企业并购律师实务签订企业并购协议.doc

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1、企业并购律师实务签订企业并购协议企业并购律师实务签订企业并购协议字体大小：大 | 中 | 小 2007-03-30 17:23 - 阅读：604 - 评论：0 企业并购律师实务签订企业并购协议一、企业兼并协议概述并购双方经过艰苦谈判，在充分协商并就企业并购诸多事宜达成一致基础上，下一步工作就是由并购双方法人代表或法人代表授权人员签订企业兼并协议，或者说企业并购合同。由于企业并购是一项极为费时、极为复杂系统工程，加之交易标也很复杂，所以企业兼并协议作为保护双方权益法律文书显得至关重要。由于标复杂，所以企业兼并协议通常由一系列相关合同组成，可以分为并购意向书和正式企业并购协议两类。并购意向书是并购

2、双方谈判后就并购事宜达成初步协议，也可称为 备忘录。其作用在于：并购双方达成初步协议可以作为继续磋商基础，同时可依此作进一步审查作业。并购意向书是否有法律约束力，一般由双方在并购意向书里面明确约定。通常来说，意愿书中某些条款，往往是会具有约束力，如保密条款、费用分摊条款、谈判期间目标企业不能再与他人洽商并购条款，而其他条款则不具约束力。 签订并购意向书后，双方即有一个初步谈判方案，在此基础上双方就并购细节继续磋商直至形成最终兼并协议。依据企业并购交易方式不同，兼并协议内容和形式也有不同。如果采取资产收购方式，则兼并协议比较简单，并购双方只要签订资产购买契约即可。资产购买契约侧重于详细说明并购标

3、各项财产，并将其列为附件。如果采取股权收购形式，则较为复杂：若收购方收购目标企业全部股权，那没并构双方须签订股份购买契约或股份转让契约；若是只并购一部分股权，则并购双方还需要再签订股东协议书(或合资契约)。签订股份并购契约时，通常常同时需要签订很多互有关联而必须同时洽商而定案契约，如在完全股权并购下人员留任契约或竟业禁止契约。甚至包括在形成合资企业下技术授权、供应或销售契约。如果采取合并并购交易方式，那么依据合并形式不同，可以签订吸收合并协议或者新设合并协议。无论并双方签订兼并协议是何种类，有一些条款是基本共用条款：如并购双方名称、地址、法定代表人或委托代理人姓名、并购协议标、并购价格、价款支

4、付时间和方式、被转让企业在转让前债权债务处理、产权交接事宜、被转让企业员工安排、与并购协议各种税负、合同变更或解除条件、违反合同责任、与合同有关争议解决、合同生效先决条件及其他交易双方认为需要订立条款。但是不同兼并协议其侧重点是不同，下面逐一详细论述。2各类兼并协议资产收购洗协议、股权收购协议、合并协议作为企业兼并协议三种最主要协议，协议主要条款上有共通之处，也有各自侧重点。（1）各类兼并协议共同重要条款1）陈述与保证条款陈述与保证条款可谓是兼并协议中最长条款。内容也极尽繁琐，但是这是必须：因为这是约束目标公司条款，也是保障收购方权利主要条款。后面其他条款又以该条款为基础，所以它对于收购方重要

5、性不言而喻。通常来说收购方法律顾问资力越深，相关业务水平越高，那么这一条款内容就越详细，对收购方权利保障也越全面。陈述与保证条款在并购契约上通常表示为买方是“依契约约定条件及出卖人陈述及保证下，而同意购买该股份或资产”形式。据此，卖方对于有关公司文件、会计账册、营业与资产状况报表与资料，均应保证它真实性。尤其关于公司负债状况，买方应要求出卖人就公司人对第三人所负债务，开列清单，并保证除该清单上所列债务外，对其他人不负任何债务。由于陈述与保证条款对于并购双方而言都极为重要，所以并购双方协商主要时间，一般花在陈述与保证范围磋商，以及如果卖方这些陈述有错误时，卖方应如何赔偿买方。 2）履行契约期间义

6、务 兼并协议签订后可即时履行，亦即卖方交付标物(如股票)，而买方交付价金。但是可能基于某些理由，而使收购契约签订后而尚未完成交割或支付价金。其理由可能是因为须等待政府有关机关核准，或者此项股权移转需债权人同意方有效，或者根本买方还须再作一番审查后才交割。此外，也可能须取得供应商、客户、房东同意，因为其与该公司契约中规定，如公司控制权若有变更需其同意，方得延续卖方与该第三人原有合约，否则可终止契约。事实上，在磋商契约拟定过程中，买方仍继续其审查工作，以便更了解目标公司状况，发现现存或潜在问题。 签订兼并协议，是整个交易行为开始，到了交割日，双方移转股份或者者资产及交付价款时，则为交易行为终结。这

