

2、我国建筑领域逐步向国际市场开放，在国际性工程项目、政府投资基础设施建设项目及一些大型企业建设项目中被广泛采用。在工程招标时，发包人通常要求投标人出具履约保函作为项目竞标实质要件，一方面要展示竞标人经济实力，更重要是对中标人履约行为一种约束。中标人在签订建设工程施工合同后，为避免履约保函项下款项不因发包人索赔而丧失，就必须加强建筑工程质量、安全管理，遵守合同工期。履约保函益处很明显，提高了承包人合同风险识别与防范能力，但同时履约保函给承包人带来风险也不容忽视。国内很多建筑企业没有认真研究过履约保函适用条款，投标时为了得到工程，不顾及可能出现风险，施工中也不主动进行风险控制，当履约保函项下款项被无

3、情划走时，只能采取被动方法来抗辩。我所律师在办理因履约保函引起建筑工程合同纠纷案件时，从合同制订、合同履行、合同争议解决等几个方面入手，研究履约保函法律风险防范措施，期望能为建筑工程承包人签订、履行合同时规避风险提供一些帮助。 一 承包人面临履约保函风险 </p><p>履约保函是承包商履约担保主要形式，通常由银行应承包人要求向发包人出具，承诺当承包人违约时向发包人支付保函中所列款项，以保证发包人能得到相应救济保证文件。履约保函主要作用是保证承包人按合同约定质量、标准与工期条款完全履行合同。建立履约保函制度对促使承包人履约、防止承包人违约，督促承包人履行合同义务具有重要作

4、用。因此，我国招标投标法第46条第2款做了如下规定：招标文件要求中标人提交履约保证金，中标人应当提交。但现实中，承包人提交了履约保函后却面临诸多风险。 </p><p>（ 一）提交履约保函成为承包人单方义务 </p><p>在建筑工程领域，发包人支付保函与承包人履约保函表达合同双方平等担保义务，按我国建设工程施工合同（示范文本）第41.1条规定：发包人承包人为了全面履行合同，应互相提供以下担保：发包人向承包人提供履约担保，按合同约定支付工程价款；承包人向发包人提供履约担保，按合同约定履行自己各项义务。合同本应反映缔约双方平等权利义务，但实践中激烈竞争

5、使多数承包人不敢主张发包人向其提供支付保函，或是在招标文件中就已经剥夺了承包人该项权利，因此合同内容并非是完全平等。通常履约保函金额一般为合同金额1015，承包人以现金或其他物权抵押向银行提供了担保，同时还要承担一定担保费用，而承包人整个工程利润可能就仅限于此，或是更少。承包人将同时面临施工过程风险（尤其一次包死合同）、延迟付款风险与丧失保函金风险。 </p><p> （二）无条件保函加重了承包人履约风险 </p><p>常见履约保函有两种形式：附条件保函与无条件保函。附条件履约保函是指保函中附成就条件，银行（担保人）只有在这些条件出现时才向发包人支

6、付保函数额。如约定违约条件，即要求发包人证明承包人违约及由于承包人违约给发包人造成损失；也可是发包人提交某些文件，例如在工程未按期完成时提交显示工期延误文件，而不用证明工程延误是由于承包商违约造成。无条件履约保函是指银行在接到发包人以某种约定通知形式要求时，即支付保函数额。常见发包人向银行发出“索赔通知书”，银行在接到通知后就必须支付保函额，而不论承包人是否存在异议。 </p><p>发包人希望保函是无条件，承包人则希望保函是附条件。随着无条件履约保函在国际建设工程项目中越来越多地被使用，由此产生争议也日渐增多。是否只要发包人提出要求就可获银行支付，或是需要首先满足某些条

7、件？需满足条件是什么？是否只需提供某些文件或要以事实证明承包商已经违约？显而易见，如果发包人将无条件保函作为承包商履约保证一项基本要求，承包人履约风险将会很大。 </p><p> （三）没有完善法律来保护承包人履约保函风险 </p><p>我国招标投标法倾向了对发包人权益保护，即“招标文件要求中标人提交履约保证金，中标人应当提交”，但对如何保护承包人权益没有作出规定。比如，履约保证金交付比例，如何监管，由谁监管等等，致使实践中出现较多问题。财政部政府采购货物与服务招投标管理办法第36条与第37条中，对投标保证金收取比例进行了明确规定,但对履约保证金收

