董事在公司法人治.docx

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1、董事在公司法人治理结构中的职能赵平卢耀祖一、董事与股东是什么关系1 .董事是什么董事在公司的内部组织结构中是什么角色呢？董事是公司董事会的组成人员，是公司重大决策制定的参加者，也是对公司决策执行人 员进行监督的参加者。可见，董事是掌握公司的人，也是监督决策执行的人。代表股东对公 司进行管理是董事的最基本职能。董事应是具有较高的经营管理力量并直接参加企业管理的企业家。2 .董事不是公司法人财产的受托人在许多争论和制定公司制度的实业界人士眼中，董事不仅是公司业务的代理人，也是公 司财产的受托人。实际上，认为董事是公司财产的受托人是一种误会。董事接受的不是财产 的托付，而是经营管理的托付。公司的财产

2、是法人财产，与法人主体不行分割（法人财产并 不能转移到董事名下），所以也就谈不上法人主体的财产权向外托付的问题。不过，现实中 有些人为了回避自己的名字，把资本（个人财产）托付给别的个人代理进行投资。这种财产 代理行为也是基于信任托付，但是和企业的股东与董事之间的托付代理关系相去甚远。董事是受股东的托付，而不是受公司法人主体的托付（尽管常常由公司盖章给董事发聘 书，但是这只是外在表现形式，而聘任董事的权力是由股东会拥有）。相反，董事是受股东 托付来对公司进行管理。明显，董事是一种职业，是一种劳动者，与股东之间是关于一种劳动的契约性合作。董 事为股东代理经营决策和监督，是作为管理者的劳动者。有些专

3、家认为董事是受公司托付的 看法，是与现代企业理论格格不入的。对董事的托付权是依据资本的全部权，而不是依据公 司的法人财产权。3 .董事仅仅是接受股东的委任吗？还有另一种误会，就是认为董事只是受股东的信任托付，而把与托付对应的另一方即代 理加以否认或弱化。这种误会实际上把对股东和董事的关系倒退到了古老的委任或任命概 念。过于强化委任，就忽视了董事本身素养的打算性作用，也忽视了托付与信任的高度结合, 更排斥了董事与股东关系的契约本质（由于被委任方对委任方没有任何合法的约束力，只能 听命）。过去国有企业的“官”就曾经是采纳这种委任。不过，带有东方特征的日本商法和 民法成认董事是接受这种委任。4 .托

4、付代理关系的理论基础董事的职位是公司制的产物。但是假如仅仅依据关于公司的法律条文来理解董事的角 色，就肯定跳不出企业的资本全部者（股东）、管理者（董事或经理）以及工人之间内在关 系理解的误区。现代企业理论的不断进展，使我们对重事的熟悉和理解也不断完善。对董事 的熟悉离不开现代企业理论（即企业契约理论）的基础。现代企业理论的核心观点是：企业是一系列不完备契约的有机组合。在现代企业理论看 来，企业行为是全部企业成员之间以及企业与企业之间博弈的结果。其中作为现代企业理论两大分支之一的代理理论，着重分析了企业内部的组织结构以及 企业内成员之间的代理关系。在代理理论中，托付代理理论由于其形式化和数学化的

5、通俗描 述，最简洁被理解和接受。而且，托付代理理论也是最近二十年来企业契约理论的最重要、 最有突破的进展成就。5 .托付权以及与信任的结合托付代理理论大大改进了经济学家对企业的资本全部者（股东）、管理者（董事或经理） 以及工人之间内在关系的理解。经济学家张维迎教授在他的“企业家一契约”的现代企业理 论中，解释了为什么是股东具有托付权（掌握权和剩余索取权），而不是工人具有托付权。 股东托付管理者（股东依据自己对公司的出资份额拥有选择董事的权力），管理者又托付工 人。这种托付关系是资本与力量（或劳动）合作的一种不对称不完备契约（合同）。股东对 董事的托付程度以及托付方式的支配，直接与托付人的风险承

6、受力量有关，也与托付人的托 付水平和监督力量亲密相关，更与托付人对代理人的信任程度有关。托付人有权选择代理人，同时也不得不担当由此带来的后果。由于经营管理力量的缺乏 和双方的信息不对称，股东对董事的有效监督和激励在技术上存在很大的困难，监督本钱也 很高，因此对董事的信任托付是否有效，就和企业的商业行为一样，不行避开地存在道德风 险。由于实际上，股东对董事的信任托付就象企业之间的商业行为，良好的商业信用本身比 完备契约的法律约束更有效。6 .董事的代理行为与股东的托付行为不行分割股东对董事的信任程度依靠于董事的素养，董事素养的成长反过来与股东对董事的选择 和托付制度有肯定的关系。假如公司的治理结