7、一期间是双方一个敏感过渡时期。对买方而言，因股份尚未正式移转，未能取得股东或者所有者合法身份，从而无法直接参与目标公司经营；就卖方而言，其可能因为股权即将移转而降低经营意愿，从而影响公司收益。因此为了避免双方权利义务在这段期间内发生变动，最好在契约中明确规定双方当事人在此期间权利与义务。在此期间，双方应注意事项包括：双方应尽快取得并购交易所需一切有权第三者同意、授权及核准；卖方承诺将于此期间内承担妥善经营该公司义务；为维持目标公司现状，防止卖方利用其尚为公司股东身分，变相从公司获取其他利益，减少公司资产价值，卖方在此期间内，不得分派股利或红利，并不得将其股份出售、移转、质押或作其他处理；此外，

8、非经买方同意，亦不得与第三人有任何对目标公司营运或财务状况有损害行为；双方对于收购契约所提供一切资料，均负有保密义务。 3）履行兼并协议条件并购双方签订兼并协议时候，常将协议签署与标交付日期分开。因为签订协议之日，表示双方就收购股份一事已达成一致，但是只有当双方依协议履行一定义务及有关要件具备后，才开始互相转移标与支付价金。因此，契约履行条件指，如果一方没有达成预定条件，另一方有抗辩权利，可以在对方尚未履行预定条件前，暂时拒绝履行自己义务(即完成交易)。譬如一方要求他方须获得股东会与董事会必要同意。此项条款是保障买方在卖方不完成其应作之事时，买方不须受任何处罚。 契约履行义务及条件，主要应包括

9、以下几点：至交割日时，双方于本次交易行为中，所作一切陈述及保证均属实；双方均已依收购契约所订条款履行其义务。例如卖方已依约提供有关报表，以供买方审查；并购交易已取得第三者一切必要同意、授权及核准；双方均已取得本项并购行为一切同意及授权，尤其是各董事会及股东会关于收购行为决议；待一切条件及义务履行后，双方始互负转让股份或者目标企业资产所有权及支付价金义务；卖方应于交割日将股份转移一切有关文件交付买方，同时，买方亦应依约支付价金给卖方。 至于交割日确定，在签署并购协议时候，双方通常难以预测交割要件何时才能够具备，因此无法确定交割日。因此一般作法是在契约中约定，当交割条件具备时，买方以书面通知卖方指

10、定交割日。但双方必须在契约中规定交割期限，逾期仍无法交割者，除非双方另有延长协议，此兼并协议就失去其效力，以免双方法律关系长期处于不确定状态。 4）股票及价金提存 股份购买契约签署目，是当约定条件及义务履行后，双方均能依约移转股票及支付价金。而在跨国性收购活动中，若双方并无足够信赖关系，为确保双方均能诚信履约，在收购契约签署同时，亦可约定将股票与价金提存第三人(通常为银行或律师)。提存意义，系指双方将尚未移转户股票及价金，提存在双方所同意第三人保管，除经双方指定授权代表外，任何一方不得自保管人处取回股票或价金。 5）交割后公司经营管理 假如收购方取得目标公司全部股份或者全部资产，那么一般来说收

11、购方可以取得目标公司全部控制权。日后关于公司经营管理，可自主在法令许可范围内自由制定。如果仅收购目标公司部分股份，自应按照取得股份比例，就有关经营管理权限，作明确约定。另外关于雇员留任问题，双方一般可以在兼并协议中明确规定如果内部雇用人员确实无法维持某一既定标准，或无法达到某一预定增长率时，有权加以更换。 6）损害赔偿条款在兼并协议中，损害赔偿条款可以说是是最难达成一致项目之一。如果某方违反契约规定，另一方可要求损害赔偿。譬如，如果卖方“陈述及保证”其拥有某项资产，结果发现并没有，则买方可对此资产价值，要求赔偿。买方通常常要求将部分价金寄放于第三者，如果卖方违反保证而须偿付买方时，可直接用以偿

12、付损失。此外，鉴于“损害额”认定上很困难，双方通常会另外预定“损害赔偿金额”。7）其他常见条款，如：此项交易所发生赋税及费用由哪方负担。并购双方签订兼并协议时候还有一个问题值得注意即风险分担问题。因为并购交易风险很大，交易双方若能达成协议，签订收购契约，则契约上许多条款必然表现出双方在各项风险分担共识。一方对无法接受风险往往试图将风险转嫁给对方，这种风险转嫁意图往往体现在以下方面。 卖方为限制本身由于未知晓而承担过多风险，故希望在契约上以“就卖方所知”作陈述，“卖方所知”仍然是一个很模糊用语，因此双方进一步加以界定，例如说卖方从目标公司内部人员所知范围。 对于损害赔偿，卖方亦常要求交割后某期间

