莫于川知识产权行政保护制度亟待改革2.doc
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1、知识产权行政保护制度亟待改革莫于川中国人民大学法学院教授 上传时间:2004-10-13浏览次数:3528字体大小:大 中 小浪潮汹涌的新技术革命对经济发展和社会进步有巨大的推动作用;同时,新技术革命是多种资源的投入产出过程,涉及复杂的知识产权形成、归属、转让和保护问题。近年来,我国知识产权纠纷案件以两位数的百分率呈逐年上升趋势,而案件总量中由行政解决的案件数远远大于司法解决的案件数。 1可见,知识产权的行政保护机制与司法保护等机制一样应当受到重视并积极加以利用和不断加以完善,那种弱化、排斥甚至否定知识产权领域中行政保护作用的观点和做法显然是不符合实际的。在迈向知识经济(knowledge e
2、conomy)时代之际,我们需要重新认识技术创新、经济发展、知识产权和行政保护之间的关系,积极采取系统和有效的改革措施,充分发挥知识产权保护体系中行政保护制度的应有作用,以适应新技术革命和经济发展的客观要求。一、新技术革命和经济发展对知识产权保护提出了新课题。从实践情况看,一方面知识产权制度能够通过其特有的激励、调节、保护、公开、平衡等作用来推动新技术革命和经济发展,另一方面,新技术革命和经济发展又对知识产权保护提出了一系列亟待解决的新课题。这主要表现在:1.微电子技术的发展特别是计算机硬件和软件的发展,对知识产权保护带来重大影响和挑战。譬如,现在世界各国对计算机软件主要采取版权保护的方式(即
3、保护形式而不保护内容),如果一个企业按某人一篇公开论文所述的发明创造的内容做出了产品,按版权保护方式就不能追究该企业,而且因其已公开,此人的这个发明创造也就得不到专利保护了。这样一种情形,对此人的发明创造积极性当然会有相当影响。2.复印技术和音像制品复制技术的迅速发展,大大增加了版权保护的难度。它使得本来就比较难以控制的无形智力成果更容易逃逸出专有领域,而轻易地被他人使用,这给著作权人独占使用的权利带来很大威胁。这也是西方发达国家从本世纪60年代开始纷纷大规模修订和新立著作权法的重要原因之一。3.现代生物技术特别是基因工程技术的发展,带来一系列知识产权保护问题。例如,现在科学家们正致力于人的基
4、因解剖与发现,这项巨大的基因工程完成后,有望解开人类的生命奥秘;由于基因的解剖与发现被认为是基础科学研究,一般不主张给予特别保护,但完全不予保护又影响基因研究的积极性,于是现在许多人主张只对其中一部分基因发现即占5%左右的致病基因发现给予保护(实际上是就针对该基因缺陷所生产的基因药物给予专利保护);而由于医学健康模式已发生巨大转变,“病态”与“健康状态”、“致病基因”与“非致病基因”的界限并不清晰,故基因发现的保护范围实际上难以确切划定。再如,由于放射技术、宇航技术、基因工程技术的迅速发展,植物新品种不断产生,其对社会生产力的影响重大而深远,需要得到有效保护;但这方面的保护却遇到几方面的难题:
5、一是现行民法中合理使用制度的“合理”界线比较模糊;二是知识产权法的有关保护规定比较薄弱或尚属空缺;三是绿色和平组织的反对(尽管这个问题目前在我国尚不突出);等等。4.信息传播技术的发展特别是国际互联网的应用,给知识产权保护带来了一系列棘手问题。突出的问题涉及域名保护、数据库保护、网上信息版权保护、电子商务合同保护等方面。在知识产权法律领域中,受现代信息传播技术飞跃发展冲击最大的是著作权法。我国知识产权法学家郑成思教授曾指出,要解决这方面问题,面临三个矛盾:一是加强有效保护的强烈客观要求与相关保护规范不足的矛盾;二是网络的无国界性与知识产权的地域性的矛盾;三是网载内容的公有化和共享性与知识产权的
6、专有性的矛盾。 25.经济发展特别是经济全球化、数字化、网络化趋势,对知识产权保护提出了更高的要求。例如,随着新技术革命和经济发展的进程,我国高新技术企业和产业越来越多,并出现了许多高新技术开发区和产业带;这些高新技术企业、产业和区域往往是新的经济增长点、增长带和增长空间,且其相互联系和影响非同以往,知识产权的形成、归属、转让和保护等方面问题和矛盾相对而言也比较集中和突出,这就要求依法加强专门保护。二、知识产权保护体系中的行政保护及其问题分析。在讨论中国的改革和发展问题时,许多国外学者认为中国已进入第二代改革。他们认为:第一代改革是从20年前开始的,其成功的重要因素之一是鼓励竞争,依靠政策调动
