铁路监理工程师培训考试铁路建设工程监理管理与控制.doc
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1、第一篇 建设工程合同管理第一章 合同法律关系第一节 合同法律关系的基本概念一、构成要素合同法律关系由主体、内容、客体三要素构成。(一) 主体合同法律关系主体指参加经济法律关系,享有权利,承担义务的当事人。包括:主体可以是自然人、法人、其他组织。(二) 内容内容是指主体享有的经济权利和承担的经济义务。合同法律关系的内容是合同的具体要求,决定了合同法律关系的性质,它是连接主体的纽带。(三) 客体指参加合同法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。包括物、行为、智力成果。二、合同法律关系的产生、变更和终止(都必须以法律事实为依据,分行为和事件)产生是主体间形成权利义务关系;变更是主体、内
2、容、客体发生变化;终止是主体间权利义务消失。2民事法律行为的有效条件民事法律行为的有效条件包括主体合格,意思真实,内容合法,形式完备。3民事法律行为无效民事法律行为无效即民事法律行为不具备有效条件之一的民事行为,分为绝对无效行为和相对无效行为两种。(1) 绝对无效行为(无效的民事行为)包括无民事行为能力,限制,欺诈、胁迫、乘人之危,恶意串通、违法和公共利益、违反国家指令性计划、 以合法掩盖非法目的等行为。(2)相对无效行为(可撤销的民事行为)重大误解、显失公平。民事行为无效的财产处理:返还、赔偿、追缴代理是代理人以被代理人名义,在代理权限内进行活动,由此产生的权利和义务直接由被代理人享有和承担
3、的法律行为。1代理种类 (1)委托代理 (2)法定代理 (3)指定代理(在建设工程中涉与的代理主要是委托代理)2特殊责任 无权代理:包括代理人在没有代理权、超越代理权和代理权过期。被代理人知情不作否认视为同意,被代理人应承担责任。 滥用代理权:包括代理人与代理人自己订合同、作交易,代理人同时代理双方和代理人不履行代理职责。代理人滥用代理权给被代理人造成损失时应负赔偿责任。3连带责任 代理人串通第三人损害被代理人时;(2)第三人明知无权仍然实施(3)知道违法仍然代理、被代理人知道不反对 委托方授权不明时。第二节 诉讼时效与法律保护时效期间分类:(1)普通诉讼时效(2)特殊诉讼时效诉讼时效的起算、
4、终止、中断、延长;普通诉讼时效是法律没有作特别规定的各种民事权利的诉讼时效。时效期间为2年,从知道或应该知道被侵权时起计算,但从被侵权之日起超过20年仍不知道,亦不予保护。第二章 合同与合同法第一节 合同的概念合同法的基本原则:1、平等原则2、自愿原则3、公平原则4、诚信原则5、合法原则6、社会公共利益原则7、法律保护原则第二节 合同的订立1合同订立分要约和承诺两个阶段,1、要约是当事人一方向对方提出订立合同要求和合同主要条款,并限定期限做出承诺的意思表示,在要约有效期 要约人受要约约束2承诺受要约人做出完全同意要约内容的意思表示,并在要约有效期内送达要约人。要约一经承诺,合同即告成立。合同应
5、采用书面形式(招标文件-要约邀请 投标文件-要约 中标通知书-承诺) 2合同内容习惯上叫合同条款,合同示范文本本身不具有法律约束力,签字认可后具有,合同条款进行了限制性规定,不利解释时采用非格式条款第三节 合同的履行、变更、转让和终止合同履行原则:全面履行原则、实际履行原则、诚信原则、促进交易原则2内容约定不明确(质量、价格、履行地点、期限、方式、费用)3价格变动时的履行 交付期限内政府价格调整时,按交付时价格计价。 逾期交付标的,价格上涨按原价执行,价格下降按新价执行。(3)逾期提取标的(或付款),价格上涨按新价执行,价格下降按原价执行。4抗辩权包括1、同时履行抗辩权、2顺序履行3不安抗辩权
6、;合同转让包括债权转让和债务承担两种情况,当事人也可将权利义务一并转让。第四节 违约责任三、承担违约责任的前提(合同有效成立)方式 继续履行; 补救措施:恢复原状、修理、返工、交换、退货、折价等; 赔偿损失,支付条件损失事实、违约行为、因果关系。 违约金是一方违约应向对方支付的货币。(5)定金 违约金-惩罚性(违约行为);赔偿金-补偿性(有损失)第五节 合同争议的解决一、解决合同争议的方法1、和解2、调解3、仲裁4、诉讼(非自愿)合同双方当事人如果未约定仲裁协议,则只能以诉讼作为解决争议的最终方式。 仲裁的原则1、自愿原则2、公平合理原则3、仲裁依法独立进行原则4、一裁终局原则 裁决作出后,当
