中德刑事诉讼庭审制度的差异.docx

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1、中德刑事诉讼庭审制度的差异模拟开庭的背景：为加强中德两国之间法律合作与交流，经双方总理同意，进行“刑事诉讼事实认定与真相调查”的合作项目。该项目中方由全国人大法工委牵头，把山东省东营市中级人民法院作为试点单位，旨在通过对中德双方在刑事诉讼程序、刑事司法原则、刑事立法任务以及刑事诉讼中法官、检察官和辩护人的作用等方面进行比较研究，推动我国刑事诉讼程序的完善。根据试点进程安排，德国法官于2006年7月26日在东营中院大审判庭进行模拟庭审活动。中国法官于2006年7月27日在东营市中院大审判庭就同一起案件进行摸拟庭审，笔者作为律师参与了中方摸拟法庭庭审活动，出庭为“被告人”进行辩护。该文就是根据笔者

2、参与摸拟法庭庭审活动后的感受写成。笔者有幸旁听了德国法官于2006年7月26日在东营市中级人民法院大审判庭就一起故意杀人案举行的摸拟庭审，近距离、直观地看到了德国的庭审活动，目睹了德国法官、检察官、辩护律师的庭审风采。同时，笔者更有幸参与者了中方即东营市中级人民法院对同一故意杀人案的摸拟庭审活动，作为“被告人”的辩护人出庭辩护。通过直观比较并与德方法律专家面对面交流，并参考相关文献，现对中、德两国刑事诉讼庭审制度的差异进行一下比较。两国庭审制度的差异主要表现在以下方面：1、庭审布置不同德方庭审中，被告人不是居中接受审判，而是与其辩护人坐在一起，同在法官的左下首，而证人席则居中。据参加本次德方庭

3、审的审判长德国黑森州检察院检察长迪特安德斯向笔者介绍的情况，在德国如果被告人有两名律师为其辩护，则被告人应坐在两名辩护律师中间。而中方则是被告人居中，证人席在靠近诉方一侧。2、合议庭组成人员不同德国刑事诉讼程序中，审判刑案件的合议庭须由五人组成，三名专业法官，二名陪审员。三名专业法官须穿法袍，陪审员则不需要穿法袍。陪审员不需要具备法律知识。而中国刑事诉讼程序中审理刑事案件的合议庭须由三人组成。3、对证人出庭作证的要求及权利保护程度不同德国刑事诉讼庭审活动非常重视证人出庭作证，要求与案件有关的人员必须出庭作证，接受法庭及检察官及辩护律师的质询。另外，德国庭审将侦查人员、鉴定人员都视为证人，也要求

4、其出庭作证。尽管中国刑事诉讼法第47条规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查证属实，才能作为定案的根据“，但司法实践中证人出庭作证的情况少之又少。另外，两国庭审对证人的说明程度不同。如本次摸拟庭审，德国合议庭审判长对每位出庭证人都会说：“某某证人，我现在做一下法律说明，你现在是作为证人在法庭上作证，证人有义务对法庭说实话，你不得添加、隐瞒或者陈述不符合事实的情况，你必须说实话，这个案件是涉及到一个刑事犯罪行为，如果做假证，在宣誓的情况下，你要受到刑事处罚或者罚款。如果你做假证，所受到的刑事处罚不会低于一年，你没有义务作对自己不利

5、的证言。在对你的询问中，有影响到你本人的陈述，你可以拒绝，证人你明白吗?”而在作证完毕后，审判长则会说：“举证到些结束，下面作一下宣示，证人男士或女士，举证到此结束，你到法庭的费用可以到法庭财务室报销。你可以退庭，如果你愿意也可以留在法庭旁听。”而中国开庭庭审时对出庭证人的法律说明则较简单，对于证人出庭所发生的费用法庭不予处理。一般而言就是公诉机关的证人，公诉机关一般也不支付费用，而对于辩方的证人，辩方一般也不支付费用。4、警察出庭作证不同德国刑事诉讼制度基于直接言词原则，要求所有证人出庭作证。基于此，对于行使侦查权的警察在对被告人进行侦查过程中形成的证据材料是否进行过法律说明，是否对被告人采

