协助他人掩饰毒品犯罪所得行为之定性研究.docx

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1、协助他人掩饰毒品犯罪所得行为之定性研究【摘要】洗钱罪是一种破坏金融管理秩序的犯罪，随着经济的快速发展，此类性质的案件逐渐增多，加大对该罪的规制日益重要。我国对洗钱罪的立法规定经历了一个从无到有、从简单到严密的过程。洗钱罪在行为、客体和罪责方面有一系列特征，在司法实践中对该罪的处理也面临很多困难。通过汪照洗钱案的审理可以发现，目前洗钱罪的明知问题、与上游犯罪的关系问题以及该罪与赃物犯罪的区分问题还存在争议，从理论上进一步明晰十分必要。【关键词】洗钱罪;上游犯罪;汪照洗钱案在中国刑法中，洗钱罪是一种破坏金融管理秩序的犯罪，在现实生活中时有发生。本文通过对汪照洗钱案1的分析，对洗钱罪的相关问题进行法

2、理探究。一、洗钱罪的立法演变我国在1979年刑法中并未规定洗钱罪，此后随着打击毒品犯罪、走私犯罪和有组织性质犯罪的需要，尤其是随着加入相关的国际公约而承担反洗钱的有关国际义务，越来越显示出反洗钱立法的必要性。在这种情况下，中国1997年刑法规定了洗钱罪。根据第191条规定，洗钱罪是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质的行为。如上所言，中国刑法在1997年首次规定了洗钱罪，但此后分别在2001年和2006年通过刑法修正案的方式对洗钱罪的法律规定作了修改，充分反映了立法机关对洗

3、钱罪的重视。对洗钱罪的立法演变过程描述如下：(一)1997年刑法第191条的规定1997年刑法第191条规定：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施上述犯罪的违法所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：(一)提供资金账户的;(二)协助将财产转换为现金或者金融票据的;(三)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;(四)协助将资金汇往境外的;(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯

4、罪的违法所得及其收益的性质和来源的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”上述规定将洗钱罪的上游犯罪限于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪;相对来说，这一上游犯罪的范围还是较为狭窄的。在这种情况下，中国学者提出，为加大对犯罪分子的打击力度，维护国家、单位和公民的合法利益，在适当的时候，应通过立法拓宽洗钱罪的范围。至于究竟将洗钱罪的范围扩大到所有有经济收益的犯罪还是一些严惩犯罪所得及其产生的收益，存在两种不同的观点。第一种观点认为，拓宽洗钱罪的范围可分两步走：第一步，从目前的毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪的违法所

5、得及其产生的收益扩大到包括诈骗犯罪、行贿受贿犯罪、偷税犯罪、证券犯罪、侵占、敲诈勒索犯罪、挪用公款犯罪、非法吸收公众存款犯罪、盗窃犯罪和抢劫犯罪所得及其产生的收益;第二步，在将来条件成熟时扩大到所有产生经济收益的犯罪。第二种观点认为，应将洗钱罪的范围从毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪的违法所得及其产生的收益扩大到所有产生经济收益的犯罪。2尽管上述两种观点在将洗钱罪的上游犯罪的范围一步到位扩大到所有产生经济收益的犯罪，还是分两步将洗钱罪的上游犯罪范围加以扩大这一点上存在分歧，但在洗钱罪的上游犯罪范围需要进一步扩大的问题上认识是一致的。当然，考虑洗钱罪的上游犯罪范围的扩大问题，应当同时兼顾

6、惩治洗钱犯罪的客观要求与我国的司法能力。(二)2001年刑法修正案(三)第7条的修改2001年刑法修正案(三)第7条将刑法第191条关于洗钱罪的规定修改为：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：(一)提供资金账户的;(二)协助将财产转换为现金或者金融票据的;(三)通过转账或者其他结算方式协助资金转移

7、的;(四)协助将资金汇往境外的;(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的来源和性质的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。”刑法修正案(三)将洗钱罪的上游犯罪从毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪和走私犯罪，扩大到恐怖活动犯罪，并对情节严重的单位洗钱犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的法定刑，从五年以下有期徒刑或者拘役提高到五年以上十年以下有期徒刑。以上两点修改，一方面扩大了洗钱罪构成的范围，另一方面提高了对单位洗钱罪的惩治力度。(三)2006年刑法修正案(六)第16条的修

8、改2006年刑法修正案(六)第16条再次对洗钱罪的规定作了修改，修改后的条文为：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：(一)提供资金账户的;(二)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;(三)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;(四)协助将资金汇往境

