企业经营者集中申报指引提纲.docx

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1、“2021 年度经营者集中反垄断业务培训班培训材料之三企业申报经营者集中工作指南广东省商务厅公平贸易局反垄断处2021 年11月编印企业申报经营者集中工作指南一、相关概念经营者 是指从事商品生产、经营或者提供效劳的自然人、法人和其他组织。经营者集中 是指两个或两个以上企业以一定方式或手段所形成的企业间的资产、营业和人员的整合。主要包括以下情形： 经营者合并； 经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权； 经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。详见?反垄断法?第20条经营者集中反垄断审查 是我国?反垄断法?中反垄断审查的一项重要制度。就是由

2、反垄断执法机构对经营者集中行为是否具有或者可能具有排除、限制竞争进展立案审理，依法做出是否批准其实施集中的决定，以及对涉嫌违法实施经营者集中行为进展调查处理。通过对经营者集中的必要规制，阻止和防范垄断性市场构造的形成，健全市场竞争机制，保持市场充分竞争，改善投资和贸易环境。经营者集中三种类型横向集中。是指生产或销售同类产品，或者提供同种效劳而具有相互直接竞争关系的经营者之间的集中。纵向集中。是指同一产业中处于不同阶段，彼此之间不存在竞争关系，但有买卖关系的经营者之间的集中，亦即某种产品的卖方和买方之间或上游经营者与下游经营者间的集中。混合集中。是指生产经营的产品或效劳彼此没有关联的经营者之间的

3、集中。集中各方既不存在竞争关系也不存在买卖关系，属跨行业的经营者集中。无论哪种集中类型，只要到达规定的申报标准，均需向商务部反垄断局申报经营者集中。二、申报标准两个根本标准到达以下标准之一即可参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。详见?反垄断法?第21条、?国务院关于经营者集中申报标准的规定?第3条未到达申报标准仍需依法调查的情形经营者集中

4、未到达规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据说明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进展调查。经营者集中未到达规定的申报标准，经营者自愿申报的，反垄断局收到申报文件、资料后经审核认为有必要立案的，应当按照?反垄断法?的规定进展立案审查并作出决定。详见?国务院关于经营者集中申报标准的规定?第4条、?关于经营者集中申报的指导意见修订版?第29条可以不申报的两种情形 参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的； 参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。详见?反垄断法?第22条、

5、?关于经营者集中申报的指导意见修订版?第25条营业额计算以上图为例，A:单个经营者，B:A控制的其他经营者，C:控制A的其他经营者，D:C控制的其他经营者，E:A、B、C、D中两个或两个以上共同控制的其他经营者。在计算直接参与并购的A企业营业额时，A-E的营业额均计算在内实际情况下需根据各国企业的会计准那么决定是否计算在内，如果需合并财报，那么计入，但不包括AE彼此之间的营业额。详见?关于经营者集中申报的指导意见修订版?第6条金融业营业额计算营业额的计算公式为：营业额营业额要素累加营业税金及附加10%。银行业金融机构的营业额要素包括：利息净收入；手续费及佣金净收入；投资收益；公允价值变动收益；

6、汇兑收益；其他业务收入。证券公司的营业额要素包括：手续费及佣金净收入包括经纪业务、资产管理业务、承销与保荐业务和财务参谋业务等；利息净收入；投资收益；汇兑收益；其他业务收入。期货公司的营业额要素包括：手续费及佣金净收入；银行存款利息净收入。基金管理公司的营业额要素包括：管理费收入；手续费收入。 保险公司营业额的计算公式为：营业额保费收入营业税金及附加10%其中，保费收入原保险合同保费收入分入保费分出保费详见?金融业经营者集中申报营业额计算方法?营业额计算的特定情况新设合营企业：如果新设合营企业由两个或者两个以上的企业共同控制，属于“经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权的情形

