失地农民社会保障法律制度研究的崭新视角.doc

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1、失地农民社会保障法律制度研究的崭新视角一、利益反哺：失地农民社会保障的正当性在法律意义上，利益反哺是指存在利益差距的相关社会主体之间，处于利益强势的一方主体基于社会义务，对处于利益弱势的一方主体予以利益上的弥补或者回馈，从而满足其利益需要，实现共同发展的社会活动。随着我国经济结构的调整，不同社会个体和社会群体之间的利益格局被打破，利益失衡成为一种亟待解决的社会问题。失地农民由于丧失了土地这一自身赖以生存的最基本也是最重要的生产资料，沦为“种田无地、就业无岗、低保无份”的三无人员，利益受损更加严重，并逐步发展为新的弱势群体。因此，以利益反哺为逻辑起点的失地农民社会保障也就成为缩减社会主体利益差距

2、、维护公平正义、促进社会发展的必要手段。(一)群体反哺：公共利益对个人利益的弥补在传统的计划经济体制的影响下，具有单一国家干预色彩的征地制度成为政府以经济手段配置土地资源的一种方式，国家可以根据公共利益的需要依法征用集体所有的土地也体现在中华人民共和国土地管理法中。与此同时，土地管理法还规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，而对国有土地的界定当然地包括原属农民集体所有的土地。从法律语境上看，我国的征地制度是建立在公共利益与个人利益根本一致、公共利益相对优先的人文价值判断基础之上，并以法律语言将公共利益从公共设施、公益事业等狭义概念范围扩大到包括公益性建设和

3、经营性建设在内的所有经济建设，这与马克思主义利益论中关于公共利益的解释有一定差距，是国家本位思想长期作用于社会活动所带来的必然结果。马克思和恩格斯认为，利益是满足人们生物性和社会性需要的客观条件，它与一定的生产力发展水平相适应，由于社会分工的发展而导致了个人利益与公共利益的分化和矛盾，个人利益是人的能动性的根源所在，公共利益则首先是“彼此分工的个人之间的相互依存关系”，是“所有互相交往的人们的共同利益”。在城市化的进程中，政府总是代表公共利益与集体这一土地的所有者与农民个体周旋，农民为个人利益的增加与政府讨价还价，政府和集体都不愿放弃或者减少披上合法化外衣的最大期待利益，征地的过程实质上成为政

4、府、集体、农民为追求各自的利益最大化而进行相互博弈的过程，博弈的结果是政府获利最大，其次是集体，农民获利最小。据有关统计资料显示，征用农地的土地收益分配是：政府占60%至70%，村级组织占25%至30%，农民仅占5%至10%，经济学上的公共利益的成本也被三者中最弱势的失地农民全部承担。法学界的通说认为，失地农民在政府所谓的合法征地行为中，以一个无特定义务个体的形式，对国家作出了特别牺牲，这是有违法律公平正义的基本理念的。从通说的观点很容易看出，失地农民丧失土地并没有可以归责于他们自身的原因，所遭受的牺牲是为了公共利益的需要，基于公平正义的精神，法律上应当采取一种技术方式加以调节，让全体公民共同

5、来分担失地农民所作出的这种牺牲，陈泉生：“论土地征用之补偿”，载法律科学1994年第5期。 以实现公共利益对个人利益的弥补，达到对社会财富进行再分配的目的。这种再分配其实是通过社会的共同努力对遭受社会风险的社会成员给予一定的物质利益，使其摆脱生活困境，维持生活安全的一种社会方案，是让失地农民能尽快占有、使用社会资源的最佳途径，也就是法律制度中的失地农民社会保障。(二)阶层反哺：工业化成果对农业社会的回馈我们注意到这样一个情况，从英国最初的“圈地运动”开始，失地农民的出现是在工业化不断推进的过程中出现的，具有很强的时代背景。按照社会学对工业化进程的划分，一般有三个阶段，即：工业化初始阶段、工业化