9、外的;(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。”刑法修正案(六)进一步扩大了洗钱罪的上游犯罪范围，将贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪纳入洗钱罪的上游犯罪，并将行为方式第(二)项中的“协助将财产转换为现金或者金融票据”修改为“协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券”。立法机关在论及上述扩大洗钱罪的上游犯罪范围的修改理由时指出：近年来，对贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪的所得及其收益进行洗钱的犯罪活动日益

10、频繁，不仅破坏了我国金融秩序，而且危害到经济安全和社会稳定。同时，在经济全球化和资本流动国际化的背景下，洗钱活动具有跨国(境)性，国际社会也加强了反洗钱的国际合作。我国已经批准加入的联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约、联合国打击跨国有组织犯罪公约、联合国反腐败公约等，均明确要求各成员国将对毒品犯罪、腐败犯罪以及一些严重犯罪的所得及收益进行掩饰、隐瞒的行为在国内法中列为犯罪予以惩处。为了适应打击洗钱犯罪的需要，更好地承担国际公约义务，刑法修正案(六)将贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪已经规定为洗钱罪的上游犯罪，加大了对这些洗钱犯罪的打击力度。3由此可见，打击洗钱犯罪的需要和

11、承担国际公约义务，是推动洗钱罪立法修改的动因。二、洗钱罪的构成特征根据我国刑法第191条的规定，洗钱罪具有以下构成特征：(一)行为特征洗钱罪的行为是掩饰、隐瞒上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质。洗钱的本质是将非法收入予以合法化。正如我国学者指出：所谓洗钱(money laundering)，是指隐瞒或掩饰犯罪收益并使之表面来源合法化的活动和过程。4犯罪分子为了掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质，往往采取各种手段。中国刑法列举了以下5种行为方式：1.提供资金账户提供现金账户，是指为犯罪分子提供银行或者其他金融机构的账户编号，为其转移非法资金提供便利条件。这里的提供现金账户，既包括

12、将现有的资金账户提供给犯罪人使用，也包括专门为犯罪人开设资金账户。这里的资金账户，既包括银行的存款账户、储蓄账户，也包括银行的信用卡账户、外汇账户，还包括其他金融机构，例如证券公司的股票交易账户、期货公司的期货交易账户等。2.协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券，是指协助犯罪分子将犯罪所得的财产通过交易的方式转换为现金或者汇票、本票、支票等金融票据或者股票、债券、邮票等有价证券。3.通过转账或者其他结算方式协助资金转移通过转账或者其他结算方式协助资金转移，是指利用支票、本票、汇票等金融票据，或者利用汇兑、委托收款以及电子资金划拨等方法将犯罪分子的犯罪

13、所得及其收益从一个账户转到另一个账户。4.协助将资金汇往境外协助将资金汇往境外，是指以各种方式将犯罪所得资金转移到境外的国家或地区，兑换成外币、购买财产或以国外亲友名义存入银行。5.以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质这是一个兜底性的条款，是指将犯罪所得投资于各种行业进行合法经营，将非法获得的收入注入合法收入的，或者用犯罪所得购买不动产等各种手段，掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。因为洗钱的行为是掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源，刑法所列举的只是这一行为所采用的常见方式，因而只要行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源这一本质特征，无论采用何种方式都具备本罪的行为

14、特征。(二)客体特征洗钱罪的客体是指上游犯罪的犯罪所得及其产生的收益。这里的上游犯罪是相对于下游犯罪而言的，上游犯罪是原生罪或者本罪，下游犯罪则是派生罪。如前所述，中国刑法对洗钱罪的上游犯罪规定了以下7种情形：1.毒品犯罪这里的毒品犯罪，是指我国刑法分则第6章第7节规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪，共计以下12个罪名：(1)走私、贩卖、运输、制造毒品罪;(2)非法持有毒品罪;(3)包庇毒品犯罪分子罪;(4)窝藏、转移、隐瞒毒品罪、毒赃罪;(5)走私制毒物品罪;(6)非法买卖制毒物品罪;(7)非法种植毒品原植物罪;(8)非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪;(9)引诱、教唆、欺骗他

15、人吸毒罪;(10)强迫他人吸毒罪;(11)容留他人吸毒罪;(12)非法提供麻醉药品、精神药品罪。上述毒品犯罪绝大多数可以归入洗钱罪的上游犯罪，但包庇毒品犯罪分子罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪等本身具有下游犯罪即派生罪的特征，笔者认为，这些犯罪在客观上不可能成为洗钱罪的上游犯罪。2.黑社会性质的组织犯罪这里的黑社会性质的组织犯罪，到底是指中国刑法规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪、入境发展黑社会组织罪、包庇、纵容黑社会性质组织罪，还是指以黑社会性质组织的形式所犯的盗窃、抢劫、敲诈勒索等各种犯罪，在刑法理论上存在争议。5笔者认为，组织、领导、参加黑社会性质的组织等犯罪本身不可能具有犯罪所得及

