经济学公司法2.doc

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1、5 2008年7月，某市一电视机厂准备与美国一公司合资建立一家电有限公司。面谈协议规定美方以技术入股（作价20），双方订立技术转让协议，自订立起15天内，美方应提供有关的设备资料和服务，其中包括产品设计，以及对合资公司技术人员、工人培训、技术作价等。中方以货币、合作场地、厂房来出资。随后双方据此签订了技术转让协议，协议规定：（1）除经美方同意外，该合资公司所生产的产品不能销往东亚地区，且利用美方技术每年生产的电视机不能超过30000台；（2）该技术转让协议的期限为3年；（3）技术转让协议期满后，中方无权再继续使用该项技术；（4）中方如改进该技术，必须无条件告诉美方；（5）合资企业能从美国购买的

2、所、需要的机器、设备、零部件、原材料，必须从美国购买。双方订立的技术转让协议，未得到审批机构的批准，经修改批准后才依法注册登记成立。外方怕投资风险，就让公司在美国驻中国某保险公司办了财产安全险。双方协商中方为董事长，美方为副董事长。半年后，公司经营效益好，美方在未经中方董事同意的情况下，以到会的1/2董事通过，决定增加出资，再次召开董事会合法通过。因的确是生产经营所需，中方认可了所增加的注册资本。 现问： （1）美方的出资比例是否恰当？为什么？ （2）双方所签订的技术转让协议是否符合法律规定？为什么？ （3）公司是否可以在美国驻中国某保险公司办理保险？ （4）中方是否有权认缴所增加的注册资本？

3、 【答案】 （1）美方的出资比例不恰当。因为在中外合资企业中，外方出资一般不应低于 25。 （2）不合法。本协议在技术出口产品的地区、数量、价格、技术改进、继续使用权技术改进对等条件和自由购买方面，含有为我国法律、法规所禁止的不合理的限制性条款。 （3）公司可以在美国驻中国某保险公司办理保险。 （4）中方有权认缴所增加的注册资本。 【解题思路】 就命题思路而言，本题同上题类似，都属于要求找出行为人行为差错的题目，应重点注意第（2）问所考查的知识点。 【法理详解】 （1）美方的出资比例不恰当。中外合资企业是依据中外合资经营企业法设立的。为了吸引外国先进技术改进设备，我国法律允许且鼓励外商以先进的

4、技术、设备作为出资，但规定外国合营者的出资和我国合营者的投资应有一个合理的比例关系。我国中外合资经营企业法第4条规定：“合营企业的形式为有限责任公司。在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于 25。”本案中，该中外合资企业美方以技术出资，作价 20，是低于这一标准的，因而美方应追加出资。 （2）双方所签订的技术转让协议不符合法律规定。中外合资经营企业的技术转让协议是指技术转让者与受让者双方就技术转让有关的权利与义务意思表示一一致的主要法律文件，对双方都有约束力。在订立技术转让协议时，必须维护合营企业独立进行经营管理的权利，即转让方不能附加条件妨碍企业的自主权。根据我国中外合资经营

5、企业法实施条例第46条的规定，技术转让协议必须符合以下规定：技术使用费应公平合理；除双方另有协议外，技术输出方不得限制技术输入方出口其产品的地区、数量和价格；技术转让协议的期限一般不超过10年；技术转让协议期满后，技术输入方有机继续使用该项技术；订立技术转让协议双方，相互交换改进技术的条件应对等；技术输人方有权按自己认为合适的来源购买需要的机器设备、零部件和原材料；不得含有为中国的法律、法规所禁止的不合理的限制性条款。本案中，该合营企业双方所签订的技术转让协议中，违反了上述法律规定，在技术出口产品的地区、数量、价格、继续使用权、技术改进对等条件和自由购买方面，都含有我国法律、法规所禁止的不合理