7、人们争取先富起来的积极性;90年代中后期开始的第二代改革难度更大,其主要内容是健全法制,依法保护产权(包括知识产权)并强调正当竞争,为此需要重新思考政府和国家在改革和发展中的作用。3现代市场经济史已充分说明,经济发展完全由政府包办或政府严重缺失都会导致失败。正如世界银行行长詹姆斯D沃尔芬森所指出的:经济发展不仅仅是资金、技术等要素的投入,它还与基本的制度环境(即决定如何使用那些投入的规则和习惯)有关;而有效政府的基本任务之一就是制定、确认并维护这些规则和习惯;故没有一个有效的政府,则经济和社会的可持续发展都是不可能的。 4知识产权与经济和社会发展密切相关,对于知识产权保护来说,同样需要政府的适
8、度干预,那种认为知识产权纯属私法关系、完全无须政府干预的观点是不符合实际的;这是因为知识产权系极为重要的财产权利,而“财产涉及极为重要的公共政策问题”。5正因为如此,近些年来有关国际组织(如WIPO、WTO)加快了制定知识产权保护国际规范的步伐,许多国家也相应地加强了知识产权立法。例如:法国在已有知识产权法律规范的基础上,于1992年出台了统一的知识产权法典(设置在民法典中);此后巴西等国也模仿法国制定了统一的知识产权法典。从知识产权保护的发展史来看,大致经历了三个交错发展的阶段:一是自我保护阶段,二是合同保护阶段,三是专门立法保护阶段。在后一阶段,公权力已直接介入保护过程,扮演着重要角色。而
9、其中的行政权力和司法权力即行政保护和司法保护各司其职、相互配合,共同发挥着维护知识产权法律秩序、保护当事人合法权益的重要作用。能说明此点的案例很多。例如近期发生的中国(深圳)对外贸易中心有限公司抢注其他企业不同类别的200多件商标的行为(其中涉及48家上市公司和一大批公众熟知企业)先后受到行政干预和接受司法复审的案例,就恰好说明了这一点。 6自改革开放以来,我国法学理论界许多人一直主张逐步减少行政机关在执法(包括知识产权执法)中的作用,而扩大审判机关司法的作用,这从克服过去行政干预过多和不当之弊的角度来看是有一定积极意义的。但是,那种认为知识产权领域的纠纷解决只能走民间化、司法化的路子,知识产
10、权行政保护应当弱化和退出的思路,则既不符合我国的实际,也不符合知识产权领域国际规范的现实和发展趋势。例如:从1991年邓克尔文本的与贸易有关的知识产权协议(Trips)开始,国际上已明确承认并支持行政执法在知识产权保护中的作用;1995和1996年的中美知识产权谈判及所达成的双边协定,更进一步肯定和扩大了行政执法在知识产权保护中的作用,认为它可在较简便的程序中较迅速地制止侵权行为并阻止侵权行为扩大。 7在国际领域出现的这种法律规范上的变化趋势,具有现代西方法文化反思和演进的一些背景。自20世纪70年代末以来,批判法学(CriticalLegalStudies,略称C.L.S.)在欧美渐成声势,
11、非司法审判纠纷处理运动(AlternativeDisputeResolution,略称A.D.R.)也在欧美展开,出现了纠纷解决多元化、多样化和简便化趋势。可以说,这一趋势乃是进入后工业社会的西方国家针对传统法治的形式主义和诉讼激增现象而产生的一种法观念变化和法政策反应。许多学者认为,权利意识与诉讼利用之间并不存在必然的正比关系,诉讼方式在许多情形下未必就是纠纷解决的唯一选择和最佳选择。 8在知识产权领域,行政保护之所以不应弱化和退出,还可从行政机关所承担的职能来加以分析。首先,在新技术革命和现代市场经济的条件下,知识产权纠纷面广量大,专业性也越来越强,而行政机关具有追求效率和比较专业化的特点
12、,故行政保护能够适应客观要求。据统计,在包括知识产权在内的几乎所有社会领域,其法律规范的80%都是由行政机关执行的。 9其次,知识产权纠纷解决的行政渠道与程式化的司法渠道相比,前者具有直接交易成本(成本要素包括时间、精力、金钱、声誉等)较低且效率较高的特点,不失为多数情况下降低私人成本和社会成本并节省目前非常短缺的司法资源的一种优先选择。而Trips第4161条作为国际知识产权法律制度的较新规范,所体现的总原则就是“成本最低地保护知识产权”。再次,行政解决并不排除对司法解决的选择机会(我国现行的某些由行政裁决终局的情况除外),如果出现行政失误仍有机会由“公民权利保护的最后一道防线”司法机关来纠