7、事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。第三章 建设工程合同(合同法第十六章)第二百六十九条 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十条 建设工程合同应当采用书面形式。第二百七十一条 建设工程招投标应依照公开、公平、公正进行。第二百七十二条 承包人不得全部转包、肢解以后以分包名义分别转包。第二百七十三条 国家重大建设合同,按程序、批准的投资计划、可研报告等文件订立。第二百七十七条 发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下,可以随时对作业进度、质量进行检查。第四章 委托监理合同管理第一节 建设工程委托监理合同的概述 委托监理合同文件包括:1、委托监理
8、合同2、委托函或中标函3、委托合同标准条件4、专用条件5、实施过程补充与修正文件第二节 监理合同的订立 监理人的权利包括1、委托监理合同中赋予监理人的权利2监理人执行监理业务可以行使的权利(1) 工程建设有关事项和工程设计的建议权。(2) 对实施项目的质量、工期和费用的监督控制权。(3) 工程建设有关协作单位组织协调的主持权。(4) 在业务紧急情况下,为了工程和人身安全,尽管变更指令已超越了委托人授权而又不能事先得到批准时,也有权发布变更(权)指令,但应尽快通知委托人。(5) 审核(权)承包商索赔的权利。第三节 监理合同的履行一、监理人应完成的监理工作:1、正常工作2、附加工作3、额外工作1、
9、“附加工作”是指与完成正常工作相关,在委托正常监理工作范围以外监理人应完成的工作。可能包括:(1) 由于委托人、第三方原因,使监理工作受到阻碍或延误,以致增加了工作量或延续时间;(2)增加监理工作的范围和内容2、“额外工作”是指服务内容和附加工作以外的工作,即非监理人自己的原因而暂停或终止监理业务,其善后工作与恢复监理业务前不超过42天的准备工作时间。合同的有效期即监理人的责任期正常的监理酬金的构成,是监理单位在工程项目监理中所需的全部成本,再加上合理的利润和税金。具体应包括:直接成本、间接成本。(二) 附加监理工作的酬金1、增加监理工作时间的补偿酬金报酬=附加工作天数合同约定的报酬/合同中约
10、定的监理服务天数六、合同的生效、变更与终止1生效 自合同签字之日起生效。第五章 勘察设计合同管理第一节 合同的履行责任1合同生效设计合同经双方签字盖章并在发包人向设计人支付定金(20的合同总价)后生效。发包人应在签字后3日内支付定金,收到定金作为设计人设计开工标志。(五) 违约责任1发包人的违约责任(1) 发包人延误支付。发包人应按合同规定的金额和时间向设计人支付设计费,每逾期支付1天,应承担支付金额2的逾期违约金,且设计人提交设计文件的时间顺延。逾期超过30天以上时,设计人有权暂停履行下阶段工作,并书面通知发包人。(2)审批工作的延误应均视为发包人应承担的风险,支付全部设计费。(3) 发包人
11、原因要求解除合同。在合同履行期间,发包人要求终止或解除合同设计人1、未设计-不退定金2、设计小于一半-支付一半3、设计大于一半-支付全部设计费第二节 监理工程师对勘察设计合同的管理设计阶段的监理,一般指由建设项目已经取得立项批准文件以与必须的有关批文后,编制设计任务书开始,直到完成施工图设计的全过程监理。设计阶段监理的内容包括:(1) 根据设计任务书等有关批示相资料编制用招标方式的项目监理人员应编制“招标文件” ;(2) 组织设计方案竞赛、招投标,并参与评选设计方案或评标;(3) 协助选择勘察、设计单位,或提出评标意见与中标单位候选名单;(4) 起草勘察、设计合同条款与协议书;(5) 监督勘察
12、、设计合同的履行情况;(6) 审查勘察、设计阶段的方案和设计结果;(7) 向建设单位提出支付合同价款的意见;(8) 审查项目概、预算。第六章 施工合同管理第一节 施工合同的订立一、工期和合同价格(一) 工期在合同协议书内应明确注明开工日期、竣工日期和合同工期总日历天数。工期总日历天数应为投标书内承包人承诺的天数,不一定是招标文件要求的天数。二、对双方有约束力的合同文件(一) 合同文件的组成1订立合同时已形成的文件(1) 施工合同协议书;(2) 中标通知书;(3) 投标书与其附件;(4) 施工合同专用条款(5) 施工合同通用条款;(6) 标准、规范与有关技术文件;(7) 图纸;(8) 工程量清单