7、构不好，资本、技术、管理者（包括董事）、 工人都会向外流淌。公司的胜利以良好的公司法人治理结构为基础，而良好的公司法人治理 结构又离不开高素养的董事群体这一基础。而且，董事的卓越素养和特别的经营管理才能, 是公司胜利的打算性因素。此外，市场中存在的不确定性，还要求作为企业决策者的董事具 有英勇的精神和企业家的魄力。因此，影响代理行为的董事素养比对择（托付）董事的工作 更重要。可见，董事的代理行为（董事代表股东对公司进行管理）与以信任为基础的股东托 付行为不行分割。7 .股东与董事的关系是特别的托付人与代理人关系股东与董事之间是与信任不行分割的托付人（Principal）与代理人（agent）的

8、关系。托 付和代理是股东与董事关系契约中一个事物的两个方面。这里的托付不同于委任，代理不同 于经纪。这个托付代理关系也不同于一般意义上两个对等法律主体之间的托付代理关系，由 于股东和董事在法律的权利和义务关系上是两个不对等的主体，股东由于担当更多的信任风 险在很大程度上具有单方面修改双方契约规章的权力。不过，法律对董事的权力范围还是有 许多强制性和限制性规定。股东与董事的托付代理关系也不同于在完备契约基础上的托付代理关系。在完备的托付 代理契约下，代理人只能依托付人的意思行事，在实施代理行为时不能含有自己的意思。而 由于企业将来结果的不确定性和信息在不同企业成员之间的不对称性，股东对董事的信任

9、托 付和代理契约肯定是不完备的，即董事必需结合自己的专业管理技能和市场变化状况来做打 算，否那么他就什么也做不了，也不行能发挥其经营管理的专业技能，管理和监督别人劳动的 劳动也就无法从一般劳动中分别出来。二、董事必需履行诚恳、信用的义务董事应遵守法律、行政法规和公司章程的强制性或原那么性规定，忠实履行职责，维护公 司利益。董事要常常争论公司的章程和细那么，牢记董事会的工作。当其自身的利益与公司和 股东的利益相冲突时，应以符合公司的股东最高利益的方式行事。董事必需做到诚恳、正直、坦率、可以信任。受股东托付，为全部股东忠实地履行义务, 保证公司管理的连续性和有效性。对于与股东利益相关的事情，为每个

10、股东公平地、准时地 供应充分的、精确的、有效的信息，并接受股东监督。董事在处理公司事务时不能计较个人得失，不能抱有不正常维护个人权威的私心杂念。要提示自己依靠与股东的哥们 儿义气肯定不能保证公司的长远、稳定进展。董事应公正无私，树立个人信誉和公司信誉, 以求公司事业长期兴盛兴旺。董事肯定不能从公司的生意中暗中获利。董事假如可能与公司发生业务往来，必需向董 事会声明，并确保他的声明载入会议纪录，以明示自己的清白，也防止将来有人就此事查找 法律上的麻烦。由董事会依据详细状况打算该董事是否需要离开会议室回避，或要求该董事 对正在争论的业务合同或方案不作评论或投票。不能在与公司有业务往来的或同行业的其

11、它 公司兼任董事。假如董事出于个人的图谋，恶意损害全体股东的利益，股东有权利向法院起 诉。未经公司章程规定或者董事会的合法授权，董事不得以个人名义代表公司或者董事会行 事。董事以其个人名义行事时，在第三方会合理地认为该董事在借助公司或者董事会行事的 状况下，该董事应事先声明其立场和身份。董事个人或者其所在任职的其他企业，直接或者间接与本公司已有的或者方案中合同、 交易、支配有关联关系时（聘任合同除外），不管有关事项在一般状况下是否需要董事会批 准同意，均应尽快向董事会披露其关联关系的性质和程度。有上述关联关系的董事在董事会 会议召开时，应主动提出回避；其他知情董事在该关联董事未主动提出回避时，

12、亦有义务要 求董事回避。在关联董事回避后，董事会在不将其计入法定表决人数的状况下，对该事项进 行表决。除非有关联关系的董事依据上述要求向董事会作了披露，并且董事会在不将其计入法定 人数、该董事亦未表决的会议上批准了该事项，否那么公司有权撤销该合同、交易或者支配, 但在对方是善意第三人的状况下除外。假如公司董事在公司首次考虑订立有关合同、交易、 支配前以书面形式通知董事会，声明由于通知所列的内容，公司日后达的合同、交易、支配 与该董事有利益关系，那么在通知说明的范围内，有关董事被视为做了上述规定的披露。三、董事对公司履行勤奋、仔细的义务董事必需关怀公司事务、勤奋地为公司工作、拥有管理技能或专业技