16、其收益，只有以黑社会性质组织的形式犯盗窃、抢劫、敲诈勒索等各种财产犯罪与经济犯罪时，才可能具有非法所得及其收益。因此，作为洗钱罪的上游犯罪，是指以黑社会性质组织所犯的其他罪名。3.恐怖活动犯罪我国刑法第120条规定了组织、领导、参加恐怖组织罪。那么，作为洗钱罪的上游犯罪，恐怖活动犯罪是指组织、领导、参加恐怖组织罪，还是指以恐怖活动组织的形式所犯的其他犯罪?我认为，应当是指以恐怖活动犯罪的形式实施其他犯罪的所得及其收益。4.走私犯罪这里的走私犯罪，是指中国刑法分则第3章第2节规定的走私罪，共计以下10个罪名：(1)走私武器、弹药罪;(2)走私核材料罪;(3)走私假币罪;(4)走私文物罪;(5)走

17、私贵重金属罪;(6)走私珍贵动物、珍贵动物制品罪;(7)走私珍稀植物、珍稀植物制品罪;(8)走私淫秽物品罪;(9)走私普通货物、物品罪;(10)走私固体废物罪。5.贪污贿赂犯罪这里的贪污贿赂犯罪，是指我国刑法分则第8章规定的贪污贿赂罪，共计以下10个罪名：(1)贪污罪;(2)挪用公款罪;(3)受贿罪;(4)单位受贿罪;(5)行贿罪;(6)对单位行贿罪;(7)介绍贿赂罪;(8)单位行贿罪;(9)巨额财产来源不明罪;(10)隐瞒境外存款罪。6.破坏金融管理秩序犯罪这里的破坏金融管理秩序犯罪，是指中国刑法分则第3章第4节规定的破坏金融管理秩序罪，但洗钱罪本身除外，共计以下29个罪名：(1)伪造货币罪

18、;(2)出售、购买、运输假币罪;(3)以假币换取货币罪;(4)持有、使用假币罪;(5)变造货币罪;(6)擅自设立金融机构罪;(7)伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪;(8)高利转贷罪;(9)骗取贷款、票据承兑、金融票证罪;(10)非法吸收公众存款罪;(11)伪造、变造金融票证罪;(12)妨害信用卡管理罪;(13)窃取、收买、非法提供信用卡信息罪;(14)伪造、变造国家有价证券罪;(15)伪造、变造股票、公司、企业债券罪;(16)擅自发行股票、公司、企业债券罪;(17)内幕交易、泄露内幕信息罪;(18)编造并传播证券、期货交易虚假信息罪;(19)诱骗投资者买卖证券、期货合约罪;(20

19、)操纵证券、期货市场罪;(21)非国家工作人员受贿罪;(22)背信运用受托财产罪;(23)违法运用资金罪;(24)违法发放贷款罪;(25)吸收客户资金不入账罪;(26)违规出具金融票证罪;(27)对违法票据承兑、付款、保证罪;(28)逃汇罪;(29)骗购外汇罪。7.金融诈骗犯罪这里的金融诈骗犯罪，是指中国刑法分则第3章第5节规定的金融诈骗罪，共计以下8个罪名：(1)集资诈骗罪;(2)贷款诈骗罪;(3)票据诈骗罪;(4)金融凭证诈骗罪;(5)信用证诈骗罪;(6)信用卡诈骗罪;(7)有价证券诈骗罪;(8)保险诈骗罪。(三)罪责特征中国刑法规定的洗钱罪，以明知为特征，因而只能是故意犯罪，不可以是过失

20、犯罪。至于洗钱罪能否由间接故意构成，在理论上存在争议。但通说认为，洗钱罪要求行为人必须是出于“为掩饰、隐瞒其来源和性质”这一特定目的，即该罪属于目的犯。因此，洗钱罪只能由直接故意构成，间接故意不能构成洗钱罪。6上述观点有一定道理，但能否认为洗钱罪是目的犯，尚值得商榷。因为洗钱罪的行为本身就是掩饰、隐瞒其来源和性质，不能同时又把这一内容当作主观的超过要素目的犯的目的。在刑法条文中出现“为掩饰、隐瞒其来源和性质”一语，容易使人误解为是主观目的，但它实际上是对刑法所列举的5种洗钱的具体方式所加的限制，因而不同于刑法理论上的目的犯。三、对汪照洗钱案的分析广州市海珠区人民法院经公开审理查明：被告人汪照于