6、的限制性条款。必须依法修改，才能得到审批机构的批准，该技术转让协议才能生效。 （3）公司有权在驻中国某保险公司办理保险。中外合资经营企业法第9条第4款规定：“合营企业的各项保险应向中国境内的保险公司投保。”注意该款与修改前的中外合资经营企业法“合营企业的各项保险应向中国的保险公司投保”这规定有所不同，望引起考生足够重视。 （4）中方有权认缴所增加的注册资本。依照我国法律规定，增加注册资本，必须由企业的最高权力机构董事会会议通过。而董事会会议应有以上董事出席方能举行。增加注册资本由出席董事会会议的董事一致通过，方可作出决议。需要指出的是，即使合营一方同意合营企业增加注册资本，只要是董事会合法决议

7、，其就有权认缴所增加的注册资本。本案中，虽然美方在关于合资经营企业增加注册资本方面，不符合法定程序，但它是由董事会合法通过的，因而中方有权认缴所增加的资本。 6甄某于1999年5月担任一有限责任公司的董事长。2000年3月，另一公司的经理田某找甄某借一笔资金以解燃眉之急。正好公司刚收回一笔50万元的货款，甄某即转给了田某，田某拿出5万元给甄某，甄某未敢收，遂存入公司的小金库中。该小金库是甄某伙同部分董事及监事贾某私自开立的，用于他们的各项业余开支。同年7月，甄某利用手中的职权帮助其弟弟的公司做成一笔木材生意，获利10万元，甄某存入私人帐户。这一年9月，甄某利用董事长的权力与贾某签订了一项合同，

8、规定公司支付贾某2万元的中介费，作为贾某为公司联系到一批木材生意的报酬。而实际上公司购入该批木材的价格明显高于市场价，致使公司受损 20万元，贾某与甄某各自捞了一笔回扣。此事并未经过董事会的讨论。 2001年3月，股东会觉察到甄某与贾某的渎职行为，责令其停职反省。同时，组织人员进行调查，待查清事实后依照法律和公司章程进行处理。 现问： （1）甄某的董事长一职至迟应于何时任期届满？为什么？ （2）设甄某1996年6月担任某国营工厂厂长时，因从事违法经营致该厂营业执照被吊销。那么甄某任职董事长一事是否符合法律规定？为什么？ （3）本案甄某从事了哪些违法活动？ （4）公司对于董事、监事的违法活动可否

9、自行处理？ （5）甄某、贾某应否对公司承担赔偿责任？ 答案 （1）至迟应于2002年5月任期届满。因为董事的任期可由公司章程规定，但法定每届任期不得超过3年，连选得连任。 （2）不合法。因为甄某依法属于不得担任公司董事职务的人员范围。 （3）甄某的违法活动有： 违法将公司资金借贷给他人使用； 违法利用职权为自己谋取私利； 违法利用职权收受非法收入； 私设小金库； 非经章程规定和股东会同意，同本公司进行交易。 （4）公司可以对董事、监事的违法活动自行处理，但涉及行政、刑事责任的除外。 （5）甄某、贾某应对公司负赔偿责任。 解题思路 本题所考查的内容相当广泛，难度较大，想象丰富，足见命题人在设计上

10、用心之良苦，4个设问所涉及到的知识点，值得考生反复玩味。 本题之重心在于第（3）问，考生应耐心找错，精心归类，细心作答，方能使答案臻于完整。精确。 法理详解 （1）有限责任公司的组织机构有股东会、董事会、监事会等。其中董事会起着承上启下的作用，占有比较重要的地位。董事会是由董事组成的，法定为3至赔人。设董事长1人，副董事长1至2人。董事的任期可以由公司章程规定，但法定每届任期不得超过3年。不过，任期届满的，可以连选连任。监事会是对公司的财务、董事及经理的行为等实行监督的机构，监事会成员与董事一样，每届任期为3年，届满时，可以连选连任（公司法第47、 53条）。 （2）由于董事和监事，加上经理是

11、公司的重要组成人员，因此，公司法第57、58条对这些人的资格作了如下限定，即下述人员不得担任董事、监事及经理： 无民事行为能力或限制民事行为能力的人； 因犯有贪污。贿赂、侵占财产、挪用财产罪或破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未过5年，或因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未过5年； 对破产企业负有个人责任的该企业的董事、厂长或经理，自该企业破产清算完结之日起未过3年； 对违法被吊销营业执照的企业负有个人责任的该企业的法定代表人，自该企业被吊销营业热照之日起未过3年； 个人所负数额较大的债务到期未清偿； 国家公务员。 本案中甄某即属于第类人员，由于原厂被吊销营业执照之日至 1999年 5月未过

