网络著作权研究.doc

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1、著作权是指法律赋予文学、艺术和科学作品的作者及其相关主题依法对作品所享有的人身权和财产权利的总称，是作者在完成作品以后即可享有的权利，。在这样的时代背景下，高速发展的信息网络给著作权法的发展带来了千载难逢的机遇，也对传统的著作权制度提出了严峻的挑战。(一)网络著作权问题研究的意义设立著作权制度的目的是保护著作权人的合法权利，鼓励作品创作，促进文化传播。即促进信息的广泛传播和资源的高度共享，推进互联网事业健康和谐的发展，繁荣我国的网络文化产业。(三)网络著作权研究的原则和方法:(l)以国内立法为基础。 (2)跨学科、跨部门综合运用多个领域的知识和原理，采用多元化的研究手段。 (3)网络著作权研究

2、要与时俱进。 (4)网络著作权研究要考虑全球一体化原则。 (5)现实可操作性原则受著作权法所保护的作品，应该具备如下必要条件:(1)作品是作者思想的表达;(2)作品具有独创性;(3)作品具有可复制性。 (一)作品的数字化 (二)作品数字化行为的法律属性二、网络作品的定义、类型以及著作权的获得方式(一)网络作品的定义及类型1、网络作品的定义第一，作品要满足我国著作权法所要求的构成要件，即思想性、独创性、可复制性、合法性。第二，作品要以数字化形式存在。第三，作品己经与互联网连接，就是指作品具备了在互联网中传输的条件，第四，作品在互联网上传输。这2、网络作品的类型存储于计算机硬盘、网络空间、电子光盘

3、或其它存储介质上(二)网络作品著作权的获得1、自动获得著作权2、登记获得著作权3、加注版权标一记获得著作权4、网络作品获得著作权的方式对于网络作品著作权的获得，大多数国家均采用自动获得著作权的方式，即不论何种形式的作品，无论其发表于否，自其诞生之日就自动获得著作权。但是，随着科技的进步，网络的不断普及，在网络环境下传统的著作权获得方式正在受到挑战。一方面由于网络具有快速性和便捷性的特点，使得网络作品能够迅速传遍世界的每个角落，公众可以非常方便的获得想要的作品。另一方面，由于在网络上传播和发表作品极其方便和容易，使得作品的著作权人很难控制作品在网络空间中的传播，造成擅自下载、传播、复制其作品的行

4、为比比皆是。因此，如果不对这种随意的发表和传播作品的行为有所限制和规范，不仅会对作品的著作权人造成侵害，而且也不利于作品的使用者和传播者，进而对整个社会的文化传播造成不利的影响。我们在考虑对作品进行著作权保护的同时，也要尽可能地减少由于作品受著作权保护的限制而对网络世界的自由造成过多的侵害。网络作品著作权的获得方式应该既有利于保护著作权人的权利，又能够使保证作品的自由传播和网络资源的共享。因此，在网络时代，对于作品著作权的获得方式，笔者认为应当在自动获得的基础上，综合采用登记、加注版权标一记等方式。三、网络环境下著作权的权利内容“著作权的内容，是指著作权人根据法律的规定对其作品有权进行控制、利

5、用、支配的具体行为方式，它包括占有、使用、处分和收益的积极权能，还有排除妨碍的消极权能，反映了法律对作者与其所创作作品之间的具有人格利益和经济利益的联系方式。”在大陆法系的国家里，著作权包括作者的精神权利和经济权利。在规定权利的顺序上，中国著作权法也是先规定作者的精神权利，然后规定经济权利，(一)网络著作权中的精神权利精神权利，指作者基于作品依法所享有的以人身利益为内容的权利，是与著作财产权利相对应的非财产性权利。1、发表权发表权，是著作权人完成创作后，决定是否将自己的创作公诸于众，以及什么时候，在什么地方采用什么方式将作品公诸于众的权利。发表权属于一次性权利。已在报刊上刊登或者传播的作品，除

6、著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。”2、署名权署名权是指，作者有权在自己创作的作品上署名，向世人宣告自己与特定作品之间的关系。3、保护作品完整权和修改权保护作品完整权，即作者保护其作品不受歪曲、篡改的权利。;要从根本上解决网络空间中存在的任意歪曲、首先要加提高人们的知识产权保护意识，其次，在立法中，应该根据网络的特点增加有关技术保护措施的规定和网络服务提供商的法律责任的条款。4、网络环境中对精神权利的保护在网络环境中，每个人都可以轻而易举、天衣无缝地修改他人的署名和作品内容。如果任