21、2001年底认识区丽儿(另案处理)后，在明知区丽儿的弟弟区伟能(另案处理)从事毒品犯罪并想将其违法所得转为合法收益的情况下，于2002年8月伙同区丽儿、区伟能到本市黄埔区广东明皓律师事务所，以区伟能、区丽儿的港币520万元(其中大部分为区伟能毒品犯罪所得)，购入广州百叶林木业有限公司的60%股权。被告人汪照并协助区伟能运送毒资作为股权转让款。在取得公司控股权后，区丽儿、区伟能安排将该公司更名为广州市腾盛木业有限公司，由区丽儿任该公司法定代表人，直接管理财务。被告人汪照挂名出任该公司董事长，除每月领取人民币5000元以上的工资外，区丽儿、区伟能还送给被告人汪照一辆M1320越野奔驰小汽车。之后，

22、腾盛木业有限公司以经营木业为名，采用制造亏损账目的手段，掩饰、隐瞒其违法所得的来源与性质，意图将区伟能的毒品犯罪所得转为合法收益。2003年3月16日，被告人汪照及同案人被公安人员抓获。广州市海珠区人民法院认为，被告人汪照受他人指使，为获得不法利益，明知是他人毒品犯罪的违法所得，仍伙同他人以毒资投资企业经营的方式，掩饰、隐瞒该违法所得的非法性质及来源，其行为妨害了我国的金融管理秩序，已构成洗钱罪。被告人汪照曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯罪，是累犯，本应从重处罚。被告人汪照在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人汪照的辩解及其辩护人的辩护意见因依据不足，本院不予

23、采纳。依照中华人民共和国刑法第191条第(五)项、第65条、第27条之规定，判决如下：1.被告人汪照犯洗钱罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十七万五千元;2.没收被告人汪照的违法所得M1320越野奔驰小汽车一辆(车牌号码为粤A. 6S666)。一审宣判后，被告人未上诉，公诉机关亦未抗诉，判决发生法律效力。汪照洗钱案是我国司法机关处理的一起较为典型的洗钱案，被告人汪照采用协助犯罪分子将其毒品犯罪所得资金以投入企业经营的方式掩饰犯罪所得的来源与性质，是一种洗钱行为。但在本案的审理当中，也存在3个有争议的问题，对此，本案的裁判理由进行了论述。(一)关于洗钱罪的明知问题在案件审理过程中，被告

24、人汪照及其辩护人辩解，对于毒品犯罪所得的情况并不明知。对此，裁判理由的结论性意见是：明知不以确知为限，既可以是确定性认识，也可以是可能性认识，具体论证如下：根据刑法第191条及刑法修正案(三)第7条的规定，7洗钱罪的构成需以行为人对作为洗钱对象的毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪(以下称四类上游犯罪)的违法所得及其产生的收益具有主观明知为要件。可见，主观明知是成立洗钱罪的一个前提条件，应当说，对于洗钱罪中明知要件的理解，理论和实务界在其对象内容及程度要求上均存在一定的分歧。比如，在明知的对象内容方面，就存在一切犯罪所得及收益、概括的四类上游犯罪所得及收益、具体的四类上游犯罪

25、所得及收益等不同意见;在明知的程度方面，也存在确定性认识、可能性认识等不同意见。对此，我们认为，应当结合我国洗钱罪的刑事立法及刑法一般理论来加以理解和把握。具体言之，对于洗钱罪中明知的对象内容，行为人对属于四类犯罪的违法所得及其产生的收益具有概括性认识即告充足。首先，这是由我国刑事立法的特点决定的，不同于将是否属于特定的上游犯罪所得作为客观要件，以认识到系非法所得为主观要件的国外一些立法例，我国刑事立法对洗钱罪的明知对象作出了清楚的表述，在现有的立法框架内不存在将明知的对象扩大至所有犯罪所得的理解空间。其次，将明知对象内容严格限定为四类上游犯罪中的具体类别犯罪的违法所得及其产生的收益，与我国刑

26、法关于认识错误的一般理论不符。行为人在四类上游犯罪的范围内将此类犯罪所得及收益误认为彼类犯罪所得，因两者在法律性质上是一致的，不属对犯罪对象的认识错误，故不应影响案件的定性。相反，如行为人将四类上游犯罪所得及收益误认为系其他犯罪所得及收益的，因存在法定构成要件的认识错误，则不应以洗钱罪定罪处罚。对于明知的程度，我们认为，明知不等于确知，尽管确定性认识和可能性认识存在程度上的差异，但两者都应纳入明知的范畴。只要证明行为人在当时确实知道或者根据事实足可推定行为人对于所经手的财产系四类上游犯罪所得的赃钱的可能性有所认识，都可成立明知。同时应注意避免以应当知道的证明取代对于可能性明知的证明，后者属于实