12、 3年，甄某于此时就职董事长，应属无效行为（公司法第57条第2款）。 （ 3）除了对董事、监事等的资格作了限制外，公司法第5 9 62条还规定，董事、监事。经理等不得从事下列违法活动： 不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利，不得利用职权收受贿赂或其他非法收入，也不得侵占公司财产； 不得挪用公司资金或将公司资金借贷给他人； 不得将公司资产以其个人名义或以其他个人名义开立账户存储； 不得以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保； 不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业或从事损害本公司利益的活动； 非经章程规定或股东会同意，不得同本公司订立合同或进行交易； 非依法或经股东会同意，不得泄

13、露公司秘密。 在上述禁止性活动中，甄某违反了、等项规定，从事了挪用公司资金 50万元、私设小金库、利用职权为其弟弟谋利、同本公司监事贾某订立合同等违法活动。 （4）对于这些违法活动，除了公司本身需要承担行政责任，具体责任人员构成犯罪应承 担刑事责任外，公司是可以对具体的违法人员（董事、监事、经理）进行处分的。例如公司可 以没收董事等的非法收入归公司所有；对于因其违法行为对公司造成损害的，公司还可以要 求这些违法的董事等人员赔偿，但公司不能越权给予这些人员行政及刑事处罚。公司对于该职的董事、监事可由股东会决定罢免其职务。 （5）公司法第63条规定：“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法

14、规或者 公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。”依此规定，本案中甄某、贾某应对公司负赔偿责任。 7股份有限公司设立 江阴市有4家生产经营冶金产品的集体企业，拟设立一股份公司，只发行定向募集的记名股票。总注册资本为900万元，每个企业各承担200万元。在经过该市有关领导同意后，正式开始筹建。4个发起人各认购 200万元，其余 100万元向其他企业募集，并规定，只要支付购买股票的资金，就即时交付股票，无论公司是否成立。且为了吸引企业购买，可将每股1元优惠到每股09元。一个月后，股款全部募足，发起人召开创立大会，但参加人所代表的股份总数只有七多一点。主要是有两个发起人改变主意，抽回了其

15、股本。创立大会决定仍要成立公司，就向公司登记机关提交了申请书，但公司登记机关认为根本达不到设立股份公司的条件，且违法之处甚多，不予登记。此时，发起人也心灰意懒，宣布不成立公司了，各股东的股本也随即退回。但这样一来，公司在设立过程中所产生的各项费用及以公司名义欠的债务达12万元，加上被退回股本的发起人以外的股东要求赔偿利息损失3万元，合计15万元的债务，各发起人之间互相推倭，谁也不愿承担。各债权人于是推选2名代表到法院状告4个发起人，要求偿还债务。4个发起人辩称，公司不能成立，大家都有责任，因此各人损失自己承担。 现问： 1本案的股份公司成立过程中有哪些违法之处？ 2本案4个发起人是否应承担公司

16、不能成立时所产生的债务？为什么？ 答案 （1）根据公司法的规定，本案的股份公司在设立过程中有如下违法之处： 发起人只有4人，不够法定5人的最低限额； 未经省级人民政府或国务院授权部门同意，仅有领导同意是不行的； 公司登记成立前不得向股东交付股票，而非本案只要认购就交付股票，不管公司成立与否； 股票只能按票面金额或超过票面金额发行，而不得低于票面金额发行，本案中的优惠是错误的； 创立大会不足法定代表股份总数的认股人。法定为超过1/2才可举行创立大会； 两名发起人私自抽回股本。公司法规定，除未按期募足股份，发起人未按期召开创立大会或创立大会决议不设立公司外，发起人、认股人缴纳股款后不得抽回其股本；