7、由这种行为泛滥，将会严重的打击作者的创作热情和传播作品的积极性，造成网络用户无法从网络中获得真实可靠的信息，进而妨碍网络文化的繁荣和发展:一是加强保护论三是折衷论，持这种观点的学者认为作者的精神权利在网络环境下应该得到保护，但可以通过当事人的自治得到解决，我个人倾向于折衷论。:1、精神权利作为著作权的核心内容对于著作权人具有独特的价值，是著作权人获得经济权利的前提，也是保护公共利益的必然要求。2、根据作品内容、类型，以及使用者利用作品的方式，判断该使用行为是否对作者的名誉、声望造成了实际的损害，然后决定是否对作品的精神权利给予保护。(二)网络著作权中的经济权利著作权中的经济权利，又称财产权利，

8、是指作者或其他著作权人所享有的利用作品并获得经济利益的权利1、复制权复制权是作者享有的许可或者禁止他人复制自己作品的权利，(1)多次复制 (2)复制的形式不同传统的复制形式，主要是指印刷、录音、录像等以物质的形式将作品固定 (3)大量临时复制的存在2、信息网络传播权 “信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”信息网络传播权也是一种经济权利，具有排他性。当前很多网站所作“本网站提供的作品仅供个人学习、研究或者欣赏，请在下载后24小时删除该作品”的声明并不能免除网站经营者侵犯他人信息网络传播权的责任。 3、技术措施受保护权4、权利管理

9、信息受保护权所谓权利管理信息，是指作品的著作权人为防止自己的作品被非法使用，在数字作品中加入显示著作权人及相关权利人和的版权情况的电子信息。(一)网络环境下著作权的合理使用制度第一，对于使用的目的和性质是否属于合理使用，不能仅以“非营利性”为唯一判断标准。第二，被使用作品的性质。第三，使用作品的程度。第四，对未来潜在市场的影响。第五，合理使用不得侵犯著作权人的精神权利。对非营利性图书馆、档案馆和教育机构的豁免 (二)网络环境下著作权的法定许可制度是指使用人依据著作权法的直接规定，以一定的方式使用他人已经发表的作品，可以不经著作权人的许可，但应向著作权人支付费用，并不得侵犯著作权人的其他权利的制

10、度。作品在网络上发表。(2)未经著作权人许可，通过网络向公众传播其作品。(3)未经著作权人许可，也没有法律的明确规定，擅自下载著作权人的作品，并将作品提供给公众使用。(4)通过技术手段，歪曲、篡改他人的作品。(5)违法破解著作权人使用的防止侵权的技术措施。(6)破坏作品的权利管理信息。(7)网络服务提供者侵犯著作权的行为。(二)网络环境下著作权侵权构成要件四个条件:有侵犯网络著作权的侵权行为;有网络著作权的损害事实;侵权行为与损害事实之间有因果关系;行为人存在过错。1、侵犯网络著作权的侵权行为概 (l)利用数字化网络技术侵犯著作权人的精神权利2)未经著作权人许可，或在缺乏法律依据的情况下，采用

11、下载、复制、传播、转载等方式非法使用著作权人的作品。(3)抄袭、票(窃著作权人的作品。(4)非法破解著作权人所采用的技术保护措施的行为。(5)非法破坏权利管理信息的行为.(6)网络内容提供者和网络服务提供者侵犯网络著作权的行为。网络著作权侵权行为与传统的著作权侵权没有本质的区别，只是表现形式比较特殊，这也正反映了网络环境下著作权侵权的特点。2、网络著作权的损害事实3、侵权行为与损害事实之间有因果关系。4、行为人的过错 (三)网络环境下著作权侵权归责原则归责原则，在民法理论中是指承担民事责任的原则。1、适用无过错责任原则2、适用“过错责任原则”3、适用过错推定责任原则4、以“过错责任原则”为主，

12、以“过错推定责任原则”为例外的二元归责5、“过错责任原则”与“无过错责任原则”综上所述，针对网络著作权侵权的不同情况，分别适用“过错责任原则”和“无过错责任原则”既是国际著作权立法的趋势，也是网络环境下认定著作权侵权的必然要求。网络著作权侵权责任认定的目的归根到底是平衡和协调著作权人和使用者的权利。采用上述归责原则，既考虑了著作权人维护权利的可能性和便利，又不至于将侵权主体的范围无限扩大，实现了网络著作权领域的利益协调和有机统一。(四)网络服务提供者的侵权责任1、网络服务提供者的概念和分类综上所述，对于网络服务提供者侵权责任的归责方式，应该根据网络服务提供者在网络信息传播中所提供的服务内容、所

