【讲义文稿】强化知识产权保护 助力营商环境优化（中）.docx

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1、【讲义文稿】强化知识产权保护助力营商环境优化（中）【关键词】存量知识增量知识知识的特点知识产权的战略思维【内容简介】加强知识产权保护，是完善产权保护制度最重要的内容，也是提 高我国经济竞争力的最大激励。随着知识产权强国建设的推进，近年 来，我国知识产权保护逐渐步入快车道，相关部门不断采取切实措 施，知识产权保护工作硕果累累，为中国经济开展营造了良好创新环 境和营商环境。本讲课程主要介绍了如何理解知识产权、如何看待知 识产权的战略思维。【大纲】如何理解知识产权如何看待知识产权的战略思维那么刚才已经提知识产权很大程度上是用来保护创新的，是用来 激励创新的，但是我们仍然有必要理解在知识产权保护上面是

2、不是越 高的这样的一个知识产权保护水平，一定是越有助于创新的激励，那利用的无限可能性，在具体的知识产权保护上面导致的结果是什么?不容易发现侵权。为什么呢？权利人自己在生产，有侵权人在生产的时候，只要侵 权人的生产被人发现，或者他的销售不被这个权利人知道，那么其实 权利人自己的生产和侵权人的生产可以同时同向而行的，并不会使得 权利人迅速的了解到有侵权行为事实的，但在有体物上面就不会这 样。我的汽车本来在开的，现在我的汽车被偷了，我马上就会发现我 开不了了。知识产权不是我在用我的创造创造在制造一个的产品，侵 权人也在用我的创造创造在制造一个又一个的产品，他们可以同向而 行，互不干涉，所以说发泄侵权

3、，也就是说你没有这样的一个必然 性，能够知道有这样的一个侵权事实的存在，所以说这是它的一个在 实际保护中间所出现的一个问题。第二个要理解的知识，还有一个新知识的这种特点，它的标的物 往往是独一无二的，因为是新知识的提供，所以说它在保护上面它会 存在一个估值上的困难，一副新的画一个新的创造创造。那么当他来 到这个世界上的时候，原那么上他都是独一无二的。那么独一无二的标 的物跟一般的有体物又不一样唉，大量的商品是有一个可比拟的同类 产品的存在。我去商店买某一个品牌的酸奶，结果商店的酸奶的前一 箱已经被人买走了，我不在意，因为我跟商店说你再给我拿一箱，他 可能马上就给你拿一箱同一个品牌的酸奶就过来了

4、。也就是说这样的一个产品它是具有同类型的，但是新知识在很大 程度上标的物是独一无二的创造创造，如果他做出来的是符合专利法 所要求的信息性创造性的标准的，那就意味着在之前没有这样的一个 知识的存在，那么由此所导致的结果是什么？既然它是独一无二的， 它的价值评估就会有非常大，你往往就没有方法跟他进行一个很好的 也就是说这就可以理解为什么在现实生活中侵犯知识产权的侵权行 为，损害赔偿的计算非常困难，损害赔偿的计算非常困难，背后非常 重要的一点就在于它没有同类物的存在。由于没有同类物的存在，你 也就很难对它进行这样的一个评估，那么没有方法进行评估，关上就 会导致他的损害赔偿确实定就会有很大的问题。结合

5、第一点的同时利用的无限可能性，以及标的物的这样的一个 独一无二，在知识产权保护上面就会导致的一个结果。对于权利人来 说，在现实生活中，他所追求的往往首先考虑的不是损害赔偿的问 题，首先考虑的是什么？停止侵害的问题就是说先让侵权人不要再从 事侵权行为了，就先停止侵权行为，先形成变成我自己的权利人的一 个垄断性的市场，这是他首先考虑的一点，12倍涨的问题都是其次 的。当然由此还会导致的一点是什么呢？在损害赔偿的计算上，因为 没有方法来确定，所以说现实生活中其实就会可以作为计算估值的时 候，往往由于权利人对自己的产品或者对自己的这种新知识往往有一 种禀赋，付下一觉得自己的知识特别值钱，其实很容易理解