27、然层面上的心理状态，前者属于应然层面上的注意义务，两者不可混为一谈。至于明知的具体认定，一般可以综合行为人的主观认识，接触赃物的时空环境，赃物的种类、数额、赃物交易、运送的方式、方法及行为人的一贯表现等主、客观因素进行具体判断。在本案中，主观方面，被告人汪照明知区丽儿的弟弟区伟能从事毒品犯罪，基于自己的分析和判断，其主观上对二区的投资款系毒资的可能性具有一定认识;客观方面区伟能、区丽儿一次性支付港币520万元股权转让款，数额巨大且全部为现金支付，期间无偿赠与其ML320越野奔驰高档小汽车一辆，结合被告人汪照曾因犯偷税罪被判处有期徒刑四年的前科历史，故认定其对520万元投资款属于毒品犯罪所得具有

28、主观明知，是符合客观实际的。上述裁判理由实际上涉及两个既互相区别又互相联系的问题：一是如何理解明知，二是如何认定明知。关于如何理解明知，中国刑法学界存在争议，主要存在两种观点：第一种观点是任意犯罪所得的明知说，第二种观点是法定犯罪所得的明知说。8对此，裁判理由是赞同第二种观点的，应该说，这一观点是具有法律根据的。因为从刑法条文的表述来看，洗钱罪的明知内容是刑法所规定的上游犯罪，这一明知的内容是特定的，并非泛指所有犯罪所得。当然，中国刑法规定的洗钱罪的明知内容虽然是法定的上游犯罪，但刑法规定的上游犯罪往往是指类罪。就此而言，洗钱罪中的明知又不要求对个罪所得及其收益要有认识。关于如何认定明知，涉及

29、明知的程度问题。在中国刑法学界，对于明知程度存在确定说、可能说与知道和应当知道说、充足理由怀疑说等。9本案裁判理由实际上采纳的是知道和应当知道说，裁判理由具体表述为确定性认识和可能性认识。在确定性认识的情况下，这种明知是有证据证明的，因而是确定无疑的;而在可能性认识的情况下，这种明知是需通过推定加以认定的。在本案中，裁判理由通过综合主客观各种因素，推定被告人汪照对投资款具有明知，这对于洗钱罪明知要件的认定是具有重要参考价值的。(二)关于洗钱罪与上游犯罪之间的关系这个问题同样涉及两个既互相联系又互相区分的问题：一是上游犯罪的行为人能否构成洗钱罪，二是上游犯罪的共犯能否构成洗钱罪。对于这个问题，裁

30、判理由是以这样一种方式提出问题的：洗钱罪与其上游犯罪的主体能否同一?或者说，洗钱罪的主体是否包括上游犯罪行为人在内?对此，裁判理由作了以下回答：“我们认为，基于我国的刑事立法特点及吸收犯的一般理论，洗钱罪的犯罪主体应限定在上游犯罪以外的自然人或者单位，对于那些既从事上游毒品等犯罪又参与从事下游洗钱行为的自然人或者单位，按照吸收犯的处理原则，一般情况下仅追究其上游犯罪(重罪)刑事责任即可，不宜再行追究洗钱罪的刑事责任，尽管相关国际公约及多数国外刑事立法持相反立场。主要理由如下：第一，从刑法第191条关于洗钱罪的主、客观要件的设定逻辑上看，洗钱罪的主观方面为明知，客观方面为提供资金账户等协助行为，

31、该两者规定均带有针对上游犯罪分子的明显倾向性。只有上游犯罪分子以外的其他人才存在对财产是否属于四类上游犯罪违法所得及其产生的收益的明知与否问题，而四类上游犯罪分子本人对自己的财产来源应当说是清楚的;同时，也只有上游犯罪分子以外的其他人才谈得上提供、协助问题，如果是为自己洗钱，自然无从谈起提供或者协助的问题。第二，洗钱行为属于上游犯罪的自然延伸，洗钱罪与其上游犯罪存在着依附从属及阶段性关系，尽管存在两个犯罪行为，但因属于吸收犯，根据重罪吸收轻罪的处理原则，对于此类行为，以上游犯罪一罪处理未尝不可。洗钱行为是继起行为，即洗钱必须以四类上游犯罪的先前存在为先决条件，洗钱行为依附于上游犯罪行为而存在。