13、从事的工作以及在传播过程中的地位进行综合判断，不能笼统的认为对于所有网络服务提供者都适用“过错责任”或“无过错责任”。因此，判断某一网络服务提供者在著作权侵权纠纷中的法律地位，应该首先确定该网络服务提供者在此侵权纠纷中，对作品的传播所起的作用。 六、网络环境下著作权侵权的法律救济即在诉前申请法院作出停止侵权和财产保全、证据保全的裁定;或者在提起诉讼时申请法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响。二是向有管辖权的人民法院提起侵权诉讼。三是赔礼道歉、消除影响。四是赔偿损失，这是著作权人获得经济补偿的重要方式，赔偿损失按照权利人因被侵权所受到的损失或侵权人因侵权所获得的利益确定。 (一)国际条约和国

14、外立法的相关规定 (二)我国有关网络著作权侵权救济的规定及完善在我国，著作权侵权救济分为民事救济、行政救济、刑事救济三种。著1、民事救济新的著作权法也增加了关于民事救济的内容，专门规定了诉前临时措施和法定赔偿制度。2、行政救济3、刑事救济4、网络著作权侵权法律救济体系的完善七、对我国网络著作权保护制度的几点思考 (一)法律体系的欠缺与网络著作权立法1、明确立法的方向与原则2、充分借鉴国外立法的先进经验，全面融入国际知识产权保护体系3、重视网络作品精神权利的保护4、完善我国立法技术的不足，增强立法的前瞻性。(二)强化网络著作权保护的其它措施1、技术措施 (l)采用认证、加密、防火墙、入侵检测等网

15、络安全技术，加强对网络信息资源的访问控制，防止非法用户窃访问和登录。(2)应用反复制设备，阻止作品被非法复制。 (3)通过身份验证、密码系统、权限管理等方式，对合法用户访问和使用作品进行必要的管理和限制。(4)利用数字化技术对作品进行加密，并且可以将作品的有关权利信息加载到作品之中，使使用者明确作品的权利归属和使用条件。(5)采用电子水印、数字签名或数字指纹等技术，防止假冒他人的著作权作品。(6)利用数字版权管理系统 既有利于著作权人权利的保护，又不妨碍社会公众在合理的情况下使用作品。2、加强对网络服务提供者的管理和自律3、建立著作权网上登记制度4、加强法制宣传，提高全社会的著作权保护意识一方

16、面与网络的特点有关，另一方面也与社会公众的法律意识淡薄有很大的关系。对于网著作权的保护只靠法律、行政执法部门和技术保障措施是不能从根本上解决所有的问题的，因此，国家应该一方面完善网络著作权制度建设，另一方面加强法律宣传，全面提高社会的著作权保护意识，形成以网民的道德约束、政府的监督管理以及服务商的自我管理三位一体的网络著作权保护机制。概括来讲，网络侵权行为具有如下的特征：网络侵权主要发生在互联网空间互联网上侵权行为的责任承担者主要是网络用户和网络服务提供者不会涉及对人身自由权的侵害。网络侵权的损害后果具有不确定性及无限扩展性网络侵权面临实际的诉讼难题尽管适用于传统侵权领域的各类侵权法规范均适用

17、于网络侵权领域，但由于网络侵权行为的特殊性，在互联网产业的发展与公民合法权益的保护二者之间发生冲突的时候，仍需要作出利益的平衡。正是在这种背景下，侵权责任法对网络侵权行为作出了专门的规定。（二）立法过程中的主要争议）社会公众的知情权、监督权与公众人物隐私权、名誉权的冲突。互联网的发展使得普通公众的知情权获得了不断的延伸，甚至很多人通过网络途径实施信访，对官员进行监督等。但是，当网民们充当网络警察的热情不断高涨时，其关心的热点已经不再局限于社会政治生活领域，而是不断延伸到公众人物的私人生活领域。二、宣示性条款下的自己侵权责任款规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵

18、权责任。”该款规定了网络侵权行为自己责任规则，即网络用户和网络服务提供者因为自己的过错造成了他人的损害，应当承担侵权责任。（一）过错责任原则在网络侵权行为中，网络服务提供者承担的是过错责任，即只有网络服务提供者存在过错的时候才承担侵权责任。之所以对网络服务提供者适用过错责任原则，其理由如下：1.从法理的角度，网络服务提供者不宜承担无过错责任。2.从技术的角度，网络服务提供者很难对经由自己提供服务的用户所发布的内容进行逐一的审查。从利益平衡的角度，讨论网络服务提供者责任承担的原则，并不是单纯地为了处罚某种侵权行为，而是为了规范上网行为，平衡网络用户、网络服务提供者以及社会公众各方的利益。）从比较

19、法的角度，目前，世界上主要的国家和地区都倾向于对中间服务商采取过错责任原则，并且法律明文规定一些责任限制条款，另外，本款只是一个原则性规定，对于网络用户、网络服务提供者的具体行为是否构成网络侵权行为，仍然要结合侵权责任法三、“通知条款”下对网络用户侵权造成损害的责任侵权责任法第：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”该款被称为网络侵权责任的“通知条款”。通知条款意味着：被侵权人在知道了网络用户实施的侵权行为之后，有权通知网络服务提供者采取必

20、要的协助措施防止损害后果的进一步扩大；网络服务提供者在接到被侵权人的通知后，应当采取必要的删除、屏蔽、断开链接措施以防止损害的扩大；如果网络服务提供者未对侵权行为采取必要措施，而该网络用户的行为被最终确认为侵权行为，则未采取必要措施的网络服务提供者应当对接到通知之后的损害扩大部分承担侵权责任。换句话说，网络服务提供者没有接到通知，或者接到通知后即采取了必要措施的，则不需要承担侵权责任。侵权责任法第（一）通知的内容被侵权人在获知自己的合法权益遭到损害之后，有权向网络服务提供者发出通知，要求其采取必要的措施，阻止公众访问侵权信息，避免损害后果的进一步扩大：1权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（

21、要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品构成侵权的初步证明材料。被侵权人向网络服务提供者发出的一份合格的通知至少应该包括以下内容：（提供被侵权人的姓名（名称）、联系方式和地址等个人信息，以便网络服务提供者确认权利人身份及与其联系。告知要求采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的侵权信息的网络地址，以便网络服务提供者及时采取措施。（告知网络服务提供者自己的哪些合法权益受到了侵害，以便网络服务提供者判断是否需要采取删除、屏蔽、断开链接等措施。）向网络服务提供者表明自己有哪些权利主张。（二）通知的形式应当是书面形式，（三）通知的后果侵权行为的认定侵权人（网络用户）传播了不利于被侵权人名誉的信息

22、（且不存在相关的免责事由）；（被侵权人有损害（可以是单纯的精神损害，也可以包括相关的财产损失）；（传播不利于被侵权人名誉之信息的行为与被侵权人的损害之间存在因果关系；（侵权人有过错。错误通知的后果通知发出人应当对由此造成的损失承担责任。权利人应当承担赔偿责任。反通知担保。（四）对及时采取必要措施的理解所谓“必要的措施”，是指足以防止侵权行为继续和侵害后果扩大的措施。侵权责任法第条列举了删除、屏蔽、断开链接等三种措施，（五）损害的扩大部分如果网络服务提供者虽然采取了必要的措施，仍然未能阻止损害结果的进一步扩大，则网络服务提供者不需要对此承担侵权责任。（六）连带责任这个角度讲，侵权法似乎对于网络服

23、务提供者提出了较为严格的要求。四、“知道条款”下对网络用户 网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”。（二）1.注意义务既然网络服务提供者要对其知道的网络用户的侵权行为承担连带责任，就要讨论网络服务提供者的注意义务的问题。对网络用户的告知义务网络服务提供者对于网络用户应当承担告知义务，如告知网络使用方法、付费方法、隐私权政策、注意事项等。提供加害人资料的义务当网络用户利用网络服务提供者发布了侵害他人合法权益的信息时，如经法定程序，网络服务提供者有义务提供加害人的登录资料，在当前的审判实践中，网络著作权侵权纠纷案件呈现大幅增长的态势