6、取了不正当的侦查手段，要求其出庭作为证人作证，其出庭就是与受审的被告人进行对质，使法庭确信其作出的证据材料符合法律的规定。这在德国刑事诉讼中是一项重要的内容。如在摸拟案例中，被告人李波涛系一文盲，不会写字。在相关讯问笔录上的签名均系他人代签，对讯问的内容则是由侦查人员向其宣读。制作这些笔录的侦查人员应当出庭作证;如果被告人否认上述事实，则警察更应出庭作证来证明上述事实。相反，在中国刑事诉讼中，警察作为证人出庭作证则基本是不可能的，这主要基于我国现有的制度构造，即侦查机关将侦查的材料移送检察机关，而检察机关提起公诉，则侦查机关的侦查材料转化为公诉机关的证据材料。因此，无须警察出庭作证。5、专家证

7、人出庭作证不同对专家证人出庭作证的规则与警察出证作证的规则基本相同。其出庭作证的目的在于澄清事实，为法庭查清事实提供支持。6、对被告人权利保障方面有所差异据参加德方庭审的德国联邦宪法法院研究人员马库斯略佛尔曼博士介绍，德国刑事诉讼法是联邦宪法的应用法，强调人的尊严，并形成了被告人不能成为国家程序处理的对象，而应作为人来对象。在庭审审理中主要体现在两个方面：一是对己不利的可以不讲，但特定情形除外;二是得到充分的辩护。如果检方证据没有进行法律说明，则该证据不得作为有效证据加以使用。此其一。其二，另据了解，在德国，被告方可以阅览控方的全部卷宗，而无需向控方公开己方的证据，辩方也可以充分地在庭审中运用

8、证据突袭的策略为自己辩护，而且辩护方要求调查证据的权利也得到了充分的保障。其三，如在本文庭审布置中所讲到的，被告人在庭审中所坐的位置，尽管是形式上的，但实质上却是被告人权利的具体体现。其四，被告人自我辩护及辩护人的辩护方面。对此将下文中详述，在此不赘。其五，被告人享有沉默权，对在将在下文中述及，在此不赘。其六，被告人权利保障还体现在庭审协商过程中，对此也将在下文可详述。我国刑事诉讼法对被告人权利保障方面也有制度上的保障，但在司法实践中却没有得到全面的落实。7、庭审协商制度适用完全不同在过去10年间，庭审协商程序已经被德国实务界广泛而有效地加以适用了。据估计，目前德国半数以上的案件都经过了这种协

9、商。协商出现的主要原因是工业化社会里，案件数量增加与案件复杂程度的增大，特别是针对大量的经济犯罪案件的出现，传统上的诉讼程序显然难以应对。实务部门在法律没有改变的情况下，只好在司法实践中发展出来了这种协商做法。这种实务操作方式已经得到联邦法院的肯定，法院认为在符合一定条件的情况下，协商是有效的：条件一是协商必须是公开的，在庭审上提出，避免秘密协商;条件二是协商的罪行必须在法律规定的范围之内;条件三是不得要求被告人以放弃上诉权为协商条件。庭审协商产生的原因之一是德国庭审程序的复杂化，当事人享有广泛的申请调查证据的权利，法官也负有发现真实的义务，因此德国庭审程序就有可能变得十分冗长。德方在本次摸拟

10、法庭庭审中，经对被告人反复释明，并承诺如果被告人坦白的话，法庭会做出有利于被告人的考虑。结果合议庭以被告人由于伤害致死罪、纵火罪，根据德国刑法第二百一十条第一款的规定，法院判决被告十四年的自由徒刑，并且承担法庭的诉讼费用。如果是不认罪的话，则可能以谋杀罪被判处无期徒刑。而在我国刑事诉讼中合议庭与被告人之间不存在协商的可能，这主要是制度上的原因所致，因为我国刑事诉讼制度中根本就没有庭审协商制度的存在，而司法实践中则更是不可能考虑此种做法。8、律师定位及权利义务不同德国通说认为辩护律师具有双重角色。辩护律师的第一重角色是被告人的支持者，帮助被告人获得无罪判决，这一角色与英美法上律师的角色相同;第二