8、取及管理没有任何规定,政府采购中心具体操作时候也没有统一标准。建设部2005 年 5 月推行承包商履约保函文本（试行）虽然做出如下规定，“贵方要求我方承担保证责任，应向我方发出书面索赔通知及承包商未履行主合同约定义务证明材料。索赔通知应写明要求索赔金额，支付款项应到达帐号，并附有说明承包商违反主合同造成贵方损失情况证明材料”，但该文本仅处于在部分试点城市推广阶段，还不能对抗发包人无条件保函要求。 （四）银行欠缺审查义务给承包人带来风险 </p><p>虽然银行作为连带责任保证人，但通常不调查发包人道德品质，不审查发包人索赔文件实质性内容，一般按照发包人提供格式出具履约保函

9、，按发包人索赔通知支付保函项下款项，为发包人欺诈或滥用权利索赔提供了极大方便。我国目前对银行保函项下欺诈认定与处理尚未有明确法律规定，因此给承包人带来风险也是客观存在。 </p><p> 二 承包人履约保函风险防范措施 </p><p> 认识到履约保函将会带给承包人风险，那么如何防范风险则成为每个承包人认真思考问题。履约保函不仅仅是一个文件，也不仅仅是一笔钱，它是建筑施工合同一个组成部分，合同履行过程中每个环节出现问题，都会涉及到履约保函。因此承包人主动加强合同管理，提高自身合同风险识别与防范能力，是履约保函风险防范主要措施。 </p>&

10、lt;p><br> （一）合同谈判过程中积极主张权利 </p><p>由于建筑工程市场竞争激烈，往往使承包人地位处于劣势，这种劣势使得他们不敢与发包人“讨价还价”。承包人按招标文件要求提交履约保函是应该，因为招标投标法有相关规定。但在保函形式问题上承包人应该主动及发包人协商，进行“讨价还价”，因为法律没有规定必须采用无条件保函，承包人选择附条件保函更利于对自己保护，同时也不损害发包人利益。如果双方协议采用附条件保函形式，承包人必须将条件明确在合同中，如“发包人在索赔保函同时，应出具承包商违约证据”，甚至可以约定提交仲裁机构裁决书或法院判决书等等。但对于发

11、包人坚持采用无条件保函形式时，就需要承包人拿出合法依据使发包人接受自己主张。如2005年辽宁省建设厅制定辽宁省房地产开发项目建设工程合同担保实施办法第28条规定，“发包人向保证人提出索赔之前，应书面通知承包人，说明其违约情况，并提供项目总监理工程师及其监理单位对承包人违约书面确认书。如果发包人索赔理由是工程质量问题，发包人还需提供建筑工程质量检测机构出具检测报告”。那么在辽宁省内建设工程应该执行该办法，因此,履约担保项下索赔应该是有条件。如果是国际工程项目，按FIDIC土木工程施工合同第10.3条规定，“雇主在对履约担保提出索赔要求之前，在任何情况下都应通知承包人说明有关此索赔要求所涉及承包人

12、违约性质”，也可证明履约担保项下索赔应该是有条件。 </p><p><br> （二）依据合同条款认真履行合同 <br>应该说履约保函风险源于承包人违约行为，所以承包人防范措施重点应该是认真履行合同义务，防止违约行为发生。我国建设工程施工合同（示范文本）第35.2条规定了三类承包人违约情况：即因承包人原因造成工期延误；因承包人原因造成达不到合同质量标准；承包人不履行合同义务其他违约。本文不从工程技术管理角度研究承包人如何做好工程质量、进度、成本控制，而从律师角度提出承包人进行合同风险控制值得注意问题。首先承包人应养成用书面形式及发包人、监理工程师进行