24、，有关一、民法的基本原则及其对著作权法的影响我国民法通则明确规定著作权是公民享有的基本民事权利之一。著作权是一种民事权利，民法学者认为，西方民法中有诚实信用原则和公序良俗原则两个基本原则，此外民法还存在所有权绝对、契约自由、过错责任三大具体原则二、民法及普作权法原则在网络着作权保护中的应用(一)基本观念维护著作权人利益的核心是维护著作财产权。财产权是著作权人以各种方式利用作品获得物质利益的权利。著作权人的财产权一般是通过对作品的商业性利用来实现的。网络著作权权利人与网络服务商、网络用户之间的利益关系，与非网络世界的关系并无本质不同。 (l0在传统著作权制度中，著作财产权以复制权为核心。在网络著

25、作权领域，著作权人的财产权利的核心已经不是仅仅体现在控制复制权，而是转向信息网络传播权，即以控制网络传播行为的权利为核心。将作品上传到服务器确实是复制行为，但是“复制权”与“信息网络传播权”的重大区别在于，“复制权”控制的复制行为是一种一次性、不可持续的行为，而“信息网络传播权”控制的则是一种使公众得以获得作品的持续性状态，仅规定“复制权”不足以在网络环境中保护权利人的利益。l1未经许可将作品上传至开放的服务器导致的损害后果，实际上是由作品处于能够为公众所获得的状态(也即处于持续性的被传播状态)造成的，远大于单纯复制作品造成的损害后果。网络宽带技术的广泛应用，使得传播者已经不以在自己的服务器上

26、复制传播内容为传播的前提条件，损害权利人利益的行为可能不涉及复制或主要不是复制。有学者很有见地地指出，建立以传播权为核心的版权，或者说将版权保护的中心从复制权转移到传播权，就可以解决诸多网络版权难题。圈(二)著作权人对网络传播行为的控制，网络传播行为是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为。笔者认为，采用哪种标准实际上只是具体技术问题，无:有学者指出，谈论利益平衡和公共利益问题，不能混淆论立法的原意如何，应该相信立法者在立法时并没有预料到:公益与私利，不应混淆作者与公众之间，作者与侵权者之间深层链接问题及其造成的不良后果。为了实现正义，不妨对:的不

27、同关系。为保障公众能够便捷、低价得到优秀作品，作信息网络传播权及网络传播行为作更广义的解释，信息网络:者与公众之间确实存在利益平衡问题;而作者与侵权者之传播权不仅包括是否同意或许可传播，还应该包括控制由谁:间，则是维权与侵权的问题。网上著作权保护若不加注意，及如何传播的应有之意。因此，不能因为权利人自己已经将:放纵网上盗版侵权，只会使我们自己创作的优秀作品来源作品放在自己的网站或网页、博客之上，就当然认为任何人:日渐枯竭，不利于国家经济文化的发展，也不符合公众的利转载或设置深层链接均不会侵犯信息网络传播权。对作品设:益。(l7j以公共利益为名、行侵权获利之实的行为，显然不应置深层链接应该是受权

28、利人控制的行为。未经权利人许可对:该得到支持。在知识产权保护国家化的今天，即使是一个国其他网站中的作品设置深层链接，即使被链接的是权利人自:家确实出于公共利益的考虑，在著作权立法中对著作权人己网站中的作品，设链者的行为也可以认定是网络传播行:的专有权作出了不合理的限制或例外规定，也会受到其他为。应该强调的是，深层链接行为存在非法利用他人作品营:国家的质疑。利的意图，客观上影响或妨碍了权利人通过自己传播或许可:如在欧盟诉美国著作权法违反TIUPS协定与伯尔尼公他人传播作品获得报酬的正当利益。我们也不可对网络经营:约一案中，美国对其限制版权人专有权的抗辩理由就包括:者明知或应知其提供的绝大部分作品

29、是未经授权的这一状:在对例外的合法性作出有价值的判断时，应当考虑小企业的态视而不见，对其依靠这种方式生存、营利的事实视而不见。:利益，因为它们为妇女、少数民族、移民与社会福利接受者提无论采用哪种标准，其结果一定要能够制止未经许可的传播:供了经济机会，使之得以进人经济与社会主流。t18世界贸易行为，否则就违反了法律的基本原则。:组织专家组没有支持美国的公共利益抗辩主张。专家组针对(三)利益平衡与对著作权人权利的限制:协定规定的三个条件，将每一个条件作为一个测试步骤，采著作权人的利益与作品使用人及社会公众利益从整体:取三步测试法，看被测试的例外是否符合规定的条件。专家上讲是一致的。从某种程度上讲，