7、，新设合营企业的共同控制方均为参与集中的经营者。计算营业额必须将参与集中的经营者整个集团的营业额均包括在内。如果共同控制方的营业额到达了申报门槛，需要进展经营者集中申报。非完全收购：在一项经营者集中包括收购一个或多个经营者的一局部时，如果卖方在交易后对被出售局部不再拥有控制权时，那么对于卖方而言，只计算集中涉及局部的营业额。出售资产：买方对被出售的资产不再拥有控制权，那么只计算该资产所产生的营业额。屡次集中：一样经营者之间在两年内屡次实施的未到达申报标准的经营者集中，应视为一次集中交易，集中发生时间从最后一次交易算起，该经营者集中营业额应当将屡次交易合并计算。“两年内：指从第一次集中交易完成之

8、日起至最后一次集中交易签订协议之日止的期间。经营者通过与其有控制关系的其他经营者实施的上述行为，依照本条款处理。详见?关于经营者集中申报的指导意见修订版?和?经营者集中申报方法?三、根本申报程序申报前商谈非必经程序，了解交易是否需要申报等事项 正式申报前，参与集中的经营者可就集中申报相关问题向商务部委垄断局申请商谈。商谈申请以书面方式提出，通过 、邮寄等方式提交商务部反垄断局地址：中国北京东长安街2号， ：100731， ：010， ：65198998,85093144。 商谈申请内容：交易概况；交易各方的根本信息等文件和资料；拟商谈问题；参与商谈人员的姓名、国籍、单位及职务；建议的商谈时间；

9、联系人及其联系方式，等。 商谈的问题内容：交易是否需要申报；需要提交的申报文件资料；具体法律和事实问题；就申报和审查程序提供指导；其他相关问题等。反垄断局收到商谈申请后，根据案件具体情况及拟商谈问题确定是否以及如何安排商谈。对于商谈申请内容不完整的，反垄断局可以要求经营者在规定时间内提交补充资料。详见?关于经营者集中申报的指导意见修订版第9、10、11、12条明确申报义务人通过合并方式实施的经营者集中，由参与合并的各方经营者申报；其他方式的经营者集中，由取得控制权的经营者申报，其他经营者予以配合。同一案件有申报义务的经营者是两个或两个以上时，可以约定由其中一个经营者负责申报，也可以共同申报。约

10、定一个经营者申报而没有申报的，其他有申报义务的经营者不因上述约定而减免其未依法申报法律责任。申报义务人未进展集中申报的，其他参与集中的经营者可以提出申报。 申报义务人可以自行申报，也可以依法委托他人代理申报。如果经营者集中申报涉及外国律师事务所驻华代表机构的，应当依照国务院?外国律师事务所驻华代表机构管理条例?和?司法部关于执行外国律师事务所驻华代表机构管理条例的规定?执行。详见?关于经营者集中申报的指导意见修订版第13条、?经营者集中申报方法?和?经营者集中审查方法?确定申报时间申报人应当在集中协议签署后，集中实施前向商务部申报。以公开要约方式收购上市公司的，已公告的要约收购报告书可视同为已

11、签署的集中协议。详见?关于经营者集中申报的指导意见修订版第14条准备申报文件和资料 ?经营者集中反垄断审查申报书?下载填报的 。根据网址中?申报表填表说明?的有关要求，载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期。申报人身份证明或注册登记证明，境外申报人须提交当地有关机构出具的公证和认证文件。委托代理人申报的，应当提交经申报人签字的授权委托书； 集中对相关市场竞争状况影响的说明。包括：集中交易概况；集中的动机、目的和经济合理性分析；相关市场界定；参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；主要竞争者及其市场份额；市场集中度；市场进入；行业开展现状；集中对市场竞争构

12、造、行业开展、技术进步、国民经济开展、消费者以及其他经营者的影响等； 集中协议。包括：各种形式的集中协议文件，如协议书、合同以及相应的补充文件等； 参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告； 反垄断局要求提交的其他文件资料。 申报人自愿提供的有助于反垄断局对该集中进展审查和做出决定的其他文件、资料。申报人应同时提交申报文件资料的公开版本和保密版本，以及包括上述全部内容的电子光盘各一套，并对申报文件资料中的商业秘密和其他需要保密的信息进展标注。详见?反垄断法?第23条、?关于经营者集中申报的指导意见修订版第22、21、24条递交申报文件和资料申报人将申报文件、资料经商务部行政