11、重角色为准司法机关的角色，律师不得使用不正当手段来阻止真实的发现，律师负有协助司法程序公正进行的义务，必须努力争取获得正确公正的判决。德国法上被告人享有的辩护权既可以自行行使，也可以委托律师进行，两种辩护权的行使方式是并行不悖的。这与英美法上的辩护权的行使方式是不同的，在英美法下，被告人如果选择聘请律师进行辩护的话，其个人是不能再进行自行辩护的。根据科隆大学托马斯魏根特教授介绍，律师在德国刑事诉讼法中享有四类权利，即会见权、在场权、阅卷权与自行调查权。目前看来需要进一步研究改革的问题集中于在场权与自行调查权上。就在场权而言，根据德国法律的正式规定，律师在警察讯问犯罪嫌疑人时无权在场。实践中，有

12、经验的犯罪嫌疑人可以声称律师不在场就保持沉默，拒绝回答问题，以此来换取律师的在场。但这种间接的实现方式并非最为有效的保护犯罪嫌疑人的方法，律师界也多次呼吁立法，正式赋予律师在警察讯问时的在场权，但至今德国立法都没有发生改变。关于律师的自行调查权，德国法中并没有明确禁止律师的调查权，对律师所取得的证据的合法性问题，德国法律也没有规定应当适用非法证据排除规则。律师可以进行调查，律师享有类似普通公民的自行调查权，律师可以自行询问证人，当然这种询问必需以被询问者的自愿配合为前提，换句话说，律师所有的调查权都没有强制力。不过，德国法律赋予了律师在审前阶段申请检察官调查取证的权利，而且由于检察官负有客观义

13、务，对于有利于与不利于犯罪嫌疑人的证据，检察官都应当予以收集。但实践中，律师很少向检察官提出证据调查的申请。原因有二，一是实务工作中的律师并不相信检察官会履行法定的客观义务，而更多地将检察官视为控诉一方，视为自己的对手;二是律师如果掌握了有利于犯罪嫌疑人的有关证据后，一般也不会向检察官提出调取，而是留到庭审时向法官提出调查证据的请求，在这种情况下，根据德国法的规定法官很少能够拒绝调查。目前德国改革中也提出了赋予被追诉方审前申请法官保全证据的权利，期望通过这种改革进一步弥补被追诉方在审前程序的弱小地位。律师在享有一系列权利的同时，也负有一定的诉讼义务。如诉讼照料义务，即律师应当最大限度地维护当事

14、人的利益，律师可以违背当事人的意志而选择最有利于保护被告人利益的辩护策略。这一义务主要来自于律师的准司法机关的角色定位，律师绝非仅仅是当事人的代理人。但律师可以在多大的程度上违背当事人的意志进行辩护，在德国法上还是存在较大争议的。另一方面律师负有真实义务，这种真实义务仅限于有利于被告人的范围内。律师不能故意伪造证据，不能主动掩盖事实真相，阻碍事实真相的发现，但即使为了发现真实，也不允许律师提出不利于当事人的证据。笔者向德方法律专家请教辩护律师在庭审中的辩护策略的主要内容的问题，本次德方庭审的审判长德国黑森州检察院检察长迪特安德斯先生回答了这个问题。根据他的介绍，在庭审中辩护人可以使用的所有手段

15、都属于辩护人策略的内容。这源于被告人在刑事诉讼法上法律地位的强大。辩护律师可以在侦查阶段就可以参与到案件中来，要求检方提供被告人有罪及无罪的材料给辩护人。也就是辩护人有庭前就已得到被告人全部卷宗和材料。辩护人即使获悉了对被告人不利的线索和材料也不得提供给检方。辩护律师与被告人之间的特定信任关系受到保护，如双方的信件往来外人不得拆看，尽管检方对这样的信函很感兴趣;辩护律师与被告人之间的访问不能受到监视等。另外，辩护律师在庭审中与被告人之间的关系更是受到特别保护，如辩护律师与被告人可以随时进行不受他人干扰的沟通，随时对相关问题进行讨论等，还可以申请休庭对相关问题进行讨论，还可以在休庭期间对相关问题

