2008531版劳动合同法常见问题回答.doc

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1、2008.5.31版劳动合同法常见问题问答提供者：程俊时间：2009-9-28 22:23:46 来源于：杭州劳动法务网 作者：程俊1、用人单位不签劳动合同的法律后果？答：没有试用期。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未及劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第十四条 用人单位自用工之日起满一年不及劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位及劳动者已订立无固定期限劳动合同。未在用工的同时时订立书面劳动合同，约定的劳动报酬不明确的，按照集体合同规定的标准执行，没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。第八十二条第二款 用人单位违反规定不及劳动者订立无固定期限劳

2、动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。2、哪些情况下可以约定违约金？答：服务期及竞业限制。提供专项培训费用进行技术培训的，可以约定服务期。对负有保密义务的劳动者，可以约定竞业限制条款，竞业限制不能超过二年。3、用人单位违法不签无固定期限劳动合同的后果？答：用人单位违反本法规定不及劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。4、用人单位有哪些赔偿金？答：1、经劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿、最低工资差额，逾期不付的，按应付金额的50%至1倍支付赔偿金。2、违法约定的试用期已经履行的，由用人单位

3、以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。3、用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位按照下列经济补偿标准的二倍支付赔偿金：每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的支付半个月工资。劳动者月工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的按三倍支付，向其支付的年限最高不超过十二年。（第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定

4、解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。）5、劳动单位是否有义务向劳动者出具解除或终止劳动合同的书面证明？答：是。6、用人单

5、位招用及其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者的，是否承担责任？什么责任？答：是。第九十一条用人单位招用及其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。根据违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法第六条规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的。向原用人单位赔偿损失，包括（一）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（二）因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。赔偿第（二）项规定的损失，按反不正当竞争法第二十条的

6、规定执行。即经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。7、试用期怎么约定期限、工资？答：以完成一定工作任务为期限的劳动合同或3个月以下，不得约定。3-12月，不得超过1个月。1-3年，不得超过2个月。3年以上、无固定期限的，不得超过6个月。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的

7、百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。8、试用期间用人单位是否应交纳社会保险？答：是。试用期也属劳动合同期。9、什么叫逆向派遣？答：逆向派遣是即及本单位部分或者大部分职工解除劳动合同后，让这些解除劳动合同的职工再及本单位指定的某一劳务派遣机构重新订立劳动合同，然后由该派遣机构将这些职工再派回本单位继续工作。第六十六条劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。但未禁止适用于稳定的岗位。10、解除劳动合同应通知工会吗？答：工会法第二十一条企业、事业单位处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法

8、规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。11、用人单位的规章制度应经过什么程序？答：民主程序、合法、公示。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，及工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。12、带薪

9、年休假如何确定？工作时间是指在同一单位的连续工作时间吗？答：通常情况下，工作1-10年，年休假5天。工作10-20年,年休假10天。工作满20的，年休假15天。特殊情况下不享受年休假。一般情况下，年休假不跨年度安排，特殊情况下可以跨一个年度。关于工作时间，首先要在同一单位连续工作一年以上才有权利享受年休假，其次，计算累计工作时间应包括在其它单位的工作时间。依据：职工带薪年休假条例。未安排年休假的，应如何支付工资？答：单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。如果企业未安排

10、员工休假，也未主动按照工资的300%标准计发工资的，经责令限期改正而未改正的，则企业将面临工资外加付年休假工资标准的赔偿，即共计日工资的600%。13、劳动合同要鉴证吗？答：不用。劳动合同鉴证实施办法业已废止。14、在浙江省，员工发生交通事故，又构成工伤的，用人单位怎么赔偿？答：按总额补差支付。依据为2003年底浙江省人民政府关于贯彻执行工伤保险条例有关事项的通知。15. 工资、薪金的个人所得税起征点是多少？答：非涉外人员2000元。而涉外人员为2000+附加减除费用2800=4800。16、口头劳动合同是否有效？答：无效。应订立书面劳动合同。但未签订书面劳动合同的不影响劳动关系的建立。17、

11、解除或终止未签订书面劳动合同的劳动者的劳动关系的，用人单位承担哪些责任？答：用人单位自用工之日起满一年不及劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位及劳动者已订立无固定期限劳动合同。解除或终止此类劳动者的劳动关系的，应适用无固定期限劳动合同的规定。18、在试用期解除劳动合同，及在试用期后解除有什么区别？答：在试用期劳动者被证明不符合录用条件的，用人单位解除劳动合同不要提前30天或代通金。录用条件怎么确定？答：录用条件一般包括：法定最低就业年龄，用人单位招工简章规定的劳动者的文化、技术、身体、品质等内容。用人单位制定的录用条件必须告知才能发生法律效力。如果企业未告知或未以规章制度的形式公示录用条件，