13、能和工作技巧。董 事应对商法或会计有一些简洁的了解，并把握公司的生产、人员、营销和市场竞争的基本状 况。董事应勤勉、仔细、谨慎地行使公司所给予的权力，保证公司的商业行为符合我国的法 律、行政法规以及我国各项经济政策的要求，保证公司的商业活动不超越营业执照规定的业 务范围；仔细阅读公司的各项商务、财务报告，准时了解公司业务的经营管理状况；亲自行 使被合法给予的公司管理处置权，不能受他人操纵；非经法律、行政法规允许或者得到股东 在知情的状况下批准，不能将其处置权转授他人行使；公正对待全部股东；接受审计师对其 履行职责的合法监督和合理建议。四、董事是具有专业管理力量的管理者董事在任职以前要求经过董事

14、职位的培训，具备对公司正确运用权力的学问和技巧。董 事会可以聘请一位管理阅历丰富的、受多数董事敬重的外部董事会的顾问、关心或指导新董 事更快地适应并有效地开展董事会工作，也成为其他董事之间亲密协作的润滑剂。董事应是有阅历、擅长深化和细致地分析问题、能够进行理性思索的决策者。要求他们 擅长交际、富于智谋、规律严密、具有战略推理和构想的力量；既能镇静应战，又有坚决英 勇的魄力，敢于担当责任。他们必需总是将公司的利益置于自身的利益之上，为公司制定战 略方向。调查、思索、争论、评价、打算是董事的主要工作方式。董事应培育自身不断向外界学习的力量，向公司贡献自己的才智、学识、阅历、专长。 董事的工作既着眼

15、于公司内部的各个环节，又放眼于公司之外的竞争对手和市场机遇；不但 要了解公司近期业务的表现，还必需关注公司的中长期进展；在制定战略时，既要着眼于公 司的战略环境，又要放眼于公司将来的进展；然后，还需要把战略转化为公司政策来指导公 司的高层管理人员。董事应富于大胆、创新的思想观念和冒险精神，对于政治、经济、市场的变化和技术进 步具有敏锐的洞察力，而且能够适应市场变化、擅长在必要时调整经营战略。具有在公司整 体和局部、眼前和将来的不同层次、不同部门的角度洞察问题和分析问题的力量。在履行管 理职责时既要有高度的纪律性，又要有无私的献身精神。五、不同的董事发挥着不同的作用依据董事在工作中的独立性不同，

16、不同类型的董事发挥着不同的作用。执行董事既是公司董事会成员，又是公司高层管理人员，也就是在公司内担当高层管理 职务的董事。虽然执行董事对公司的内部状况比拟了解，但是执行董事往往侧重于从自己在 公司的管理领域来考虑问题，因此需要常常提示自己站在公司整体的利益角度上发表意见、 参加董事会工作。外部董事（也被称为独立董事）是指董事本人或董事所代表的利益主体与本公司没有业 务利益关系。在公司经理层担当职务的董事长不是外部董事。公司股东或股东单位的任职人 员、来自相关银行或供应链客户的非执行董事或者其他与公司关联人或公司管理层有利益关 系的人员、近期担当过公司经理层职务的非执行董事一般不视为外部董事。非

17、执行董事是不在公司经理层担当职务的董事。为了公司购股、融资，或者维持与公司 的重要供应商和客户的关系，可以聘任一些独立董事之外的非执行董事。要求非执行董事对 执行董事起着监督、检查和平衡的作用。非执行董事应有足够的力量和魄力，以保证他们的 意见在董事会的决策过程中被充分重视。要求非执行董事努力更多地了解公司的状况，并有 充分的时间投身于公司事务。非执行董事可以在公司猎取信息，提高信息质量。董事会应确 保非执行董事对公司的掌握力量具有足够的影响力，避开执行董事滥用权力。董事会应同时注意执行董事和外部董事的作用。执行董事对公司内部状况比拟了解，有 理由很好地发挥他们的作用。但是公司应更强调外部董事

18、的作用和重要性。由于内部的执行 董事可能会由于知道得太多而不能独立地发挥作用，或者过多地考虑与自己分管的业务相关 的局部利益。外部董事是独立的非执行董事，外部董事能够独立地开展工作、客观地作出推 断而不受利益主体的影响。外部董事还可以为董事会供应外部的学问、技能和阅历，同时也 能真正从旁观者的角度监督检查经理层的工作。外部董事首先应是公正的董事，其次也是专 家董事。不同的董事有着不同的学识、阅历、专长，所以董事会成员的结构应能发挥专业阅历互 补、年龄互补、稳健和开拓风格互补的优势。内部执行董事和外部董事要相互结合、充分沟 通、相互学习、互为补充。六、董事是公司重大决策制定的参加者，也是对决策执