13、事务效劳中心地址：中国北京东长安街2号， ：100731提交反垄断局，行政效劳中心向申报人出具?商务部行政事务效劳中心申办事项受理单?。详见?关于经营者集中申报的指导意见修订版第15条商务部反垄断局审核文件资料商务部反垄断局对申报人提交的文件、资料进展审核后，认为申报文件、资料符合规定的，应当立案审查。申报人提交的文件、资料不完备、不完整或不准确的，应当在反垄断局规定的时限内补充、修改、澄清和说明。逾期未补交文件、资料的，视为未申报。详见?关于经营者集中申报的指导意见修订版第16条商务部反垄断局决定立案审查反垄断局审核后，认为申报文件、资料包括补充的文件、资料符合规定的，做出立案审查决定，并经

14、由行政效劳中心向申报人递送立案通知。申报人成心隐瞒重要情况或提供虚假信息的，不予立案。详见?关于经营者集中申报的指导意见修订版第16条申报后交易发生实质性变化需重新申报在申报后发生申报人知悉或应当知悉的重大变化，或发生应披露的新情况的，申报人应及时书面通知反垄断局。对于申报后发生实质性变化的交易，申报人应将该交易作为一次新的集中重新申报。详见?关于经营者集中申报的指导意见修订版第18条可以书面申请撤回申报的情形 交易不属于经营者集中的；集中未到达申报标准的；集中符合可以不申报情形的；集中发生实质性变化，需要重新申报的；集中各方放弃交易的。对于符合上述情形的交易，反垄断局审核后书面同意其撤回。详

15、见?关于经营者集中申报的指导意见修订版第19条四、简易案件申报申报简易案件的好处非简易程序经营者集中案件，从申报到审结，最长可达180天。通过简易程序，大大缩短反垄断审查时限，从申报到审结一般不超过30天。可以迅速排除无明显排除或限制竞争的案件，有利于提高经营者集中反垄断审查效率，节约企业经营者集中的本钱和时间。简易案件适用标准 在同一相关市场，所有参与集中的经营者所占的市场份额之和小于15%； 存在上下游关系的参与集中的经营者，在上下游市场所占的份额均小于25%； 不在同一相关市场、也不存在上下游关系的参与集中的经营者，在与交易有关的每个市场所占的份额均小于25%； 参与集中的经营者在中国境

16、外设立合营企业，合营企业不在中国境内从事经济活动； 参与集中的经营者收购境外企业股权或资产的，该境外企业不在中国境内从事经济活动； 由两个以上经营者共同控制的合营企业，通过集中被其中一个或一个以上经营者控制。 详见?关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定?第2条不视为简易案件的情形 由两个以上经营者共同控制的合营企业，通过集中被其中的一个经营者控制，该经营者与合营企业属于同一相关市场的竞争者； 经营者集中涉及的相关市场难以界定； 经营者集中对市场进入、技术进步可能产生不利影响； 经营者集中对消费者和其他有关经营者可能产生不利影响； 经营者集中对国民经济开展可能产生不利影响； 商务部认为可能对

17、市场竞争产生不利影响的其他情形。 详见?关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定?第3条根本申报程序 商谈非必经程序：在正式申报前，经营者可以就拟申报的交易是否符合简易案件标准等问题向反垄断局申请商谈。商谈申请应以书面方式提交。商谈不是申报的必经程序。 申报：对于符合简易案件标准的经营者集中，申报人可以申请作为简易案件申报；申报人未申请的，作为非简易案件申报。 申报的文件和资料：?经营者集中简易案件反垄断审查申报书?，?经营者集中简易案件公示表?下载填报此二表的 ，集中对相关市场竞争状况影响的说明，集中协议， 参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告，反垄断局要求提交的其他

18、文件资料。申报人应同时提交申报文件资料的公开版本和保密版本。申报人应对申报文件资料中的商业秘密进展标注。 通过商务部行政事务效劳中心地址：中国北京东长安街2号， ：100731向反垄断局提交申报文件和资料。行政事务效劳中心收到申报文件、资料后，出具?经营者集中反垄断申报信息登记表?。 商务部反垄断局审核申报材料。符合简易案件标准的经营者集中，反垄断局按简易案件立案；不符合简易案件标准的经营者集中，申报人应按非简易案件重新申报。提交文件、资料不齐备、不完整或不准确的，应在反垄断局规定的时限内补充、修改、澄清或说明。 异议的提出及认定：为提高行政执法的透明度，商务部从2021年5月22日起对经营者