13、;(9) 工程报价单或预算书。(10)合同履行过程中形成的文件(10)合同履行过程中形成的文件(二) 对合同文件中矛盾或歧义的解释1合同文件的优先解释次序通用条款规定,上述合同文件原则上应能够互相解释、互相说明。但当合同文件中出现含糊不清或不一致时,按上面的顺序优先排列为解释次序,也可在专用合同文件中规定。第二节 施工准备阶段的合同管理1承包人要求的延期开工承包人不能按时开工,应在不迟于协议书约定的开工日期前7天,以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师在接到延期开工申请后的48小时内给予答复。2发包人原因的延期开工因发包人的原因施工现场尚不具备施工的条件,影响了承包人不能按照协议书
14、约定的日期开工时,工程师应以书面形式通知承包人推迟开工日期。发包人应当赔偿承包人因此造成的损失,相应顺延工期。第三节 施工过程的合同管理(1) 发包人供应材料设备的现场接收。发包人在其所供应的材料设备到货前24小时,应以书面形式通知承包人,由承包人派人与发包人共同清点。(2) 材料设备接收后移交承包人保管。发包人供应的材料设备经双方共同清点接收后,由承包人妥善保管,发包人支付相应的保管费用。因承包人的原因发生损坏丢失,由承包人负责赔偿。发包人不按规定通知承包人验收,发生的损坏丢失由发包人负责。(3) 发包人供应的材料设备与约定不符时的处理。到货时间早于合同约定时间,发包人承担保管费用, 到货时
15、间迟于,追加合同价款,顺延工期,赔偿损失。2承包人采购的材料设备(2) 承包人在材料设备到货前24小时应通知工程师共同进行到货清点。(3) 承包人采购的材料设备与设计或标准要求 不符时,承包人应在工程师要求的时间内运出施工现场,重新采购符合要求的产品,承担由此发生的费用,延误的工期不予顺延。(二) 材料和设备的使用前检验1发包人供应材料设备发包人供应的材料设备进人施工现场后需要在使用前检验或者试验的,由承包人负责检查试验,费用由发包人负责。此次检查试验通过后,仍不能解除发包人供应材料设备存在的质量缺陷责任。2承包人负责采购的材料和设备(1) 采购的材料设备在使用前,承包人应按工程师的要求进行检
16、验或试验,不合格的不得使用,检验或试验费用由承包人承担。(2) 工程师发现承包人采购并使用不符合设计或标准要求的材料设备时,应要求承包人负责修复、拆除或重新采购,并承担发生的费用,由此延误的工期不予顺延。二、对施工质量的监督管理不论何时,工程师一经发现质量达不到约定标准的工程部分,均可要求承包人返工。.若承包人提出使用专利技术或特殊工艺施工,应首先取得工程师认可,然后由承包人负责办理申报手续并承担有关费用。 三、隐蔽工程与重新检验 无论工程师是否参加了验收,当其对某部分的工程质量有怀疑,均可要求承包人对已经隐蔽的工程进行重新检验。重新检合格,发包人承担由此发生的全部追加合同价款,赔偿承包人损失
17、,并相应顺延工期,检验不合格,承包人承担全部费用, 工期不予顺延。四、施工进度管理因承包人自身的原因造成工程实际进度滞后于计划进度,所有的后果都应由承包人自行承担。工程师不对确认后的改进措施效果负责,这种确认并不是工程师对工程延期的批准,而仅仅是要求承包人在合理的状态下施工。 (三) 工期延期1、可以顺延工期的条件(1) 发包人不能按专用条款的约定提供开工条件;(2) 发包人不能按约定日期支付工程预付款、进度款,致使工程不能正常进行;(3) 工程师未按合同约定提供所需指令、批准等,致使施工不能正常进行;(4) 设计变更和工程量增加;(5) 一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小
18、时;(6) 不可抗力;(7) 专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。七、支付管理(一) 允许调整合同价款的情况1可以调整合同价款的原因(1) 法律、行政法规和国家有关政策变化影响到合同价款;(2) 工程造价部门公布的价格调整;(3) 1周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时;(4) 双方约定的其他因素。2调整合同价款的管理程序工程师确认调整金额后作为追加合同价款,与工程款同期支付。八、不可抗力 不能预见、避免、克服(一) 不可抗力的范围(二) 不可抗力事件的合同责任1合同约定工期内发生的不可抗力(l) 工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以与运至施工场