6、，每个学 员都会对自己的大学的抱有一种特殊的好感，其实就是禀赋效应的体 现，这块巧克力在你手上的时候，你觉得他值5块钱，这块巧克力的 商店的手上的时候，你觉得4块钱就应该买到，也就是说当你占有它 的时候，你会觉得应该赋予一个较高的价格知识，会有新知识，特别 具有这样的一个禀赋效应，它可以很好的用来解释现实生活中的最典 型的就这几年里面，经常在讨论的标准必要专利的问题，就在各种各 样的这种像华为中兴通讯，小米这些公司跟高通跟联发科等等的这 些，还有世界上的一些开发这种通讯技术的这些企业之间就很容易发 生专利的这种纠纷，发生这种标准必要专利的这种谈判纠纷。说我说一个手机里面提取一块钱，提取5毛钱用

7、来支付你的专利 费，你觉得一个手机里面只给我1块钱太少了，你得给我5块钱，但 是由于一个手机上面涉及到的专利技术可能有上千项，如果我每一项 都给5块钱，我这个手机可能全部用来付许可费用也远远不够。那么 为什么出现这种情况？其实就是因为标的物的独一无二性，以及这种 权利人对自己的权利的这种禀赋效应，客观上都会导致这样的一个结 果。所以一定要了解的，知识有一个非常大的特点，就是它的客体的 边界确实定，知识产权它有一个特别大的特点，就是它的权力边界是 不确定的。商标、专利、著作权都是如此。我们一项项的来探讨，比 如说在著作权，在著作权的问题上，我全文抄了你的文章，这叫抄 袭。我抄了你文章中间的一段，

8、你可能也叫抄袭，我只抄了你文章中 间的一句，算不算抄袭？我抄了你文章中间一句里面的半句，算不算抄袭？抄了几个字，算不算抄袭？那么什么情况下我甚至一个制度没有抄，但是我抄了你的小说里面的框架结构，算不算抄袭？这里面比拟有名的，我们经常讲到的一个琼瑶树渔政的那个案 子，宫锁连城的跟梅花烙之间的这样的一个问题，其实你如果仔细的 去看余震的剧本，所有的文字都是余震自己写的，没有从琼瑶的小说 里面去做任何的文字的抄袭，但是整个剧本的结构故事情节的展开， 那么非常的接近或者是一样的。那么最后法院也认为构成这样的一个侵权，你可以看得到一个字 都没有抄，但是最后还是侵权。那么倒过来它还会出现的是什么？我 把你

9、的整个内容都放在我的文章里面了，是不是一定就抄袭了中国最 短的一首诗？北岛写的题目叫做生活内容就一个字法。我要介绍这样的一个北 大的这首诗，说我需要不需要全文的放进去，你当然只能全文放进 去，它内容就一个字就一个网，你不全部放进去，你怎么放进去，可 见什么？在知识产权著作权的问题上，什么情况下构成抄袭，什么情 况下不构成抄袭，到底什么情况下算是一个合理使用，什么情况下算 是一个抄袭，那么会有很多不同的立场和观点，这背后就反映的是什 么？在着作权问题上的这样的一个客体的边界是不确定的。专利是不是确定的专利，也是不确定。那么因为专利的保护范围 是由文字来描写的，我们叫做权利要求书，权利要求书是用文

10、字来阐 述的，那么我们都知道，但但凡用文字阐述的这样的一些东西，他一定是没有方法把。权力的边界说的是一定非常清楚的。有题目，我这 里面拿着的演示器，这样的一个演示器，我哪怕不去描述它的边界, 它的边界也是明确的知道我的对产权的边界在哪里，但是我拥有一个 专利，用文字来描述了，那么文字天然具有多义性，它的内涵可能是 具体而明确的，但它的外延会有一个灰色地带的存。那么在这种情况下，专利权的保护范围就会具有这样的一个不确定性。而且在专利法上我们会经常讲到等同原那么等等的问题，恰恰就 是说明的哪怕文字不一样，也有可能落入到保护范围里面来，那么这 些都加剧了整个专利权保护的这种不确定性，就边界的这种不确

11、定。商标也是一样的。商标权人自己可以行使的权利，只能在申请注 册的商品上使用申请注册的商标，但是商标权的禁止权的范围可以扩 大到类似商品上面的近似商标，那么什么是类，什么是类似商品，什 么是近似商标？这些都是需要解释的，需要个案来判断。所有的这一切就意味着客体边界的不确定性，那么这种客体边界 的不确定性恰恰就意味着什么？我们这个社会在理解知识产权保护的 时候，一定要充分的认识到由于知识产权保护的这种特点，在实践中 间要提供一个很好的保护机制，就显得尤其重要，需要有专业的水 准，才能够更好地建立这样的一个知识产权保护制度，才能够更好地 建立这样的一个营商环境。所以说这是前面要理解的。在知识产权保