30、保护著作权人的利益，就:组最终裁决认为美国版权法第110条第(5)款规定的商业型是保护社会公共利益。一个好的法律环境，可以吸引和鼓励:例外不合法。在专家组的解释下，三步测试法成为检验所有35.特别策”网络著作权司法保护若干问题研究对版权的限制和例外是否合法的评判标准。tl9J方式，而不仅仅是现有的利用方式。狱种判断有较强的借鉴帕尔尼公约和TRI玲协定确定了成员国版权保护的最低:意义。对于是否不合理地损害著作权人的合法利益的判断，在标准，并允许每个成员国作出适合自己国情的限制和例外。世界贸:前述欧盟诉美国版权法争端案中，专家组认为。如果限制或例易组织专家组对上述案件的裁决对成员国的立法机关和立法

31、解:外造成或可能会造成版权人收入的不合理损失，那么对权利释机构提供了有价值的指导。成员国的立法机关可以根据自己:人正当利益的损害就达到了不合理的程度”;专家组认为，虽的政策目标，在符合三步测试法的条件下，发展适合自己的例外:然正当利益不限于经济价值，但是一个虽不完整、还有点保守与限制，从而达到激励创作和维持丰富的公共领域之间的平衡。:的衡量合理利益的方法就是版权权利人所享有的专有权的经我国著作权法第22条规定了12种合理使用的情形，并:济价值。对此，国外学者则主张采用衡平法则，即“在权利人利在第23条等条文中规定了法定许可，这两种限制和例外类型:益的重要性大大超过受益人利益的地方，例外应当被禁

32、止;在的规定都是封闭的。著作权法实施条例第2条规定，“依照)利益或多或少获得平衡的地方，可以允许设立法定许可;而在著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表:受益人利益的重要性大大超过权利人利益的地方，可以允许的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害:无保留的例外。，阵这一主张也有一定的参考价值。著作权人的合法利益。”两者结合起来，实际上是引人了TRIPS:对于我国著作权法准32条第2款关于报刊转载法定许可协定第13条对版权专有权的限制和例外的三个限定条件。由:的规定，能否适用于网络转载，存在较大的分歧。一些人认为，网于我国著作权法对合理使用及法定许可的规定是具体的、:

33、络是当代社会的一种重要的媒体，与报纸、杂志等媒体有共性，封闭型的，因此，对于法律没有规定的情形，不得以著作权:允许适用符合立法意图。司法机关对该问题的态度也有一个转法实施条例第21条的规定为依据创设新的限制和例外。:变的过程。网从现在的修改来看，最高人民法院的态度也是认如果根据我国网络著作权保护的具体情况，确有必要创:为法定许可作为对权利人的限制，应该有法律规定作为依据。设对著作权新的限制和例外，必须通过修改著作权法的方:对于著作权人对信息网络传播中对作品复制发行行为的式加以解决。在法律修改之前，现行的这些规定依然是判断一:控制问题，则可以从另一个角度去认识。信息网络传播的发种使用行为是否合法

34、的标准，但是在司法裁判中，可以利用实:展，也带来了作品复制与发行方式的显著变化。网络计算机使施条例第21条的开放性，根据需要对著作权法)关于合理使:用者在自己的计算机屏幕上浏览作品，在技术上是将作品临用及法定许可的规定进行一定程度的解释和自由裁量尸侧对:时复制在自己的电脑内存中，关机后作品将不再保存。将作品于是否影响该作品的正常使用的判断，三、避风港规则及网络服务提供者的义务(一)基本理念信息网络传播权保护条例(以下简称网络传播权条例)在充分吸收我国司法实践的成功经验和借鉴美国数字千年版权法和欧盟电子商务指令(简称“欧盟指令”)的基础上，比较全面的建立了我国信息网络传播权保护的成文法规则，其中

35、规定了网络服务提供者的免责条款，圈即避风港规则及与之配套的通知删除规则。在实践中对避风港及通知删除规则理解和适用，出现了较大的争议。笔者在此不讨论规则的具体内容，仅对规则的理解和适用应该坚持的基本理念加以探讨。首先，应该明确的是，网络技术的进步无非是作品传播技术的改进，并未动摇著作权制度的基础，不应当影响著作权的效力。闺网络世界是现实社会的延伸，在网络中活动的网络服务提供者和网民都是现实中实际存在的主体，网络世界并没有自己的法律，维护社会秩序的基本规则，在网络社会同样应该有效。27J作品在网络上的传播权专属于著作权人，通过互联网传播他人拥有版权的作品，除法律、行政法规明确规定的合理使用和法定许