32、没有上游犯罪和犯罪所得及其产生的收益，就不会有需要清洗的黑钱，洗钱行为也就无从谈起。同时，也正由于洗钱行为的存在，才使上游犯罪分子安全顺利地循环使用黑钱的目的得以实现，洗钱犯罪与其上游犯罪二者间存在着相互依存的关系。基于此，本案未再单独追究毒品犯罪分子区伟能洗钱罪的刑事责任，是符合我国洗钱罪的刑事立法实际的。”对于上述观点，我认为是正确的。尽管在洗钱罪与上游犯罪之间存在较为紧密的联系，但两者之间的区别也是极为明显的。洗钱罪相对于作为本罪的上游犯罪来说，是刑法理论上的连累犯。连累犯是指事前与他人没有通谋，在他人犯罪以后，明知他人的犯罪情况，而故意以各种形式予以帮助，依法应受处罚的行为。10因此，

33、连累犯是区别于共犯的，上游犯罪的共犯与连累犯只能择其一而成立。在这个意义上，洗钱罪的主体与上游犯罪的行为人难以同一。从刑法条文的表述来看，洗钱行为都是以协助为特征的，其客体只能是他人。因此，上游犯罪的行为人对本人犯罪所得及其收益进行掩饰或者隐瞒的，是一种不可罚的事后行为，不能单独成立洗钱罪。与此同时，被告人汪照还提出辩解，如本案有同案人，应属共同犯罪，在其他同案人未被认定的情况下不能就此认定被告人构成洗钱罪。在此首先应当明确，洗钱罪的主体与上游犯罪的行为人本就有可能是同案犯，但他们之间并不构成共同犯罪。在这一前提下，提出一个值得研究的问题：在上游犯罪的行为人未被定罪的情况下，能否认定洗钱罪?对

34、于这个问题，在汪照案裁判理由中未加以论述。但在潘儒民洗钱案中，11裁判理由认为，上游犯罪行为人未定罪判刑，但洗钱行为人洗钱的证据确实、充分的，可以认定洗钱罪。具体论证如下：“洗钱罪与上游犯罪的关系密不可分，可以说，如果没有上游犯罪，就没有洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪这些下游犯罪、派生犯罪。那么，是否必须上游犯罪行为人已经法院定罪判刑，才能认定洗钱罪?答案是否定的。我们认为，只要有证据证明确实发生了刑法第191条明文规定的上游犯罪，行为人明知系上游犯罪的所得及其产生的收益，仍然实施为上游犯罪行为人提供资金账户、协助将财产转换为现金等掩饰、隐瞒其来源和性质的帮助行为的，就可以认定洗钱

35、罪成立。上游犯罪行为与洗钱犯罪行为虽然具有前后相连的事实特征，但实践中两种犯罪案发状态、查处及审判进程往往不会同步，有的上游犯罪事实复杂，有的则可能涉及数个犯罪，查处难度大，所需时间长，审判进程必然比较慢;而洗钱行为相对简单，查处难度小;还可能发生实施洗钱行为的人已经抓获归案，上游犯罪的事实已经查清，而上游犯罪行为人尚在逃的情形。从程序角度而言，如果要求所有的洗钱犯罪都必须等到相应的上游犯罪处理完毕后再处理，会造成对这类犯罪打击不力的后果，如一律要求上游犯罪已经定罪判刑才能认定洗钱罪成立既不符合刑法规定，也不符合打击洗钱犯罪的实际需要。从犯罪构成上看，洗钱罪的上游犯罪和洗钱罪虽有联系，但各有不

36、同的犯罪构成，需要分别进行独立评价。上游犯罪在洗钱罪的犯罪构成中，只是作为前提性要素而出现，是认定洗钱行为人主观故意和客观危害符合刑法第191条规定的前提性判断依据，如果根据洗钱罪中的证据足以认定上游行为符合上游犯罪的要件，那么就应当成立洗钱罪。应当注意的是，在上游犯罪行为人尚未归案的情况下，可能难以确定其行为性质，此时法院应当慎重处理：只有根据洗钱案件中所掌握的事实和证据，足以断定上游行为属于刑法第191条所规定的七种犯罪类型的，才能认定洗钱罪成立;如果根据现有的证据材料，尚难以断定上游行为是否构成犯罪、构成何种犯罪，则不宜认定洗钱罪。因为刑法第191条规定了“明知”要件，如果法院尚不能判断

37、上游行为是否构成犯罪，以及是否属于特定的七类犯罪，就无法断定洗钱行为人“明知”系;七类犯罪所得及收益而实施洗钱行为。当然，如果根据证据足以断定上游犯罪属于七类犯罪以外的其他犯罪的，可以依法认定为刑法第312条所规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。”上述裁判理由笔者是赞同的。关于洗钱罪成立是否以上游犯罪的成立为前提，涉及实体法与程序法两个方面的问题。从实体法的角度来看，上游犯罪行为人是本犯，洗钱罪行为人作为连累犯，其构成犯罪是否以本犯构成犯罪为前提呢?对此，在一般情况下，回答是肯定的。但在个别情况下，本犯虽然实施了上游犯罪的行为，但由于缺乏罪责或者罪量要件而不构成犯罪，但洗钱罪的主体如果是