13、交流习惯。因为建筑工程合同属于要式合同，应采用书面形式订立，合同双方有关工程洽商、变更等书面协议或文件是合同组成部分。因此在工程实施过程中应避免口头约定，尤其涉及图纸、设计变更发放记录及每周工程例会纪要，更是证明工期、工程量、合同价款变更有效证据。其次所有涉及书面文件必须履行签字确认程序。这里包含两个注意问题，一是签字人必须是合同中指定发包人代表或项目监理工程师，其他人签字很可能会被认定无效；二是签写时间必须是事件发生当时时间，而不是签字当天时间，这一点很重要。第三承包人必须熟记合同中规定时间限制，并认真执行。我国建设工程施工合同（示范文本）很多条款规定了时间，例如第36.2条关于索赔：“承包

14、人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：(1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；(2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期与（或）补偿经济损失索赔报告及有关资料；(4）工程师在收到承包人送交索赔报告与有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可?”。这些条款是法律赋予承包人权利，而条款规定时限又是对权利行使一种约束，如果承包人不按规定时限行使权利，那么将承担放弃权利后果。 </p><p><br> （三）及时选择合法途径解决履约保函争议 </p><p>除非承包人严重违约，合同无法继续

15、履行，发包人一般不会采用索赔履约保函极端手段。在工程项目发包人为政府部门情况下，情况尤其如此。因为在一般情况下，承包人会千方百计寻找理由为自己辩护，证明自己一方没有违约。此时，承包人应选择合法途径解决履约保函争议。我们曾代理过一个履约保函索赔案件；发包人在履约保函到期日前向担保银行发出“索赔通知书”，没有附任何索赔依据。而恰恰该保函是无条件，银行接到“索赔通知书”后就必须付款。我们首先向有管辖权法院申请保全，然后起诉发包人，解决合同违约争议，有效保护了我当事人合法权益没有受到侵害。 </p><p>当发包人在缺乏充分事实依据情况下轻率地索赔保函，或出于其它目恶意索赔一个无

16、条件保函时，按某些国家法律，还可以向法院申请禁止令来阻止担保人对保函进行赔付。我国现行法律对此还没有明确规定，仍需法律进一步完善。当然要达到这一目，承包人必须要有确凿证据使法庭信服发包人索赔保函行为是滥用权力或出于不良动机，否则，法庭不会轻易支持承包人诉求。</p><p>nbsp;<br> 三、相关立法建议 </p><p> 应该看到在规范工程担保制度问题上，我国相关立法滞后。象前面案例引起纠纷时常发生，如何减少这类纠纷，做到有法可依，及国际惯例接轨，应引起立法机关高度重视。笔者作为律师提出以下两点建议，供参考。 </p>&

17、lt;p>（一）我国担保法、建筑法、合同法、招标投标法等法律对工程担保都做了原则上规定，具体操作上必须建立符合建筑业与工程建设特点配套法规及部门规章，使得工程担保制度有法可依，有规可循。2006年建设部关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度意见仍处于推行试点阶段，该意见第6条对工程招标中承包人提供履约担保，发包人提供支付担保做出明确规定，否则将受到行政处罚；第16 条规定统一使用工程担保合同示范文本或保函格式文本；第21 条规定履约保函索赔程序；第24 条规定了保函行政审查程序。应该说，一旦该意见内容以法规或部门规章形式明确，将对规范我国工程担保制度起到重要作用。 （二）引入国际惯例

18、“欺诈例外原则”以对履约保函项下欺诈进行防范与控制。同时使银行有权以此作为抗辩拒绝付款，这符合合同诚实信用原则。我国合同法将欺诈规定为一种可撤消法律行为，因此，我国司法实践完全有可能采纳这一原则。银行在实际索赔案例中，应可充分运用这一法律原则去防范风险。 </p><p align="left"篇二：施工单位履约保函 承包商履约保函 （业主）： 鉴于贵方及(以下简称“承包商”)就 签订建设工程施工合同（以下简称“主合同”），应承包商申请，我方愿就承包商履行主合同约定义务以保证方式向贵方提供以下担保： 一、 保证范围及保证金额 我方保证范围是承包商未按照主合同