36、可的情形之外，应该按照相应的规定获得权利人的许可或支付报酬。其次，网络服务提供商及其它网络用户的商业模式应该具有可以理解的正当性，是符合诚实信用、公序良俗的民事活动基本规则的，不能以损害他人合法权利、牺牲他人利益为代价来谋取自己的利益。为网民提供便利不能成为侵犯著作权人合法权益的借口。对于将他人作品复制、上传到互联网上进行传播、使用，或者对他人网站的版权作品直接进行深层链接，不能采取默示许可规则，而必须采取明示许可规则，以体现权利人对作品的网络传播行为的控制。困即使有些网络服务提供者设计的所谓通过免费提供而获得广告收益，同时与权利人分享广告收益的商业模式，由于这种模式会严重妨碍著作权人再以其他

37、方式控制作品的网络传播和通过许可使用获得利益，即使有些著作权人可能同意，也必须是以明示许可的方式进行。再次，由于网络传播权条例是著作权法的下位法，对其具体规定如有分歧，应该以符合(著作权法立法目的及基本原则的方式加以理解和解释，并且不能违反更高级别的民法基本原则和一般条款所应有的法律效果。不能本末倒置，以下位法的所谓字面解释去否定上位法的立法精神和基本原则。如果某些问题网络传播权条例)没有具体规定或规定不明确，就应该按照著作权法、民法通则的立法目的及基本原则的适用填补空缺或弥补成文法的局限。在此基础上，笔者对避风港及通知删除规则的理解和适用做一些基本分析。(二)进风港规则与网络服务提供者的义务

38、著作权法律的立法目的不仅仅是制止侵权，更重要的是规范秩序，让社会有秩序地运转，权利人与利用者都能各得其所。避风港规则也是要在网络服务提供者与权利人之间寻求一个平衡，不使网络服务提供者承担其不应该承担的过重的义务，但也不是放纵其损害著作权人的利益。网络服务提供者应该尊重他人的权利，负有不侵犯他人合法权利的法定义务，不能以损害他人利益为代价来谋取自身利益。这是网络服务提供者适用避风港规则得以免责的基本前提。虽然著作权法及网络传播权条例没有明确规定网络服务提供者的注意义务或审查(监控)义务，但并不等于他们不应该承担此种义务。网络服务提供者的基本义务，并不以特别法有明确规定为限。因为他们当然应该遵守民

39、事活动的基本规则，包括民法规定的诚实信用、公序良俗原则。在依靠经营网络服务获得收益且具有能力监控和制止侵权行为的网络服务商与著作权人之间进行权衡，将对网络传输内容进行一定的审查监控或注意义务赋予网络服务提供者，更为公平。根据网络服务提供者的服务性质、营销方式、营利模式等方面的区别，其注意义务或审查义务也不相同，除著作权法及相关法规的规定之外，还应该根据民法的基本原则针对个案情况加以具体分析。对于仅提供纯粹的接人、缓存、信息存储空间、搜索及链接服务行为的网络服务提供者而言，仅赋予其一般合理注意义务，应该是适当的。只有当其明知或应知其服务对象存在明显的侵权行为而仍然为其提供服务的，才应该承担帮助侵

40、权的责任。对于提供信息或内容服务的网络服务提供者而言，则应该进一步区分其服务的性质，营利性网站对其商业模式应该有足够严谨的设计，以确保在正常情况下其服务是不会涉及侵犯他人版权的行为。因此，对营利性内容服务商应该赋予更高、更严格的义务，它应该尽到民法上善良管理人的注意义务和对其网站上提供的:国的一些知名商业网站的投资主要是来自国外的风险投资，在这内容进行审查的义务。而对于非营利性网络服务提供者，义:些公司股票上市后，国外投资人通常会获得非常高的投资回报，务程度就低一些，仅需要尽到合理注意义务就可以了。能否:而这些回报是以牺牲中国版权人的利益为代价的，中国互联网企进人避风港免予承担侵权赔偿责任，取