38、职业犯，专门从事洗钱活动，在这种情况下，洗钱罪是可以单独成立犯罪的。从程序法的角度来说，上游犯罪没有经过刑事诉讼程序定罪处刑，洗钱罪能否先于上游犯罪通过刑事诉讼程序定罪处刑?对此，回答也是肯定的。当然，应当以有证据证明洗钱罪的成立为前提。如果因为上游犯罪的行为人未被抓捕，难以证明洗钱罪成立，当然不能在没有证据的情况下认定被告人犯有洗钱罪。(三)洗钱罪与赃物犯罪的区分在洗钱罪的认定中，如何与赃物犯罪相区分，是一个十分复杂的问题。从立法演变过程来看，中国刑法中的赃物犯罪存在着从妨害司法的犯罪逐渐地向洗钱犯罪转化的趋势。1990年全国人大常委会关于禁毒的决定第4条曾经将毒品犯罪的赃物犯罪与洗钱犯罪规

39、定在同一条文之中，其内容是：“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品，或者犯罪所得的财物的，掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金。”在上述规定中，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物是赃物犯罪行为，而掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源是洗钱犯罪行为。因此，这也被认为是我国刑法中最早的洗钱犯罪的立法例，虽没有冠以洗钱罪之名。在1997年刑法修订中，上述规定被一分为二，赃物犯罪被规定在刑法第349条中，设置为包庇毒品犯罪分子罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，而洗钱犯罪则经扩大上游犯罪被规

40、定在刑法第191条中。在这种情况下，就存在一个洗钱罪与隐瞒毒赃罪的区分问题。对此，汪照案的裁判理由指出：“洗钱罪与隐瞒毒赃罪的根本区别在于前者所隐瞒的系毒赃的非法性质和来源，后者所隐瞒的系毒赃本身，被告人汪照协助实施的投资及虚构经营亏损等活动，意在将毒赃的非法性质和来源予以合法化，究其行为实质而言，属于洗钱，而非隐瞒毒赃。根据刑法第349条规定，窝藏、转移、隐瞒毒赃罪是指为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品犯罪所得财物的行为。关于洗钱罪与窝藏、转移、隐瞒毒赃罪的界限，实践中把握住以下三个方面即可以得到较好的区分：第一，犯罪对象方面，洗钱行为所指向的对象是包括毒品犯罪在内的四类上游：犯罪所得及其收益的

41、非法性质和来源，故不一定直接涉及财物本身;而后者主要是针对毒品犯罪所得的财物而言的，故财物本身为其直接对象。或者说，前者不一定要求对作为犯罪所得或者收益的财物形成物理上的控制，而后者必须使该财物处于行为人的支配、控制范围或者状态之下。第二，行为方式方面，前者表现为将上游犯罪所得及收益通过金融机构等，采用提供资金账户、协助转移财产、转移资金、把资金汇往境外等方法使其具有表面合法化的性质;后者则主要是通过改变赃物的空间位置或者存在状态对赃物进行隐匿或者转移，使侦查司法机关不能或者难以发现，或者妨害司法机关对赃物的追缴，此类行为并无改变赃物非法性质之作用，不具有使之表面合法化的特征。就具体行为方式言

42、之，前者远较后者复杂。第三，主观目的方面，前者的目的是掩饰黑钱的非法来源和性质，使黑钱合法化，此种目的同时也决定了洗钱行为人并不必然要对赃物加以物理上的隐藏，洗钱行为中所表现出的财物就其存在状态而言仍可能具有一定的公开性;而后者的主观目的是为了逃避司法机关的侦查、追缴，力图藏匿财物，使他人不知该财物的存在，因而后者财物的存在状态具有秘密性。在本案中，尽管存在被告人汪照协助区伟能运送毒赃的行为，但其真实的主观目的并非转移毒赃的空间场所或者隐瞒财物的存在状态，而是通过进一步的投资及虚构经营亏损等活动，对毒赃进行清洗，将其非法性质予以合法化，被告人汪照的行为在本质上属于掩饰、隐瞒毒赃的非法性质和来源