12、 护上面，我们说要理解知识产权的这样的一个特点。么问题呢也是非常有意思的一个话题，单纯的从知识本身来看，其实 是不适合赋权的，赋予他的权利的。为什么这么讲？因为信息或者知 识天然具有公共产品的特点。今天我在这里面给各位学员上课，我们 是网络课堂，有那么多的人在课堂里面听课，但是如果我把用户名密 码完全放开，让所有的人都到课堂里面来听课，那么有更多的人来听 课。影响不影响。在座各位的听课，那么我们会说除了带宽服务器的 问题以外，原那么上是不会影响在座各位的听课的。就好像教室里面我1个50人的教室里面，我再给20个人上课， 这时候又进来10个人坐在教室的后面听课，那么有进来的10个人在 教室后面听

13、课。影响不影响。已经在教室里面的20个人听课怎么说？ 不会影响。那么为什么不会影响？因为知识具有消费上的非对抗性特征，也 就是说原那么上讲一个人听，两个人听，三个人听，它是不会导致每个 人听的内容会出现减损的效果，也不会出现老师在这里面给大家讲知 识产权的问题。讲完课了以后，老师关于知识产权的问题都忘记掉 了，学生反而都掌握，这跟有形商品不一样。我特别喜欢用戏剧家萧 伯纳的话作为这里面的一个注脚，萧伯纳曾经说过你有一个苹果，我 有一个苹果，我们交换一下，我们每人手上仍然只有一个苹果，但是 如果你有一个思想，我有一个思想，我们交换一下以后，我们每人就 有了两个思想。从这一点来讲，信息天然具有公共

14、产品的特点。既然 知识具有公共产品的特点，从经济学的角度来讲，让尽可能多的人来 共享，利用这些知识对社会的开展其实是这有意义。反过来说，如果赋予知识是一定的产权保护，这就意味着什么？ 并不是所有的人都可以自由的利用知识，你要利用知识的时候是需要 付费的，那么在这种情况下不利于知识的传播和利用，我们为什么还 要赋予知识与产权？所以说。即使对于知识产权保护的正当性，从来 是需要一个专门讨论的，那么为什么赋予知识与产权？其实要理解 的，这里面存在一个存量知识和增量知识的问题。单纯就存量知识而 言，我们是要最大化的利用存量，尽可能的让所有的人对于已经存在 于这个世界上的知识，尽可能利用对社会能够利益的

15、最大化。但是就像我们前面说了，社会的开展不是有这种存量知识本身可 以决定的，大量的还涉及到的是增量知识的生产，也就是说创新在这 个社会中间的作用越来越大，而创新背后意味着每一个创新都意味着 是增量，知识的生产，也就是说是有新知识的提供，才能够有这样的 一个创新的实现。那么怎么样来能够完成新知识的激励，这就变成了赋予知识与产 权的核心的旅游所在。也就是说整个社会的开展要尽可能的实现这样 的一个存量知识的充分利用，跟增量知识生产的激励之间的一种平 衡。那么你就可以理解对新知识的生产就要通过一定时期的产权保 护，来实现生产者的这样的一个回报。那么通过这种回报激励他去不 断的从事新知识的生产。当然有必

16、要了解的，是不是所有的新知识生产，它的激励方式都 是一样的，都是通过赋予知识，以产权的方式来实现的。那么我认为作为管理者有必要了解，其实不尽然，不同的知识， 激励方式是不一样的，有一些知识你不需要提供这样的一个产权激 励，他们也会前赴后继的去从事这样的一个新知识的生产。比方说一种新的菜肴的开发，比方说你可以看到的在重庆的这种 烧烤江湖里面，那么每一家烧烤店都努力在开发着它的降新的这种考 法，新的这种考的对象，那么所有的这样的一些新的考的对象，他有 没有去申请专利，为什么没有去申请专利？因为这局部并不竟然进入 到专利权的保护范围。那么在没有提供专利权保护的这种情况下，为 什么这些企业还会前赴后继