6、中期阶段和工业化高级阶段。我国目前正处于工业化中期。在工业化初期，对工业实施倾斜发展，依靠农业剩余发展工业，是特定历史条件下的必然要求，这个阶段的制度设计往往以追求经济效率为主，自然会出现牺牲弱势群体的利益换来经济整体发展的情况，在这个时期失地农民的数量较少，生活需求相对较低，也淡化了工业化对这一群体的利益减损甚至侵害。当工业部门已经建立起独立完整、分类齐全的体系，工业化资金积累达到相当规模，工业部门具有自我积累、自我发展的内在能力时，既是工业化的黄金发展期，也是工业化的矛盾凸显期。一方面，城市与农村、城镇居民与农民的物质财富都大幅度增加，另一方面，贫富差距日益明显，农民会非常强烈地感受到在共

7、享工业化成果上的差异，我国目前就处于这一阶段，此时应当选择“以工促农、以城带乡”的新的发展战略。失地农民的数量在工业化中期增加较多，他们在前一阶段堆积的所有关于利益分配的不满和怨恨都会在这一阶段被激发，成为突出的社会矛盾，形成一个影响整体稳定的社会阶层。另外，由于城市化、工业化征地导致生产要素和资源进一步流向城市和工业，支撑农村和农业发展的土地价值、农村资金转移，优秀劳动力也有所流失，拉大了失地农民与其他社会主体之间的利益差距，从而加剧不稳定的社会风险。这时应主动调整失地农民问题解决机制，避免因以追求经济效率为主而造成的更大的不公平。较为理想的办法是，在工业已经发展到能够向农业提供工业剩余时，

8、在征用土地的过程中和土地被征用后应加强对失地农民的社会保障，除了保证失地农民的利益得到补偿之外，提供一定的工业剩余支持失地农民保障生活、重建家园和重新创业。通过这种以工业化所获取的物质财富来回馈农业社会，使社会利益资源在失地农民和其他社会主体之间合理转移，改变失地农民在社会关系中的不利地位，让失地农民同样能够具备进一步发展的能力。(三)代际反哺：社会成员之间的需求互惠反哺本是指动物小时候受父母哺养，等到父母老龄时，已长大的动物反哺其父母。失地农民社会保障在代际之间的利益反哺从某种程度反映了反哺的本来含义，即家庭成员之间的代际转换。在中国，父母与子女之间是双向义务伦理的关系，尤其是在广大农村，对

9、于失去土地的农民而言，家庭对于其成员经济保障功能是重要的甚至是唯一的，家庭既是生产单位，也是生活单位，由家长掌握经济大权，为子女提供生活资料，当家长年老时，经济大权又移交由子女掌握，家长的赡养也由子女承担，子女要满足家长生活所需，包括经济上的支持、生活上的照料和精神上的慰藉，这就构成传统的家庭保障机制，成为一种天然合理的非正式制度安排，与社会保障互为补充，共同构成最后一道安全防线。换一个角度看，如果把老年人和他们的后代分别作为一个整体，失地农民社会保障中所蕴含的代际之间的反哺除了传统的家庭保障是“反哺”一词的确切体现之外，更多地只有从社会成员之间的需求互惠这一特定层面去挖掘。实质上是两代人之间

10、出于各自生存发展的需要，在代际整体之间所形成的经济财富的交换和流动。失地农民在被征地前创造了一定的经济财富，把劳动成果直接交给了社会，改善了年轻一代的整体生活境况，而他们的土地被征后都丧失了当初预想用以养活自己的最基本生产资料，等他们年老后，劳动能力不断减弱甚至丧失时，不再有自我养老的可能，只有依靠政府重新分配年轻一代的共同经济财富，享受社会保障所提供的产品消费和公共服务，让代际间的经济互助贯穿了人的全部生命历程，这实际上是失地农民社会保障所展示的代际之间牢牢依存的需求互惠关系。二、权利救济：失地农民社会保障权的法理基础由于历史和现实的双重原因，农民同城镇居民相比，在政治权利、经济权利、文化权

11、利等方面存在很大的差距，甚至可以用权利贫困来形容。失地农民在被征地过程中因土地而衍生的权利、与土地相关的权利以及自身本来的一些权利都受到不同程度的影响和损害。“有权利必须有救济”是一句众所周知的法谚，很准确地表达了权利的救济权能。具体而言，包括获得侵权者救济的权能和获得公力救济的权能，体现在失地农民身上，侵权者一般是政府，这部分救济权能主要通过征地补偿来实现，即有的学者提出的救济权中的补偿权;而公力救济的主体也应该更多是政府，通常以制度性规定的失地农民社会保障来保证，也就是有的学者提出的救济权中的保障权和救援权。在这样一种逻辑进路下，权利救济成为失地农民社会保障的法理来源。(一)财产权利交换的