12、而采用“内部控制”的方式掌握，则劳动者可以以不了解该规定为由，否定用人单位的解除理由。19、出差在外的双休日是否需要支付加班工资？答：第一种情况，若双休日劳动者提供了劳动，用人单位能够安排补休的，给予同等时间的补休，不发加班工资；确实不能补休的，用人单位应按照劳动法的该项规定的标准发给加班工资。第二种情况，若双休日劳动者并未提供劳动，只不过是在出差地休息，这种情况下，劳动者并不是加班，用人单位不需要另外支付加班工资。未经批准主动加班能索要加班费吗？答：用人单位支付加班工资的前提是“用人单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作”，劳动者未经批准主动加班的，用人单位依据以上规定可以不支

13、付加班工资。 依据：工资支付暂行规定、劳动法。20、月平均工作日是多少天？年工作日是多少天？答：月均工作日为20.83天。年工作日为365天-休息日104天-法定休假日11天250天。月计薪日数为多少天？答：（365天-休息日104天）/12月=21.75天。21、加班还是补休怎么确定？答：休息日加班后，企业可以首先安排补休，在无法安排补休时，才支付不低于工资200的加班费。换句话说，休息日加班后，是安排补休还是支付加班费，决定权在企业，职工没有选择权。当企业能够安排职工补休时，职工应当服从。22、每日工作时间最长多少？每周工作时间最长多少？答：一般情况下，每日不超过8小时，每周不超过40小时

14、(依据：1995年5月1日施行的国务院关于职工工作时间的规定，而劳动法是1995年1月1日施行），每周至少休息一日，有着特殊生产特点的企业经劳动行政部门批准可以适用其它工作休息办法。23、加班时间有何限制？答：一般每日不超过1小时。每日不过3小时，每月不超过36小时。24、加班工资如何支付？答：延长工作时间的不低于工资的150%，休息日加班不能安排补休的不低于工资的200%，法定休假日加班的不低于工资的300%。25、法定休假日是否带薪？答：带薪。依据：劳动法51条及2008年发的关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知。26、法定休假日加班，应拿三倍还是四倍工资？答：这个问题存在争议。

15、依据劳动法，法定休假日是带薪的，且根据1994劳动部对工资支付暂行规定有关问题的补充规定，1997劳动部关于职工工作时间有关问题的复函,法定休假日加班的“应另外支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”，也就是除法定休假日本身的工资外，还要另外不低于300%工资的加班工资。个人认为，月薪制的劳动者，法定休假日加班的，应在原定月工资外，另加上法定休假日的三倍工资即可，因为法定休假日未加班的不扣月工资，表明月工资已把法定休假日作为普通的一天的工资算在内。日薪制的劳动者，法定休假日加班的，应先计算其法定休假日的工资，另外再支付至少三倍的加班工资，即使是法定休假日未加班，劳动者也享有该法定休假日当天的工资

16、。27、哪些节日属需要支付加班工资的法定休假日？答：共11日。新年1月1日；春节农历除夕、正月初一、初二；清明节农历清明当日；劳动节5月1日；端午节农历端午当日；中秋节农历中秋当日；国庆节10月1日、2日、3日。28、加班工资的基数怎么确定？答：依照劳动合同确定的工资标准。工资，是以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、津贴、补贴等。依据：1995年1月1日施行的工资支付暂行规定、关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见。29、晚班如何补休？法定休假日加班是否也可以补休？答：通常用人单位在法定休假日安排劳动者工作的，不能以补休的形式代替支付加班工资。只有个别地

17、区如厦门规定可以及不低于300%加班工资的同等时间补休。29、妇女在三八妇女节加班的，是否要支付加班工资？答：否。部分公民放假的节日，不支付加班工资。依据：全国年节及纪念日放假办法。30、法定休息日哪天？答：国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。依据：1995年修订的国务院关于职工工作时间的规定。31、提成制工资约定合法性？答：合法。但所发放工资必须不得低于最低工资。32、最低工资是否包括社会保险、福利？答：不包括法定的社会保险和福利待遇。但应包括用人单位依法从工资中代扣的个税、社保个人