17、 最后，注册资本末达法定最低限额。法定股份公司注册资本不得低于人民币 1000万元。 （2）应当承担该债务。因为公司设立失败，应由发起人对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任。 解题思路 本题重心在于第（1）问，而第（1）问又是一个找错的命题。关于其解题思路，前面已多有分析，此处不再赘述。 法理详解 基于上述违法之处，故公司登记机关不予登记，导致公司不得成立。对于公司在设立过程中产生的各项费用和债务，在公司不能成立时，公司法第97条规定由发起人负连带偿还责任，且对于返还股本的利息也负连带偿还责任。因此，本案中4名被告应对原告提出的 15万元债务承担连带偿还责任。此外，若在公司设立过程中，因发

18、起人的过失致使公司利益受到损害的，公司成立8、2006年4月,某市经济协作公司与长征汽车集团公司(私营)等3家公司订立了以募集方式设立某汽车配件股份有限公司的发起人协议,公司注册资本5000万元,募集设立.同年5月6日,省有关部门批准同意组建该公司.3家发起人公司按协议制定章程,认购部分股份,起草招股说明书,签订股票承销协议,代收股款协议,经国务院证券监督管理机构批准,向社会公开募股.由于该汽车配件公司发展前景光明,所以股份募集顺利,发行股份股款缴足后经约定的验资机构验资证明后,发起人认为已完成任务,迟迟不召开创立大会,经股民强列要求才在2个月后召开创立大会,发起人为图省事,只通知了代表股份总

19、数的1/3以上的认股人出席,会议决定了一些法定事项.问题1.汽车配件公司的募集设立存在什么问题 2.本案中召开创立大会的程序存在什么样的问题 分析1.我国公司法规定,设立股份有限公司,应当有5人以上为发起人,其中须有过半数的发起人在中国境内有住所,国有改建为股份有限公司的,发起人可少于5人,但应采取募集设立方式.本案中,不属于国企改建的形式 ,发起人只有3家公司,不符合法定条件.2.关于创立大会,我国公司法有下述有关规定:发起股份的股款缴足后,必须经法定的验资机构验资并出具证明,发起人应当在30日内召开公司创立大会,创立大会由认股人组成.创立大会应有代表股份总数1/2以上的认股人出席,方可举行

20、,本案中,汽车配件公司的发起人在股款缴足并验资后不及时召开创立大会,拖延两个月,损害了股东与公司的利益.同时,创立大会的股东人数低于法定比例,创立大会的组成不合法.9、某市侨兴股份有限公司因经营管理不善造成亏损,公司未弥补的亏损达股本的1/4,公司董事长李某决定在2008年4月6日召开临时股东大会,讨论如何解决公司面临的困境.董事长李某在2008年4月1日发出召开2008年临时股东大会会议的通知,其主要内容如下:为讨论解决本公司面临的亏损问题,凡持有股份10万股(含10万股)以上的股东直接参加股东大会会议,小股东不必参加股东大会.股东大会如期召开,会议议程为两项:(1)讨论解决公司经营所遇困难

21、的措施.(2)改选公司监事二人.出席会议的有90名股东.经大家讨论,认为目前公司效益太差,无扭亏希望,于是表决解散公司.表决结果,80名股东,占出席大会股东表决权3/5,同意解散公司,董事会决议解散公司.会后某小股东认为公司的上述行为侵犯了其合法权益,向人民法院提起诉讼.问题1.本案中公司召开临时股东大会合法吗 程序有什么问题 2.临时股东大会的通知存在什么问题 3.临时股东大会的议程合法吗 作出解散公司的决议有效吗 4.该小股东的什么权益受到了侵害 分析1.我国公司法规定,股东大会应当每年召开一次年会,有下列情形之一的,应当在2个月内召开临时股东大会:(1)董事人数不足本法规定的人数或公司章

22、程所定人数的2/3时;(2)公司未弥补的亏损达股本总额1/3;(3)持有公司股份10%以上的股东请求时;(4)董事会认为必要时;(5)监事会提议召开时.本案中,公司亏损占股本总额的1/4,未到法定未弥补亏损占股本总额1/3的下限.召开临时股东大会系董事长李某的决定而非董事会决议.在临时股东会的召开上不符合法定条件.2.股东大会会议由董事会依法负责召集,由董事长主持.召开股东大会,应当将会议审议的事项于会议召开30日以前通知各股东.本案中,临时股东大会的通知发出时间不符合法定条件,通知发出人应为董事会而非董事长李某.尤为严重的是,该通知违反了股东平等的原则,不允话小股东参加临时股东大会,严重损害