12、差异性古典政治经济学家威廉配第曾说：“土地是财富之母，劳动是财富之父”。土地作为农民世代获取生存条件的最基本依靠以及二元经济结构下农民增加物质财富的源泉和保障，在被征收或者征用后，农民不仅失去了土地这一特定资源，而且丧失了寓于土地之中或者附于土地之上以及与土地有关的财产权利。财产权利丧失的最直接体现是农民失去了对土地进行使用、收益和处分的权利，从一定程度上剥夺了农民获得更好生活的发展机会。随着城市化程度的提高，被征土地的价格一般都会上涨，土地农转非产生了巨大的增值收益，而农民实际获得的都非常少。这样的财产制度无法满足失地农民物质财富的需要，因此有学者提出了要充分考虑失地农民的农地发展权，体现了

13、任何制度都必须确定资源配置、产出组合和产出分配的原理。这在法律上符合法的社会价值原则，在经济上符合谋求土地的理性效用和财富最大化，在文化上也符合保护农民利益、发展农业生产的基本政策。另一方面，从失地农民社会保障的实践看，无论采取何种形式，土地都在其中扮演了重要角色，都有赖于政府对失地农民所作出的“特别牺牲”的补偿。笔者认为，这种补偿其实是财产权利的交换，虽然国家确立了“相当补偿原则”，分别针对不同情况予以完全补偿或不完全补偿，但在财产权利交换过程中仍然存在明显的价值差异。倘若被征地是长期闲置的空地或者荒地，价值差异的存在应当是合乎法理的。但我们仔细分析，即使利用良好的耕地，财产权利交换的差异性

14、问题同样需要得到重视。土地管理法规定，征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费。其中，土地补偿费和安置补助费分别为该耕地被征用前三年平均年产值的6-10倍和4-6倍，但无论农业人口的数量，土地补偿费和安置补助费之和不超过前三年平均年产值的30倍。这种标准看似合理，但实际上低估了农地所有权和使用权的价值，政府以较低价格获得土地后又以较高价格出让给开发商或其他组织，农民却在3-5年后失去收入来源，重新陷入更加窘迫的贫困境地。与其如此，比较合理的做法是，提高被征土地补偿费用，将其中的一部分作为保障基金来源之一，通过失地农民社会保障来降低在征地过程中产生的财产权利交换的差

15、异和不对等。(二)政治权利行使的虚位性在土地征收、征用和补偿过程中，各级地方政府为增加财政收入大肆“寻租”，通过并不公开透明的低征高卖、增加税费名目、以土地换投资等方式，不仅增加了地方政府的财政收入，而且彰显了政府官员的政绩。加上法律也没有规定严格的土地征用公告程序和有效的惩罚制度，失地农民无法对过程进行监督，以至于权钱交易、利益交换大量存在，失地农民的知情权、参与权和申诉权等基本政治权利没有得到应有的保障，出现了政治权利真空。现行的政策法规并没有太多设定关于土地征用、补偿安置、争议解决的具体制度，只有在村级组织和信访部门去“询问”自己的权利，缺乏对政治权利真空的弥补。这样的情况下，失地农民利

16、益一旦受损，村级组织和信访部门在中国特色的政治体制下难以解决问题，失地农民自然会失去对村民自治的热情，他们的民主政治权利就名存实亡。失地农民被征地后，面临高成本的生存方式和发展方式对原先生活的替代，为了获取新的生活来源，他们转而进城务工。进城后，最先出现的是无法享受以土地为前提的政府提供的优惠待遇等惠农政策，原本可以感受由生产力进步带来的政治昌明不能实现，追求农村民主政治权利的愿望与获得最基本的生存、发展相比，也显得非常脆弱，他们一般不再关注甚至不再过问原籍所在地乡村的任何公共事宜，自愿回去参加乡村选举的也很少。失地农民中的一部分是取得了城镇户口的，但由于长期居住于乡土社会这个熟人社会的缘故，