18、承担部分等项，以及约定代扣的房租、水电等项。依据：最低工资规定、工资支付暂行规定等。33、最低工资是否包括加班加点工资？答：不包括。依据：最低工资规定。34、企业规章制度需要什么程序才合法有效？答：（1）经过民主协商程序制定。根据劳动合同法第四条第二款的规定，用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，及工会或者职工代表平等协商确定。（如何操作？）（2）向劳动者公示或告知员工。对于没有公示或告知的规章制度，职工在不知情的情

19、况下即使违反了也不用承担后果，用人单位如依据该规定来解除劳动合同将得不到仲裁机构或法院的支持。公示的方法有企业公告栏并最好拍照保存、制作员工手册并让员工签收，以及下发专门文件等；运用告知的方式时应注意让员工作出书面确认。35、企业规章制度违反法律、法规的，有什么影响？答：用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同。用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。36、劳动者违反企业规章制度的有什么后果？答：严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。37、拖欠

20、劳动报酬的，劳动者是否可以申请支付令？答：可以，向当地人民法院申请支付令。38、劳动合同是否可以约定：当劳动者未完成工作任务时，企业可低于最低工资标准支付工资？答：这种约定无效。依据：关于贯彻执行劳动法若干问题的意见。39、劳动者参加社会活动的，用人单位是否应该支付工资，有哪些社会活动？答：如依法行使选举权和被选举权，当选代表出席政府、党派、工会以及其他合法社会团体召开的代表大会，出任人民法院陪审员或证明人等，应视为提供了正常劳动，不能扣发工资。40、用人单位违法解除劳动合同的有什么法律风险？答：第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二

21、倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。41、用人单位违法规定，扣押劳动者身份证等证件、档案、物品，收取财物的法律风险？答：第八十四条用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动

22、行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。42、违反规定，及劳动者解除或者终止合同时应给而未给经济补偿，有什么风险？答：由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。43、劳动者解除或终止劳动合同的，有什么法律责任？答：第二十三条用人单位及劳

23、动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和及知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中及劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位及劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到及本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产

24、或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。44、用人单位在哪些情况下应支付经济补偿，怎么计算经济补偿？第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并及劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定

25、条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二

26、个月的平均工资。45、办理解除或终止劳动合同手续中，对用人单位有什么要求？第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。（用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处

27、以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。）第八十九条用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。46、聘任书是否可视为书面劳动合同，或者是否有书面劳动合同的效力？答：一些名为“聘任书”的协议实际上已经具备了劳动合同的本质特征，可以视为劳动合同。聘任书上只有用人单位一方的签章，没有被聘用者的签字。聘任书的内容相对简单，一般不涉及双方具体的权利及义务。47、是否可以订立完成一定的工作任务不期限，完成即届满的劳动合同？答：可以。依据：劳动合同法。48、如何约定竞业限制协议/条款？答：把握好签约的员工范围、竞业限

28、制期限、范围、地域、经济补偿金额、违约金。注意竞业限制的其它用人单位应限于有竞争关系单位。经济补偿没有下限规定，违约金没有上限规定。劳动合同法未规定违反竞业限制义务的法律后果，一切根据约定，因此制订一份完善的竞业限制协议对企业来说就变得非常重要。用人单位可以利用在招用员工时的有利地位，通过劳动合同或竞业限制协议来约定员工的竞业限制义务，避免在员工离职时才提出竞业限制要求而被劳动者拒绝的被动状态。企业有灵活决定是否实际履行竞业限制协议的充分选择权。第二十三条第二款 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中及劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限

29、内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位及劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到及本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。49、约定竞业限制条款，有什么限制？答：约定竞业限制的人员，限于负有保密义务的劳动者。依据：劳动合同法。竞业限制条款，可以在劳动合同或保密协议中约

30、定。在约定竞业限制的同时，应同时约定在竞业限制期限内按月给予劳动者一定的经济补偿。第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位及劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。接触商业秘密包括：高级管理人员、高级技术人员，其他负有保密义务的人可能包括一般经营管理人员，一般技术人员和关键岗位的技术工人，市场计划、销售人员，财会人员、秘书人员、保安人员等。50、竞业限制协议不等于保密协议，保密协议可否就泄密事项约定违约金可否约定劳动者在任何时候泄露秘密的，劳动者支付违约金？答：除竞业限制条款外，保密协议不可以就泄秘事项约定违约金。违反竞业限制协议的，追究其违约责任。违反保密协议的，追究其侵权责任或违约责任。12 / 12