17、的去做这样的一个生产，去做这样的一个 创新，因为新产品的开发是会给这个企业带来市场的直接的竞争力。 再比方说连锁经营的模式，假如说a这个人突然发现连锁经营是一种 非常好的节约本钱，扩大信誉的这种经营方式。那么，他能不能申请 专利，法律说不行，不属于申请专利的对象。那么在这种情况下，他 会不会雪藏他的连锁经营的这样的一个创意答案是否认的？不会。为 什么他不会雪藏他这样的一个创意，是因为他利用连锁经营的这种模 式，能够迅速的在市场上形成它的优势的竞争力，从而在跟别的企业 竞争中间获得这样的一个竞争优势。所以说不提供这样的一个产权激 励，也不影响企业这样连锁经营的这种模式，在市场上迅速的推广， 从而

18、成为社会共有的共同的财富之一。再比方说基础理论研究，那么基础理论研究的局部，爱因斯坦的 相对论最典型，另外比方说数学里面的数论研究，前几年特别有名的 一个华裔学者张一堂就是非常典型的例子，原来北大数学系毕业的， 后来去了美国，那么默默无闻几十年，突然发表了一篇关于李生叔叔 的文章，轰动了全世界。那么这样的一个数论的研究，其实在相当长的时间里面，跟我们 的日常生活是完全没有关系的，因为它背后研究的是素的性质。那么 所谓的素素就是质素研究的是哪几个数是只能被它本数和一整除的？ 除了这个以外再也不能拆分了。我们经常说的2357。llo 13 19这 样的一些数字都是属于典型的质数。那么这样的一些数论

19、的研究，不 像早期的对于几何代数的几何代数，都是跟我们的日常生活密切相 关，代数可以用来计数，几何可以用来测量面积，测量体积，在我们 的劳动生产中间都能够直接发挥作用。但是研究5、7、11是字数， 这样的一些研究，跟我们的社会生活有关系吗？跟我们的劳动生产有 关系吗？没有。所以说注论在历史上被叫做数学家的游戏，爱因斯坦 的相对论也是一样，研究的是宏大物体之间的这样的一个物理关系。 你如果说让爱因斯坦就相对能获得这样的一个专利权，对爱因斯坦来 说有意义吗？没有意义。为什么没有意义？因为在爱因斯坦提出相对 论的假设干年里面，它跟我们的日常生活都是完全无关的，哪怕赋予了 它垄断性的这样的一个特定时间

20、的权利，能不能够通过这样的一个权 利获得回报，实际上是不能够获得回报。那么既然不能够获得回报， 那么这样的一些基础研究，第一，到底有没有用？到底应该采取什么 样的激励方式？那么到底有没有用？实际上就不能拿一个短暂的眼光 来看。我们刚才说了，数论是数学家的游戏，当年的时候没有用，那么 现在实际上在我们的现实生活中间，大量的要利用到数论的问题，其 中最常见的就是计算机的加密技术。我们所了解到的区块链、比特币 以及Ed5,在ed5的值什么之类的这些东西，其实背后都是建立在数 论的这种基础之上的，由于这种字数本身是没有规律的，所以说你要 把一个大的数字分解成特定的数的两个数的乘积或者等等的，这种情 况

21、是需要有非常大的运算量的。所以说现实生活中它就成为了一个非对称加密的一个非常重要的 方法。现在生活中我们说的公药私药就是这样来的，就是我们两个人 共有一个私钥。是一个百味的质素。然后我现在把100位的字数乘以 一个比方说500位的一个指数，两个数相乘乘完了以后，这就是一个 公钥，我这个公钥直接就可以通过网络发给你。你收到了以后，因为 你手上同样有私钥，你只要除一下100位的死，要马上解码的数字就 出来了。但是第三方拿到这么大的100位乘以，一个500位的这样的一个 数字，他要把这个数字分解成两个数字，这是需要有非常大的计算量 的。按照现在的最快的计算机来计算，可能也需要好几年的时间才能 够把它