19、地用于施工的材料和待安装的设备的损害,由发包人承担;(2) 承、发包双方人员的伤亡损失,分别由各自负责;(3) 承包人机械设备损坏与停工损失,由承包人承担;(4) 停工期间,承包人应工程师要求留在施工场地的必要的管理人员与保卫人员的费用由发包人承担;(5) 工程所需清理、修理费用由发包人承担;(6) 延误的工期相应顺延。第四节 竣工阶段的合同管理1试车的组织(1) 单机无负荷试车,由承包人组织试车。(2) 联动无负荷试车,由发包人组织试车。2试车中双方的责任 (二) 竣工验收程序1承包人申请验收2发包人组织验收组3验收步骤4验收后的管理 发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收,
20、或验收后14天不提出修改意见,视为竣工验收报告已被认可。 (三) 竣工时间的确定工程竣工验收通过,承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按照要求修改后通过竣工验收的,实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。承包人的实际施工期限,从开工日起到上述确认为竣工日期之间的日历天数。三、工程保修(一) 工程质量保修范围和内容(二) 质量保修期 从竣工验收合格之日起计算国务院颁布的建设工程质量管理条例明确规定,在正常使用条件下最低保修期限为:(1) 基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限;(2) 屋面防水工程、有防水要求的卫生间和外墙面的防渗
21、漏,为5年;(3) 供热与供冷系统,为2个采暖期、供冷期;(4) 电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为2年。(三) 质量保修责任(四) 保修费用由他人原因造成的缺陷,发包人负责组织维修,承包人不承担费用,且发包人不得从保证金中扣除费用。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。3移交工程承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人,施工合同即告终止。第七章 索赔与违约管理第一节 索赔管理 索赔的性质是经济补偿 索赔的分类:1、目的费用索赔、工期索赔2、依据合同内索赔、合同外索赔、额外索赔、3、当事人承发包双方、承发包双方与保险公司、委托人与其他人、4合同条件*发包人风险、特殊风险、不
22、利地下条件、障碍物;*变更;*发包人违约;*价格、法规变化、工程暂停;*合同矛盾、额外试验、地下文物;*其他(一) 索赔处理的依据1国家有关的法律、法规和与有关规定;2国务院铁路建设主管部门的现行标准、规范和定额; 3本工程的施工承包合同文件;4施工承包合同履行过程中与索赔事件有关的原始凭证。施工合同文件是处理索赔的重要依据,(二) 承包单位提出费用索赔的条件1索赔事件造成了承包单位直接经济损失;2索赔事件是由于非承包单位的责任发生的;3承包单位已按照施工承包合同规定的期限和程序提出索赔要求。索赔理由应同时满足本条所规定的三个条件才能成立。(三) 费用索赔的处理1承包单位在28天内尽早发出索赔
23、书面意向通知,通知宜短,只需写清事件、原因和合同依据。如索赔事件持续发生,承包人应按28天为周期递交详细资料,在事件终止后的28天内递交索赔申请和帐单。2总监理工程师初步审查费用索赔报告,符合费用索赔的条件时予以受理;3总监理工程师指定专业监理工程师收集与索赔有关的资料;4总监理工程师进行审查,并在初步确定一个批准数额后,与承包单位和建设单位进行协商;现场监理机构在确定索赔批准额时,可采用实际费用法。索赔批准额等于承包单位为了某项索赔事件所支付的合理实际开支减去施工合同中的计划开支,再加上应得的管理费和利润。总监理工程师在审批费用索赔审批表时,可附一份索赔审查报告。索赔审查报告可包括以下内容:
- 配套讲稿:
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