17、他们不愿意象以前那样在陌生人群中抛头露面，更不用说参与到城镇的各类政治活动了。因此，失地农民社会保障在政治权利保障中的作用除了作为一种制度安排之外，也是让他们的政治权利逐步恢复的工具，当失地农民能够预期其生活保障时，便会主动参与政治活动，了解利于他们进一步发展的政策和信息，真正融入特定阶层当中。(三)社会权利获取的排斥性社会权利在理论上是公民根据社会经济发展状况，在经济生活、个人健康和自由等领域应当享有的保障其健康而有尊严生活的权利，具体包括生存权以及与其密切相关的社会保障权、受教育权、劳动权、物质帮助权、文化活动权等等。长期以来，由于城乡二元经济格局的存在，在教育事业、劳动就业及社会福利等方

18、面一直实行城乡有别的政策，这种被户籍制度固化了的差别将农民定格为社会权利的弱势群体。失地农民失去土地后，处于从“农民”身份到“市民”身份的转化中，既不是农民，也不是市民，社会主体的身份权缺失，在城乡有别的政策背景下，难以被纳入我国两个相对独立又相互联系的社会保障体系，同时又受到现行劳动用工制度的严格限制，就业的机会不容易觅得，即使就业，法定节假日和工作时间等方面保护劳动权利的制度也很少执行。正是由于政策、保障体制、劳动力市场和社会关系网络四重因素的作用并相互强化，使农民在农转非过程中及农转非以后，依然长期享受不到与其身份、地位相对应的权利和生活，成为比一般农民处境更为艰难的受城市和农村双重排斥

19、的弱势群体。失地农民在被征地前后担当了不同的社会角色，而且在这种角色下待遇迥然不同。在社会关系日益复杂的当今条件下，在法律上明确不同主体或一个主体的不同角色及其待遇仍然有其合法性和合理性，但这绝不能成为划分社会等级、实施差别法律待遇的当然理由。从罗尔斯的正义论来看，第二正义原则中的机会平等和差别原则，明确指出了社会的和经济的不平等安排出现的情况只能是：使他们被合理地期望适合于每一个人的利益;并且依系于地位和职务向所有人开放，也就是机会和可能性的平等。失地农民在社会权利的获取机会上被放在与一般民众不同的位置，时间和质量上都落后于其他人，如何改变这种不利位置或者减少这种不利位置造成的损害，是制度应

20、该考虑的范畴，相信提供物质财富和经济资源并非唯一的方式，除此之外，为他们提供服务性帮助也应该包含在失地农民社会保障之中。三、制度安排：失地农民社会保障法律制度的宏观构想随着现实生产力的改进，存在于社会群体中的利益关系日益复杂，利益结构不断调整，权利体系逐渐丰富，失地农民关于利益反哺和权利救济发生的期望也会提高，而这些期望恰恰是构成社会整合甚至社会和谐的重要内生性要素。正如恩格斯所说：“市民社会的一切要求，也一定要通过国家的愿望，才能以法律形式取得普遍效力。而劳动法与社会保障法的出台，正是直接体现了当时社会物质生产方式的需要，体现了市民社会的要求”。而目前的情况是，我国没有统一的制度规范作为社会

21、保障行为的指引，缺乏全国性的失地农民社会保障法律制度，各地保障失地农民合法权益所依据的仅仅是正在摸索当中的改革措施，具有很强的不稳定性和随意性，关于失地农民合法权益保障的纠纷时有发生，纠纷发生后又往往没有通畅、公正的解决机制，使得矛盾不断升级，境况进一步恶化，这与社会主义法治的目标是背道而驰的。在这样的情况下，利益反哺和权利救济期望正好迎合了催生失地农民社会保障法律制度的需要。(一)统一原则，合理确定失地农民社会保障对象尽管我国宪法和法律已将主体资格平等作为一项最基本的法律原则予以确认，但失地农民与普通农民一样，由于我国现行的明显带有等级制和身份制的城乡差别政策，从诞生之时就决定了他未来所遭受

22、的不平等的法律待遇，加上失地农民还具有普通农民没有的独特性，所遭受的不平等更加严重。这种情况下，在失地农民社会保障法律制度中要缓解这种不平等现象，最关键的是在统一原则的基础上，通过合理确定保障对象来达到合乎法理的主体相对平等。扩大失地农民社会保障对象的覆盖面，将被征地的所有在册农业人口纳入保障范围，重点保障劳动年龄段内和劳动年龄段以上人员应该是一条总原则，学界也把这一原则概括为社会保障的普遍性原则。值得注意的是，这一原则同时还包括了保障对象、保障内容的全面性和保障水平的稳定性。但平等乃是一个具有多种不同含义的多形概念，普遍性原则背后的差异性原则同样是保证平等不可或缺的，失地农民在地域、经济发展