22、分解成这两个质数的成绩。所以说保密的这种方法实现了。所以说你就可以看到当年无用的知识成了我们这个时代的很多应用技术 的基础。随便再举个例子。爱因斯坦的相对论，你的现实生活中哪一项技术会用到爱因斯坦的相对论？我相信大局部的人都想不到。其实我们每个人的生活中可能在某种程度上讲都离不开爱因斯坦的相对论的应用，什么东西，最典型的我们手机上面的GPS和北斗系 统，我们GPS和北斗系统是以这种近地轨道上面的卫星跟地球上的手 机进行一个信号的，也就是说通过一个光的光速的传播，根据时间差 来计算距离，先形成一个球体，然后两个球体相交，形成特定的线， 再由第三个球体变成两个点。那么这种方式来固定这样的一个具体的

23、这背后是需要非常精确的时间来作为基础的，因为需要光速在几百公里的这样的一个速度里面 传播的话，那么因为30万每秒的速度传播在一个几百公里的距离上， 经济轨道就几百公里，那么要把它这个距离测得很准的话，你必须用 原子钟，同时由于近地轨道上的卫星以每小时4万公里的速度在行 驶，跟地球上的这种物体其实速度不一样，这时候爱因斯坦的相对论 就会告诉我们，速度越快，时钟就越慢，也就是说光速行驶的物体上 面的时钟是完全静止的。那么在这种情况下就会出现近地，轨道上面 的时钟会跟地球上的时钟不同步，一般来说一千年差一秒，1000年差 一秒，看上去差的不多，但是对于GPS和北斗来说就意味着是一个非常大的差异。所以

24、说在这种情况下，必须要每一个月根据爱因斯坦的 相对人矫正一下时钟，来确保他们能完全的同步。所以说你就在这里面可以看到的当年无用的知识现在成了我们所 有的应用技术的基础。那么对于这样的一些知识，不能够简单的用产 权保护的方式来激励，通过什么来激励大学的支持国家的科研工程， 使得这些通过提供科研经费科研工程来资助这些无用之学，也许有一 天它就成为了我们整个社会的所有的应用科学的基础。我们作为管理者，我们作为这样的一个社会的学习者，消费者一 定要充分的理解这样的一些基础研究在我们社会生活中间所起到的作 用，我们才能够理解为什么新知识的生产尤其的那么刚才提到的是在 这样的一种情形下面，理解知识产权或者

25、说知识产权的客体，知识的 这样的一个价值和作用。当然我们已经讲在营商环境这样的一个建设中间，保强知识产权 保护或者一定的知识产权保护是非常重要的。同时也通过前面的论述 呢，我们理解到了，并不是所有的新知识的生产都是要通过产权保护 的激励方式来实现的，要根据不同知识的特点做出不同的设计。那么在具体的知识产权保护上面，我们也有必要让大家理解在对 于知识产权的保护，你应该有哪一些认识，那个人理解呢？最主要的 应该认识到知识的这样的一些特点，了解了知识的这样的一些特点， 在现实生活中对知识产权保护制度你就有了一个基本的理解。第一个，知识产权的客体知识天然具有消费上的非对抗性。我们 在这里面表述为什么呢

26、？同时利用的无限的可能性。所以刚才已经提 到了，我在这上课只要有足够多的接口，可以满足全世界所有的人， 所有的物都可以来听这样的一个授课的这样的效果。那么对于任何的 一项新知识，它在利用的时候其实具有无限的同时利用的这样的一个 空间。那么由此所带来的几个特点是什么？在知识产权制度上面就会 出现第一，它会有很多项权利，这里面尤其表达为着作权，专着作权 法第1。条规定，复制发行那个展览、广播放映、表演、信息网络传播 等等的这样的一些权利。那么你就可以看到的，它其实随着技术的开展，他如果有新的利 用方式出现的时候，我们还可以继续的赋予新的这种权利。那么当他 赋予了这样的新的权利的时候。其实权利人就可以把每一项权利进行分别的这种授权。那么进行 分别授权的时候，每一个被授权的主体都可以来利用这样的一些知 识。那么在这样利用这些知识的时候，其实它就相当于在有无限的同 时利用的这种可能性。这一点其实在现在的网络电视网络下载里面都可以看到这样的一 点就是说你在网上看电视的时候，有很多人看影响不影响，你看的质 量现在其实是不影响，而且甚至在下载的时候，如果BT的下载，那 么其实是下的人越多，反而下载的速度反而是越快，你就可以看到 的，这里面呢就可以看到的这样的一个同时利用的无限可能性，同时