13、内发现不实才予赔偿，譬如一年。但是，买方会要求更长保证期间，甚至依不同“陈述与保证”及发现不实困难性，分别制定不同保证期间。此外，卖方也常要求订出赔偿金额不可超过某一金额，或者赔偿金额须达某一金额才赔偿，若只是一点点轻微损失即不必追究。买方则常希望保留部分价金，以备交割后发现资产不足或负债增加时加以抵销。但也可获得卖方承诺，以本身资产作为担保，保证负责此项损害赔偿。 在股份收购契约，买方最关切是是否有负债承担。有负债包括股权收购前，卖方因其所有车辆出车祸、客户在其营业场所跌倒等正进行诉讼潜在赔偿，或因过去侵犯商标或专利权、不良产品对客户造成伤害等使未来可能发生损害赔偿，这些均非卖方故意不揭露或

14、自己也搞不清负债，而是发生损失机率未定或赔偿金额未定潜在负债。 因此，买方所争取是“与卖方划清责任”，要求在正式交割前如果有负债完全归于卖方。此外，收购后若发现有任何以前卖方未披露负债，不管是故意或过失，均由卖方负责。但是仍要注意是，公司股权移转并不影响债权人求偿对象，买方收购目标公司后，仍须先清偿该债务，要依“股份购买契约”向卖方求偿，但是卖方届时是否具清偿能力，尤应注意。总之，买方对目标公司真实状况“无知”，必须获得卖方保证。但卖方是否愿在契约上答应给予保证，取决于双方协商时谈判力量及价格上调整。在某种低价上，买方会同意放弃一切保护，在某种高价上，卖方也会同意一切保证。事实上，买方对风险控

15、制，除了在“陈述与保证”条款与损害赔偿条款上明确约定外，尚可通过“支付价金”妥善安排，来达到目。（2）各类兼并协议各自侧重条款1）资产收购协议资产收购协议侧重于目标公司资产移转，应当特别注意有关资产盘点交割，并要求卖方将目标公司一切有形、无形资产开列清单，以资凭据。在资产收购协议中，陈述及保证条款为最重要条款。收购方也可要求卖方(系公司)里个人(主要经营者或股东)作此项保证。 在风险分担方面，买方不承受目标公司原有债务，但是以下风险可能会由买方承担，收购方在签订兼并协议时应当尤为谨慎：卖方欠税；在同一处所继续使用同一资产，则对卖方原来所发生环境污染仍应负责；对卖方原所雇员工有若干义务；卖方原产

16、品若有暇疵，可能亦须负责；须以合理及相当对价取得资产，否则可能被撤销其让渡行为，而必须返还资产。此外还应当注意各类不同形式资产法定移转方式、移转时间等。例如：不动产以及一些特殊动产（如厂房、土地、车辆、船舶等）转移必须到不动产登记部门变更登记才能完成所有权移转，而动产则以交付为所有权移转方式。2）股权收购协议股权收购协议以目标公司部分或者全部股份为交易标，这就决定了并购双方在签订股权收购协议时候除了前述共通条款以外还要要注意以下事项：其一，签订股权收购协议主体是收购方与目标公司股东；其二，如果只是收购部分股权话，那么要注意变更股东名册；如是收购全部股权话，那么要考虑并购交易结束后是保留目标公司

17、主体资格还是注销，相应要到登记部门进行变更登记。再次，收购方应当与目标企业明确约定并购交易结束后经营管理层改组程序。最后，是关于原目标公司雇员留任以及福利待遇调整。3）合并协议兼并协议必须经各方董事会及股东大会批准。吸收合并协议中较为重要条款有：其一，续存公司增加股份数量、种类；其二，续存公司对被并入公司股东分配新股规定；其三，续存公司应增加资本额和关于公积金事项；其四，续存公司应支付现金给并入公司股东条款；其五，兼并各方召开股东大会批准该合同日期。如是新设合并公司，合同应包括如下内容：其一，新设公司发行股票种类和数量；其二，新设公司总部所在地；其三，新设公司对合并各公司股东分配股份或现金规定；其四，新设公司资本额、公积金数额及规定；其五，合并各公司召开股东大会批准该公司时间和进行合并具体时间。该文章同时发表在 中国资本运营俱乐部”博客圈， 文章标签: 律师尽职调查报告 并购法律意见书 并购 公司收购并购 企业并购 资本经营 并购律师 管理层收购（MBO） 并购律师尽职调查报告