19、集中简易案件在商务部政府网站进展公示，公示期为10日。在公示期内，承受任何单位和个人对公示案件提出的意见，监视电子邮箱。反垄断局核实第三方意见和证据，没有提供联系方法或提供虚假联系方法致使无法核实的，反垄断局不予采信。详见?关于经营者集中简易案件申报的指导意见试行?撤销认定简易案件的情形 申报人隐瞒重要情况或者提供虚假材料、误导性信息； 第三方主张经营者集中具有或可能具有排除、限制竞争效果并提供相关证据； 商务部发现集中交易情况或相关市场竞争状况发生重大变化。 详见?关于经营者集中简易案件申报的指导意见试行?、?关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定?五、经营者集中反垄断审查审查的三个阶段和

20、期限 初步审查阶段30日：商务部反垄断局收到经营者提交的符合规定的文件、资料之日立案之日起30日内，对申报的经营者集中进展初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。商务部反垄断局作出审查决定前，经营者不得实施集中。商务部反垄断局作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，可以实施集中。 进一步审查阶段90日： 商务部反垄断局决定实施进一步审查的，自决定之日起90日内审查完毕，作出是否制止经营者集中的决定，并书面通知经营者。制止经营者集中的决定，应当说明理由。审查期间，经营者不得实施集中。延长进一步审查阶段60日：有以下情形之一的，国务院反垄断执法机构经书面通知经营者，可以延

21、长审查期限，但最长不得超过60日。以下情形适用：经营者同意延长审查期限的；经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；经营者申报后有关情况发生重大变化的。 详见?反垄断法?第25、26条和?经营者集中反垄断审查办事指南?审查考虑的主要因素 参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力； 相关市场的市场集中度； 经营者集中对市场进入、技术进步的影响； 经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响； 经营者集中对国民经济开展的影响；商务部反垄断局认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。详见?反垄断法?第27条三种审查决定制止：经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，商务部反垄断局作

22、出制止经营者集中的决定。不予制止：经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，商务部反垄断局可以作出对经营者集中不予制止的决定。附加限制性条件：对不予制止的经营者集中，商务部反垄断局可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。上述决定，商务部反垄断局采用书面形式通知。逾期未作出决定的，经营者可以实施集中。详见?反垄断法?第28、29条控制权及其判定控制权包括单独控制权和共同控制权。判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，取决于大量法律和事实因素。通常考虑但不限于以下因素：交易的目的和未来的方案；交易前后其他

23、经营者的股权构造及其变化；其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；其他经营者董事会或监事会的组成及其表决机制；其他经营者高级管理人员的任免等；其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等。详见?关于经营者集中申报的指导意见修订版第3条商务部审查案件根本程序通知申报人尽早主动提供有助于对经营者集中进展审查和做出决定的有关文件、资料，听取当事人的陈述和申辩；根据需要征求有关政府部门、行业协会、经营者、消费者等单位和个人的意见；组织召开听证会，调查取证，听取有关各方意见；初步审查完毕，做出是否

24、实施进一步审查的决定。决定不实施进一步审查的或者逾期未做出决定的，参与集中的经营者可以实施集中；决定进一步审查的，商务部认为经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，将反对意见告知参与集中的经营者，并设定提交书面抗辩意见的合理期限。逾期未提交书面抗辩意见的，视为对反对意见无异议；参与集中的经营者可提交对集中交易方案进展调整的限制性条件；商务部和参与集中的经营者提出对限制性条件的修改意见和建议；做出制止或不予制止经营者集中的决定，并书面通知申报人；对附加限制性条件批准的经营者集中进展检查监视，参与集中的经营者按指定期限向商务部报告限制性条件执行情况。 详见?经营者集中审查方法?六、附加限制性