23、了小股东的合法权益.公司法规定,临时股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议.本案中,通知中是讨论解决公司目前亏损问题,而会议议程又增加了讨论改选公司监事2人的任务,与通知规定不符. 3.我国公司法规定,股东大会对公司合并,分立或解散公司作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过.计算表决权应依照持有股份,不应依人数.本案中解散公司决议未得到出席会议股东所持表决权2/3以上多数同意,因而是无效的.此外,公司的解散应由股东大会产议,而不能由董事会决议通过,本案的公司解散由董事会决议,因而也是错误的.4.该小股东被侵害的权益有股东的平等权和股东的知情权,股东参与公司管理的权利等.10

24、、某食品公司与某农业技术研究院共同设立从事食品生产的有限责任公司，甲公司。协议内容为：（1）公司注册资本为1000万元，食品公司以货币出资，金额200万元，另外以某食品商标作价300万元，研究所新型食品加工专利技术出资，该技术作价500万元（有评估机构出具的评估证明）。（2）公司董事会由5名董事组成，分别由双方按出资比例选派。董事长由食品公司推荐，公司的经理、财务负责人由董事长直接任命。（3）双方按5：5的出资比例分享利润、支付设立费用，分担风险。甲公司于2005年4月登记成立，并指派丁某作公司董事长。丁某聘任汪某作为公司经理。食品公司方面的某一董事王某称，有证据证明丁某原是研究所下属公司的承

25、包人，承包期因贪污行为曾受到刑事处罚，1993年3月刑满释放，且于1年前向朋友借钱5万元炒股，被套牢，借款仍未还清。另外汪某原先担任某公司的经理，由于管理水平低下，致使该公司经营困难，该公司于2004年3月宣告破产。据上述两个理由，董事A认为丁某无权作董事长，汪某无权担任公司经理。（4）食品公司方面另一些董事怀疑公司账目有假，有3人退出董事会，其中一名董事B提出，现董事会成员已不足公司章程所定人数的2/3，应依法召开临时股东会，更换公司领导。 要求：根据上述事实及有关规定，分别回答下列问题：（1）食品公司与研究所的协议中，有关出资方式、比例及董事长的产生方式是否合法？请说明理由。（2）丁某是否

26、有资格作董事长？为什么？（3）汪某是否有资格作公司经理？为什么？（4）董事B的提议是否符合法律规定？【正确答案】 （1）食品公司与研究所的协议中，货币出资低于注册资本的30%，因此不符合公司法规定，应当调整。转自学易网 董事会的组成人数为5人，由双方按出资比例选派合法，但董事长的产生方式不正确，不应由一方股东选派，而应当双方协商产生。经理、财务负责人由董事长任命的作法不正确，应该由董事会聘任。（2）丁某不具备作董事长的资格。丁某因贪污行为受到刑事处罚，于1993年3月刑满释放，公司于2005年4月成立，刑满释放已超过5年，任职资格不受法律限制。但是，个人所负到期债务数额较大，未予清偿，不符合董

27、事长的任职资格。丁某向朋友借5万元炒股一直无力偿还，属上述情形。因此丁某不具备作董事长的资格。（3）汪某不具备作经理的资格。根据公司法规定，担任因经营管理不善而破产清算的公司、企业的董事或者经理、厂长，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年者，不得担任有限责任公司的董事、经理。汪某对某公司的破产负有个人责任，自该公司破产清算还没有超过3年，因此不能担任甲公司的经理。（4）董事B的主张不正确。股份有限公司董事人数不足法定人数或公司章程所定人数2/3，应依法召开临时股东大会。而本案设立的公司是有限责任公司，代表1/10以上表决权的股东，1/3以上董事，或者监事会以及不设监事会的监事才可提议召开临时股东会