23、水平、农业发展水平、人口年龄构成等方面都存在差异，失地农民能力结构的层次和类型也不尽相同，各个层次和类型的失地农民对社会保障所提供的物质财富、经济资源和服务性帮助的要求都有各自的特点。另外，在失地农民社会保障法律制度体系内部，有的侧重于保障失地农民的基本生存，有的侧重保障人身健康，有的侧重保障劳动能力，依据这些制度所保障侧重点的不同，更需要注重具体人群的差异性，以增强保障对象的针对性。(二)构建框架，完善失地农民社会保障法律体系有无完备的法律规范，是一个国家社会保障制度成熟与否的基本标志。尽管改革开放以来，一系列关于社会保障的法律制度应运而生，宪法修正案规定了“国家建立健全同经济发展水平相适应

24、的社会保障制度”的根本原则，劳动法专章对社会保险和福利作了原则性和纲领性的规定，涉及养老保险、失业保险、医疗保险等领域的法律制度也日渐丰富。劳动和社会保障部2006年也出台了关于做好被征地农民就业培训和社会保障工作的指导意见，但迄今为止也没有关于失地农民社会保障的法律专门予以明确，只有在与其相关的社会保障立法中零星地有所体现，失地农民社会保障还是主要依靠地方政府规章和规范性文件，立法层次较低，适用范围有限，缺乏较强的约束力，这种法律体系设置是不健全的。从理论上讲，失地农民社会保障法律体系应当是一个包括最低生活保障、养老保障、医疗保障、就业保障等在内的完整的保障体系。结合我国的实际情况，参考正在

25、起草的农民权益保护法，采取以制定失地农民社会保障法这一基本法为龙头，通过制定失地农民养老保障条例、失地农民最低生活保障条例等单行法律法规为主导，相关法律为补充的立法模式，逐步将失地农民社会保障法律体系建立起来。从确保最基本的生活需要排序，建立失地农民最低生活保障法律制度应当是这个法律体系的基础，注意与城镇最低生活保障统筹考虑，确定一个科学标准，帮助失地农民应对最为窘迫的境况。社会保障法律制度最核心的是养老保障法律制度，要将保障基金筹集、运营、监管等法律制度接轨，使保障基金既安全又有效率，这样的养老保障才有质量。另外，失地农民就业援助、医疗保险等方面的法律制度都要逐步完善，进而搭建一个健全的失地

26、农民社会保障法律体系。(三)弥合缺口，建立失地农民社会保障法律制度的配套政策当失地农民社会保障作为一个问题被提出时，单单依靠制度本身去破解几乎是不可能的，因为要建立一个新的制度体系，总是要突破既有的制度束缚，这是能够促进新的制度体系生成的相关配套政策便是一条现实可行之路。首先，要完善土地征用与补偿制度，依法保护土地产权关系，促进土地有序流转，避免随意征地，提高征地补偿标准，做到既能为失地农民提供必要的生活补偿和就业机会，也能考虑他们的创业资本，还能兼顾到工业化和城市化成果的共享;其次，要摸索一套合理有效的风险预警机制，用以识别失地农民社会保障基金的风险以及检测、控制因失地农民社会保障问题处理不

27、当而可能导致的社会问题的基本要素，机制中关于要素标准的分析判断可以是显性、定量，也可以是隐性、非定量，但都可以诱发一些不利的偶发事件甚至导致群体性的、突发性的、暴力性的动荡;另外，要建立失地农民社会保障的争端解决机制，前面已经论述到，失地农民社会保障从一开始就具备了权利救济的色彩，而权利救济的终极结果或好或坏，面对不好的权利救济结果，失地农民还需要进行二次救济，这个二次救济的过程其实就是运用争端解决机制的过程，一般而言，主要包括司法诉权和行政申诉权的行使，这也是对他们获得社会保障权利所采取的最后保护。以弥合失地农民社会保障法律制度缺口为目标，将配套政策与法律制度共同作为一项系统工程来实施，强化相互之间的关联性，视综合作用的效果，必定能够实现“最大多数人的最大幸福”。文章来源：中顾法律网(免费法律咨询，就上中顾法律网)