25、条件附加限制性条件种类 构造性条件。包括剥离有形资产、知识产权或相关权益； 行为性条件。包括开放网络或平台根底设施、许可关键技术包括专利、专有技术或其他知识产权、终止排他性协议； 综合性条件。构造性和行为性相结合。 详见?关于经营者集中附加限制性条件的规定试行?第3条附加限制性条件确定程序商务部提出集中具有或者可能具有的排除、限制竞争效果，并说明理由；在进一步审查阶段截止日前20日内，申报方针对商务部提出的排除、限制竞争效果，提出限制性条件建议最终方案；商务部与申报方进展协商，对附条件建议的有效性、可行性和及时性进展评估，并将评估结果通知申报方；商务部征求相关政府部门、行业协会、经营者和消费者

26、的意见，评估附条件建议；商务部向社会公布附加限制性条件的审查决定。申报方在规定期限内未提出，或提出的附条件建议缺乏以减少对竞争产生的不利影响的，制止集中。详见?关于经营者集中附加限制性条件的规定试行?第2章附加限制性条件实施程序限制性条件为剥离的，可采取自行剥离和受托剥离的方式；采取自行剥离的，剥离义务人在商务部审查决定规定的期限内寻找买方；剥离义务人在审查决定规定的期限内向商务部提交买方人选及其与买方签署的出售协议；商务部对剥离义务人提交的监视受托人、剥离受托人、买方人选、委托协议和拟签订的出售协议进展审查；审查决定未规定自行剥离期限的，剥离义务人在审查决定作出六个月内找到适当的买家并签订出

27、售协议；剥离义务人在出售协议签订之日起三个月内将剥离业务转移给买方，完成所有权转移等相关法律程序。经商务部批准的买方购置剥离业务到达经营者集中申报标准的，应向商务部申报。其他种类限制性条件的实施，比照适用有关剥离的相关规定。详见?关于经营者集中附加限制性条件的规定试行?第3章限制性条件的变更和解除审查决定生效后，客观情况发生变化的，商务部可以对限制性条件进展重新审查、变更或者解除限制性条件。评估变更或者解除限制性条件时主要考虑如下因素：集中交易方是否发生重大变化；相关市场竞争状况是否发生了实质性变化；实施限制性条件是否无必要或不可能。经营者申请变更或解除限制性条件的，应当向商务部提出书面申请，

28、并说明理由。商务部决定变更或解除限制性条件的，应当及时向社会公布。详见?关于经营者集中附加限制性条件的规定试行?第5章七、未依法申报经营者集中查处未依法申报经营者集中 经营者集中到达国务院规定的申报标准，经营者未依照?反垄断法?的规定事先向商务部申报而实施的集中。 详见?未依法申报经营者调查处理暂行方法?第2条未依法申报经营者调查处理程序商务部立案调查，并书面通知被调查经营者。被调查的经营者在立案通知送达之日起15日内，向商务部提交与被调查交易是否属于经营者集中、是否到达申报标准、是否已实施且未申报等有关的文件、资料。 商务部自收到被调查的经营者依法提交的文件、资料之日起60日内，对被调查的交

29、易是否属于未依法申报经营者集中进展调查。属于未依法申报经营者集中的，商务部进展进一步调查，并书面通知被调查的经营者。被调查的集中未完成的，立即停顿实施集中。并自收到商务部书面通知之日起30日内，按规定向商务部提交申报文件、资料。商务部评估未依法申报经营者集中是否具有或者可能具有排除、限制竞争效果，并给予相应处分。 详见?未依法申报经营者调查处理暂行方法?未依法申报经营者集中处分措施经营者违反规定实施集中的，商务部责令停顿实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处50万元以下的罚款。商务部自2021年5月1日起，在网站上公布立案调查的未依法申报案的处分决定。各界可通过公布的信息了解商务部对未依法申报案的处理情况。详见?未依法申报经营者调查处理暂行方法?第13条对处理结果异议的救济措施 在调查过程中，被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见。商务部在作出处理决定前，应当将调查结论及所依据的事实和证据告知被调查的经营者。被调查的经营者应当在商务部设定的期限内提交书面意见。对商务部作出的决定不服的，可以先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。详见?未依法申报经营者调查处理暂行方法?第18条