13、正错误,故行政解决可以作为司法解决的前置程序(即“先裁后诉”)发挥作用。从知识产权纠纷解决的全过程来看,行政解决的实质是政府在民事纠纷中扮演裁判者的角色,由行政权力对民事纠纷进行的一次判断和救济,对于当事人来说显然是多了一次解决纠纷的机会,故不存在丧失公正价值追求的问题。由上可见,知识产权行政保护具有重要作用和特殊价值,它与司法保护各司其职、相互配合,共同调整和维护知识产权的正常法律关系和运行秩序;而这一机制乃是处理好国家、社会、企业、公民之间关系的重要保障之一,对于它不能随意削弱和轻言取消。就我国的知识产权行政保护制度而言,无论是专利、版权、商标还是反不正当竞争方面的行政执法,多年来在实践中
14、都取得了可观成绩,既维护了当事人的合法权益,又兼顾平衡了各方面因素和利益,创造了必要的知识产权法制环境,从特定角度促进了科技的进步和经济的发展。以专利为例:我国自1985年实施专利制度以来,以年均20%的增长率上升,到2019年底累计已受理专利申请739517件,累计已授予专利362988件,约占申请量的一半;而同期由专利管理机关受理的数千件专利权属、专利侵权纠纷案件和主动查处的专利违法案件中,当事人不服又向人民法院起诉的只占6.5%。 10又如,我国反不正当竞争法于1995年12月1日起施行后的三个年度,分别查处了不正当竞争案件4000多件、8600多件和11300多件,案件涉及到该法所规范
15、的11种不正当竞争行为(其中主要有仿冒、虚假表示、虚假宣传、公用企业限制竞争、侵害商业秘密、有奖销售、药品回扣等),有效地维护了市场经济的正常竞争秩序,保护了当事人的合法权益。 11尽管如此,由于法治观念落后、相关立法滞后等多方面原因,我国的知识产权行政保护制度在实践中还存在许多不可忽视的问题,如:对高新技术带来的日益增多的知识产权纠纷,还缺乏相应的法律规范来调整;某些实用新型、外观设计、商标纠纷处理由行政当局的法律规定与国际条约规范(如Trips第41条第4款)不相符合;知识产权行政执法的程序、责任和救济制度不够健全;在某些知识产权行政保护工作中存在“囿于被动受理、疏于主动查处、懒于积极指导
16、、安于消极行政”的现象;知识产权行政执法机关的组织机构不够健全和稳定,人员素质有待提高,执法的方法技术和物质条件尚需完善等等。三、我国知识产权行政保护制度改革的若干建议。新技术革命和经济发展呼唤着知识产权行政保护制度创新;国际知识产权共同规范的新变化和发展趋势也不可避免地影响着我国知识产权行政保护制度运作;实践证明,积极稳妥、目标明确、系统配套、符合实际的主动改革比仓促、混乱、零散、主观的被动改变要有利、有效一些。因此,笔者针对我国知识产权行政保护所面临的挑战和存在的问题与矛盾,从转变观念、调整机制、健全规范、完善制度等方面提出如下建议供官产学界参考,期能促进我国的技术创新、经济发展和知识产权
17、行政保护制度的良性变迁。1.更新观念,提高认识,营造新型的知识产权法文化环境。在我国,新技术革命冲击、经济转型发展和知识经济挑战等等,使得人们在知识产权方面的认识滞后性日益显露出来。例如,低估知识创新和技术创新的巨大力量以及企业在创新过程中的主体作用,不了解技术创新与经济发展之间紧密联系、相互促进的关系,看不到我国知识产权制度存在的缺陷和危机,否定行政机关在知识产权保护中的特殊作用,等等。应通过多种方式的宣传、教育和实践,普遍提高社会成员对知识技术创新、经济社会发展、知识产权保护和政府适度干预之间关系的认识,在全社会树立起依法加强和改善知识产权行政保护的正确理念,努力营造有利于科技、经济与社会
18、健康协调发展的知识产权法文化环境。这种新型的知识产权法文化环境,应当体现出对人、对人的创造性和创造物(包括知识资产)、对人的权利(包括知识产权)的高度重视和有效保护的精神。2.确立加强和改善知识产权行政保护制度的指导原则。我国知识产权行政保护制度改革,要以宪法确定的“国家实行社会主义市场经济”“完整宏观调控”和“依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”的方针,以及党中央提出的“依法治国,建设社会主义法治国家”的方略为指导,并在制度改革中贯彻如下原则:(1)兼顾平衡原则。要正确处理国家、社会、集体、个人之间的权益关系,做到公权力与私权利、公益与私益的兼顾平衡,并明确各自的实现范围和责任界线。
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