41、决于网络服务提供者:业的网站上传播的主要是中国版权人的作品，长此以往，将使中的具体服务行为，而不是根据其表面上的身份。在著名的美:文创作作品逐渐枯竭，严重影响中国文化的可持续发展。最近一国N川吃TER案中，法院要求构成侵权的被告不仅要根据版:年多来，互联网产业内部也出现了对避风港规则的反思，网络反权人提供的作品清单断开所有侵权链接，而且必须在其网络:盗版联盟的出现及其采取的反盗版、倡导与版权人合作的行动，系统的限度内主动进行合理审查。洲这充分说明针对个案具:是非常可喜的现象。体情况确定网络服务提供者的义务符合衡平法的原则。:(三)通知侧除规则对于注意义务与审查(监控)义务标准的政策考量，还应:

42、网络传播权条例第14条规定的“通知”、“删除”规则，该考虑特定的社会环境和总体上呈现的网络服务提供者的运:是避风港规则的重要配套规定。从实践的情况来看，该规定营模式是否健康，考虑采取的标准是否能够有效实现秩序。在出现了较大的问题，被一些侵权网站利用，严重妨碍了著作不同的社会大环境下，对公共政策、司法政策的选择应该是不:权人有效制止侵权。因此应该尽快作出适当的修改。在修改同的。对于总体基础较好的国家，可能比较宽松的标准就足以:之前，应该结合网络服务提供者的注意义务或审查义务的个实现良好秩序或制约网络服务提供者及网民的行为不脱离正:案分析，对通知删除规则的适用作灵活的处理，避免在具体常秩序的轨道;

43、而在总体比较混乱、秩序没有建立起来的情况:案件中出现明显不正义或不合理的结果。下，由于总体上商业模式不健康而在客观上有足够理由认为:对通知的要求不能过高，应该从对权利人有利的角度解大部分网络服务提供者明知或应知侵权而仍然提供服务的，:读法律规定的含义。如果僵化地适用条例的通知删除条款，如果仍然采用比较宽松的标准，显然难以适应社会的实际需:要求权利人提供所有侵权链接的网络地址，不仅脱离实际、要。应该充分考虑我国的实际情况，不能一味地追随其他国家:缺乏可操作性，而且对于被告有效过滤侵权链接而言，实际的做法和标准。阅基于我国与西方社会不同社会的人文基础、:上也没有技术上的必要性。如果在具体案件中按照

44、字面含义法律意识和整体法制环境的差异而采取与其他国家有差异的:适用将会导致明显的不公平、不正义，应该排除其适用，转而标准，这并不是要在中国实行更高标准或更严格标准的问题，:适用更高的民法和著作权法的基本原则和一般条款。也不是过度保护、超水平保护的问题。(31队另一个方面来讲，:即使权利人没有通知删除而直接起诉，如果有证据表明网络我国网络传播权条例规定的避风港适用条件，本身就是参)服务麟者明知酗知存在傲而仍然提供服务的，啦够求照了其他国家的做法，我们现在在具体适用时，可以将标准问:网络服务提供者承担侵权责任。网络服务提供者接到权利人通知题转化为网络服务提供者的举证责任的问题，实际上又不是:后，不

45、仅有义务及时删除侵权内容或断开屏蔽其链接，同时对防止标准高低的问题。为了有效遏制一些不法网络服务提供者利:侵权行为继续或再次发生负有更高的注意义务，包括采取必要的用避风港规则的模糊性，利用所谓“网友上传”的潜规则逃避:手段或技术措施。对于刀陛已经存在的侵权内容或链接，权利人的侵权责任，有必要合理、正确地适用证据规则，适当加重网络:通知虽然没有指明特定网址，但已经指出了能够较为精确定位侵服务提供者获得避风港规则保护的举证责任。:权内容的信息，而网络服务商又可以选用成本合理的技术手段进由于社会版权意识和版权执法观念方面存在的不足，以及:行识别和过滤的，如其拒绝采用该技术的，可以认定为帮助侵权。社会各方面没有形成必要的共识，我国网络传播权条例减定的:综上，我们对与网络著作权保护有关的法律法规的理解、避风港被扭曲和被滥用的现象比较明显，我国的互联网产业的发:解释和适用，行政执法和司法裁判的结果，一定要以切实维护展，尤其是网络视频、音乐作品传播领域，在近几年明显不健康。:著作权人的权利和利益为导向，以建立良好的可持续发展的互现在我国仍然有大量互联网企业采取有害的运营模式及营利模:联网产业模式为导向，以维护信息网络社会作品传播正常秩序式，这种现象严重侵蚀着我们国家和我们社会的健康肌体，不符:为导向。以正确的法律理念为基础，才可能得到正确的结果。合中国的国家利益和社会公共利益，是必须清除