43、，而非仅仅对毒赃进行物理上的隐匿或者转移，结合前述对其主观明知的分析认定，故判决认定被告人汪照构成洗钱罪，具有充分的事实和法律依据。”上述裁判理由对于洗钱罪与隐瞒毒赃罪的区分还是采用了传统的构成要件列举法。但这种方法对于区分此罪与彼罪的作用十分有限，存在不甚了然之弊。现在的问题是：当行为人采取隐瞒毒赃的方法进行洗钱的时候，到底如何区分两罪?对此，中国学者采用了法条竞合的分析法，指出：“事实上，掩饰、隐瞒毒品等犯罪非法所得及其产生的收益的性质和来源，也同样是为了对抗司法机关的追查，因此，针对毒品犯罪所得而实施洗钱行为，往往同时也是一种窝藏、转移、隐瞒毒赃的特别行为，但这两个罪之间并非是特别法条和

44、普通法条之间的特别竞合关系，因为这两个罪之间并非全部包容，而只是部分交叉，属交叉关系的法规竞合，应适用重法优于轻法的原则。”12我认为，这一分析是可行的。但从内容上来说，同样是窝藏、转移、隐瞒毒赃的行为，如果主观上是对抗司法机关的追查就是赃物犯罪，如果主观上是为掩饰、隐瞒毒品犯罪所得及其产生的收益的性质和来源就是洗钱犯罪，使两种犯罪的区分在很大程度上取决于行为人的主观目的。但这两种目的本身又存在重合性：后者必然以前者为前提。在这种情况下，两罪分设的必要性就十分可疑。值得借鉴的是，中国刑法中的普通赃物犯罪已经被修改为洗钱性质的犯罪。我国1997年刑法第312条原条文规定：“明知是犯罪所得的赃物而

45、予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”及至2006年，全国人大常委会刑法修正案(六)第19条将上述条文修改为：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”在修改以后，传统的赃物犯罪罪名窝藏、转移、收购、销售赃物罪被改为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，立法机关在论及这一修改的背景时指出：“立法部门经过研究认为，除这一条(指191条引者注)的对几种严重犯罪的所得进行洗钱的犯罪外，按照我国刑法第3

46、12条的规定，对明知是任何犯罪所得而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，都是犯罪，应当依法追究刑事责任，只是没有使用洗钱罪的具体罪名。为进一步明确犯罪界限，以利于打击对其他犯罪的违法所得予以掩饰、隐瞒的行为，刑法修正案(六)同时对刑法第312条的规定作了必要的补充修改。这样，根据我国刑法规定，对于涉及洗钱方面的犯罪都可以追究刑事责任，只是根据上游犯罪的不同适用不同的条文、罪名，处罚也有所不同。”13由此可见，洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之间存在并列关系，都具有洗钱犯罪的性质：刑法第191条规定的洗钱罪是狭义上的洗钱罪，即毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污

47、贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的洗钱罪;而刑法第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪则是上述7种上游犯罪以外的犯罪的洗钱罪，这是一种广义上的洗钱罪。当然，这里也还存在一个值得研究的问题，洗钱罪规定在我国刑法分则第三章第四节的破坏金融管理秩序罪中，而掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪规定在我国刑法分则第六章第二节妨害司法罪中，这两种犯罪侵害的法益有所不同：前者以侵害金融管理秩序为主，同时也会侵害司法活动。后者以侵害司法活动为主，同时也会侵害金融管理秩序。但两罪的区分不仅在侵害法益上，而且受到上游犯罪的限制。因此，潘儒民洗钱案的裁判理由指出：“区分洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所

48、得收益罪还应当注意的一点是，并非所有为刑法第191条规定的犯罪掩饰、隐瞒犯罪所得的，都构成洗钱罪。因为刑法第191条规定了洗钱罪的五种行为方式，即提供资金账户;协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券;通过转账或者其他结算方式协助资金转移;协助将资金汇往境外;以其他方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。洗钱罪位列于刑法分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪中，因此成立洗钱罪要求其行为必须造成对国家金融管理秩序的侵害，这是构成本罪客体要件的必然要求，从刑法第191条列举的上述几种行为方式可以看出，前四种行为方式均借助了金融机构的相关行为，虽然第五种行为方式作为兜底条款没有明确指出具体方式，但从洗钱罪侵害的客体出发，实践中认定是否属于该种行为仍需要该行为体现出对国家金融管理秩序的侵害才能构成。如果行为人所实施的掩饰、隐瞒行为并未侵犯国家的金融监管秩序，例如行为人明知某一贵重物品系他人受贿所得，仍帮助他人窝藏、转移该物品，以逃避司法机关的查处，该行为主要侵害了司法机关的查处活动，并未侵害国家的金融监管秩序，因此不能认定符合刑法第191条规定的第五种行为方式，而是属于刑法第312条所规定的窝藏、转移赃物行为，应当认定为掩饰