19、约定履行义务，给贵方造成实际损失。 我方保证金额是主合同约定合同总价款式 %，数额最高不超过人民币 元（大写： 元整）。 二、 保证方式及保证期间 我方保证方式为：连带责任保证。 我方保证期间为：自本保函生效之日起至合同约定工程竣工日期后30日内。 贵方及承包商协议变更工程竣工日期，经我方书面同意后，保证期间按照变更后竣工日期做相应调整。 三、 承担保证责任形式 我方按照贵方要求以下列方式之一承担保证责任： （1）由我方提供资金及技术援助，使承包商继续履行主合同义务，支付金额不超过本第一条规定保证金额。 （2）由我方在本保函第一条规定保证金额内赔偿贵方损失。四、 代偿安排 贵方要求我方承担保证

20、责任，应向我方发出书面索赔通知及承包商未履行主合同约定义务证明材料。索赔通知应写明要求索赔金额，支付款项应到达帐号，并附有说明承包商违反主合同造成贵方损失情况证明材料。 贵方以工程质量不附合主合同约定标准为由，向我方提出违约索赔，还需同时提供符合相应条件要求工程质量检测部门出具质量说明材料。 我方收到贵方书面索赔通知及相应证明材料后，在15个工作日内进行核定后按照本保函承诺承担保证责任。 五、 保证责任解除 1、在本保函承诺保证期间内，贵方未书面向我方主张保证责任，自保证期间届满次日起，我方保证责任解除。 2、承包商按主合同约定履行了义务，自本保函承诺保证期间届满次日起，我方保证责任解除。 3

21、、我方按照本保函向贵方履行保证责任所支付金额达到本保函金额时，自我方向贵方支付（支付款项从我方帐户划出）之日起，保证责任即解除。 4、按照法律法规规定或出现应解除我方保证责任其它情形，我方在本保函项下保证责任亦解除。 我方解除保证责任后，贵方应自我方保证责任解除之日起 个工作日内，将本保函项原件返还我方。 六、 免责条款 1、因贵方违约致使承包商不能履行义务，我方不承担保证责任。 2、依照法律法规规定或贵方及承包商另行约定，免除承包商部分或全部义务，我方亦免除其相应保证责任。 3、贵方及承包商协议变更主合同，如加重承包商责任致使我方保证责任加重，需征得我方书面同意，否则我方不再承担因此而加重部

22、分保证责任。 七、 争议解决 因本保函发生纠纷由贵我双方协商解决，协商不成，通过诉讼程序解决，诉讼管辖地法院为 区人民法院。 八、 保函生效 本保函自我方法定代表人签字或加盖公章并交付贵方之日起生效。 保证人：（盖章） 法定代表人： 年月日篇三：取工程履约保函相关 附表： 取回保函或担保书资料登记表 建设单位工程款支付情况一览表 施工单位法定代表人（签章）： 施工单位盖章： 日期： 关于同意施工单位取回履约担保函证明 泉州市建设工程交易中心： 由我单位作为建设方工程履约担保保函或担保书（担保书编号 ）已按要求向贵中心提交。目前工程已施工完毕并通过验收，施工数量、质量均达到合同要求，我单位同意施

23、工单位取回其履约担保函。现委派我单位同志（身份证号码 ） 到贵中心办理相关取回履约保函事宜。 特此证明。 法人签章： 单位盖章： 日期： 施工单位关于取回履约担保函申请 由我单位负责施工工程履约担保保函或担保书（保函编号求向贵中心提交。目前该工程施工完毕，工程通过竣工并取得建设行政主管部门备案书。现我单位申请取回该工程履约担保函或担保书，恳请准予办理。 法人签章： 单位盖章：日期： 建设单位关于取回支付担保函申请 泉州市建设工程交易中心： 由我单位工程履约担保保函或担保书（保函编号 ）已按要求向贵中心提交。目前我单位向施工单位支付工程款已达合同要求，经施工单位担保函，请准予办理。 法人签章： 单位盖章： 日期：第 13 页