19、行进行监督的参加者董事通过参加董事会在公司中发挥决策和检查监督职能。明确责任。董事会要打算向总 经理和公司的其他高层管理人员授予多少权力，董事会自己保存多少权力，并得到经理层的 原那么认可；明确董事会与经理层的职能安排和详细分工界线；对公司的经理层进行责任明确 的分工。这样既能保持权威又使权力得到平衡，使任何人都没有随便作出打算的权力。这是 公司正常运行、稳定进展的前提。制定公司战略方案，掌管和安排资源。战略方案应以产品或业务的投资组合分析、产品 组合的市场分析、价值链分析、战略资源安排等为基础。公司战略方案还包括投资预算方案 或方案、战略业务单元、产品筹划、常规战略方案、公司远景规划或战略构

20、想、战略意图或 最高目标等等。董事会严格掌握公司重大投资工程（或预算方案），谨慎决策。在决策之前 应做政治、经济、社会和技术分析、行业分析、投资组合分析，关心董事们在作战略决策时 获得更多的信息参考，理清思路，克服随便性、盲目性。这样既便于董事会对公司经营实施 更严格的监督，也可以降低经营风险。董事对公司战略负有保密责任。制订公司政策。制订政策是从战略意图到战略实施的中间桥梁，也是董事会发挥决策作 用的必经步骤。比方产品的市场扩张或市场渗透战略需要有配套的价格、促销、广告、分销 渠道建设等政策，并部署到公司相应的职级去执行，否那么公司管理人员在实施战略的过程中 会依据个人的理解和阅历行事，在开

21、展业务时就可能与公司的战略意图相冲突。而且也简洁 泄露公司的战略意图。公司的战略意图需要隐蔽起来，而公司政策是公开或半公开的。为公司组建最有效的管理班子，关心管理班子制定能够确保公司长期兴盛兴旺的长远目 标和战略重点，激励他们向这一目标奋进，并定期检查这些目标和战略重点的执行状况。批 准经理层提交的方案和预算，掌握和监督公司的运作和执行，并检查运作结果。检查监督经理层的活动，关注公司当前的管理状况和近期的业务状况。七、董事之间的人际关系董事之间既要精诚团结，又要淡化个人之间的关系，一切行为以公司利益为基础。董事 会的日常工作是严厉 仔细的，董事会的决策也是基于精确的分析、公正的立场、理性的推

22、断。为了使这样的要求名副其实，董事长必需有效地防范和避开隐蔽在董事会背后的公司权 力争夺、董事之间的个人恩怨、董事会内部的简单的关系网。董事之间存在分岐或意见耍放 在明处，不能在暗中做手脚。要防止董事之间不列不良的或者不正常的人际关系：相互串通结成恶意联盟；出于个人 图谋拉拢联合；官官相护或照看关系；打击、报复不同意见者或歪曲事实损害他人；执行董 事设置障碍，阻挠非执行董事了解公司数据和信息甚至掩盖缺陷；监视或敌意的行为阻碍其 他董事的独立工作；执行董事由于当事者迷或者过分注意局部利益、眼前利益而损害公司的 全局利益等等。八、对董事的限制董事应在自身的职责范围内行使权力，不得越权行事；除经公司

23、章程或者在股东知情的 状况下批准以外，不得同本公司订立合同或者进行交易；不得采用内幕信息为自己或他人谋 取利益；不得自营或者为他人经营与本公司相竞争的业务或者从事损害本公司利益的活动; 不得采用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产；不得挪用资金或者将公司 资金借贷给他人；不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立帐户储存；不得以 公司资产为本公司股东或者其他个人的债务供应担保;不得采用职务便利为自己或他人侵占 或者接受本应属于公司的商业机会；未经股东在知情的状况下批准，不得接受与公司交易有 关的佣金；未经股东在知情的状况下同意，不得泄漏在任职期间所获得的涉及本公司的机密 信息

24、。九、董事的任免董事由公司股东会选举产生或作出聘任打算。董事连续两次未亲自出席，也不托付其他董事出席董事会会议，那么被视为不能履行职责, 董事会应建议股东会予以撤换该董事。董事可以在任期届满以前提出辞职。董事辞职应向董 事会提出书面辞职报告。假如因董事的辞职导致公司董事会低于法定人数，那么该董事的辞职 报告应在下任董事填补因其辞职产生的缺额后方能生效。在股东未就缺额董事任命作出决议 以前，该提出辞职的董事以及余任董事会的职权应受到合理的限制。董事提出辞职或者任期届满，其对公司和股东负有的义务在其辞职报告尚未生效或者生 效后的合理期间内，以及任期结束后的合理期间内并不当然解除。其对本公司商业隐秘的保 密义务在其任职结束后仍旧有效，直至该隐秘成为可以公开的信息。其其他义务的持续期间 应依据公正的原那么打算，视大事发生与离任之间时间的长短，以及与公司的关系在何种状况 和条件下结束而定。任职尚未结束的董事，对因其擅自离职使公司造成的损失，应担当赔偿 责任。