16、进行讨论等，而这些行为法庭均给予准许。德国黑森州检察院检察长迪特安德斯先生在回答笔者关于被告人在法庭调查阶段对起诉指控作无罪辩解，而在法庭调查结束后法庭辩论前却为有罪供述，在此情形下，辩护律师应如何应对的问题时，他首先认为在德国辩护律师与被告人应先行讨论，从而作出选择。面对这种情形，德国法也没有固定规则可以遵守，但应调整辩护策略，可能从有罪辩护但有从轻、减轻上辩护。面对这种情形，德国辩护律师也可能很难应对。尽管我国律师在刑事诉讼中也有会见权、阅卷权与调查权，但与德国法律比较，我国的刑事辩护律师的地位与权利义务还是存在差别。正像参加本次庭审的德方律师丁雅女士(她实际没有扮演律师角色而是扮演合议庭

17、陪审员)所说，在德国做律师与在中国做律师大不相同。9、合议庭的权力不同慕尼黑大学法学院的许乃曼教授认为德国刑事程序是融合纠问式与弹劾式两种诉讼模式的结果，审前调查程序以纠问式模式为主，而在审判程序中是将控辩双方作为形式上平等的两造来对待的。据参加本次摸拟法庭庭审的夏布里乐赛莱娜法官介绍，德国法庭调查即使起诉书没有提到的，法庭也应全面调查，只要法庭发现就应当处理。法庭的审理不受起诉书的约束，法庭的判决也不受起诉书指控罪名的约束。而中国刑事诉讼制度国法庭则无此权利，法庭的审理应以起诉书指控为对象，起诉书没有起诉的内容不能进行审理，与此相适应，起诉书没有指控的罪名法庭也不能进行判决。正如参加本次庭审

18、的德国黑森州检察院检察长迪特安德斯先生所言：“你不觉得我昨天所做的工作比今天你们的审判长要多很多吗?”10、检察官与中间程序与中国制度完全不同在德国，检察官是行政性的司法机关，其与法官代表的司法权是不同的，应当截然划分开来，警察在检察官的领导下从事刑事追诉这一行政活动。德国检察官既应收集指控被告人构成犯罪的证据，也应收集对其有利的证据。正是在这个意义上，本次德方庭审的审判长德国黑森州检察院检察长迪特安德斯先生在讲到被告人权利的时候形象地谈到，对于被告人而言有100%的律师为其工作，检察官有50%的可能性为其提供有利的证据，有中立的法庭对其进行判决。由此可见被告人权利保障之强大。而我国刑事诉讼法

19、规定，中国的检察机关与法院一样同属司法机关，行使法律赋予的权利。据参加本次摸拟法庭庭审的德国黑森州检察院检察长迪特安德斯先生介绍，中间程序是在检察官提起诉讼之后、法庭审理之前的程序，检察官应当将所有的卷宗材料完整、真实地移送到法院，由法院进行审查是否符合起诉的条件，而辩方在此程序中也会被征求意见，辩方在此中间程序中也可以阅览卷宗。在此程度制度中的一个重要内容就是法官必须能够接触到全部案卷，因此检察官的卷宗移送就成为中间程序制度的重要内容。而我国刑事诉讼制度则无此制度，是否对案件起诉是检察机关的权利，人民法院无权决定是否起诉，只能有权是否受理。同时，检察机关移送起诉一般也提交起诉书及主要证据材料

20、复印件而不是全部卷宗及证据材料。11、沉默权规定不同德国法律规定了被告人享有沉默权，如德国刑事诉讼法第136条第1款规定，应当告知被指控人“依法有对指控进行陈述或对案件不予陈述的权利。” 其中在身份讯问中，被告人并不能主张沉默权的行使，而应当就本人身份回答法官的问题。而我国刑事诉讼法则没有规定被告人享有此项权利，而是要求被告人如实回答讯问。除此之外，两国的刑事诉讼程序制度也有很多相同之处，如德国庭审程序大致分为审判长开庭准备、对被告人的身份讯问、检察官宣读起诉书、证据调查、法庭辩论、检察官与律师的终结陈词、被告人最后陈述、评议判决等阶段。这些程序与中国刑事诉讼程序基本相同。文章来源：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网）