中外合作经营企业外国合作者违法先行收回投资案.docx

《中外合作经营企业外国合作者违法先行收回投资案.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《中外合作经营企业外国合作者违法先行收回投资案.docx（7页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、中外合作经营企业外国合作者违法先行收回投资案案情简介 1998年5月8日，中国某省A公司与法国B公司签订了一份中外合作经营企业合同，共同投资设立达夫有限责任公司。合同规定：（1）公司注册资本500万美元，其中A公司出资250万美元，以厂房、土地使用权为合作条件；B公司出资250万美元，以现金、设备、技术作为合作条件，各方出资不折算成股本。（2）合作经营期限为20年，从合作企业正式成立之日起算。合作期满后，合作企业全部财产及权益归中方合作者所有。（3）B公司出资的250万美元及利息，以合作企业缴纳所得税前的利润提取2作为合作企业的储备基金、职工奖励及福利基金、发展基金后，50偿还B公司的投资，其

2、余部分由A、B公司按64的比例分配。合同签订后，双方又订立了合作企业章程，并将合同、章程等法律文件报送审批机构批准。审批机构认为，合作企业合同中，外方先行收回投资的约定不合法，因此做出不予批准的决定。经协商，中、法双方对合作合同第（3）项做出如下修改：合作期前10年，合作企业总收入扣除一切经营成本费用与税金后的净利润，全部用于偿还外方合作者的投资，从第十一年起，合作企业的净利润由中、法双方按64的比例分成。如果合作期前10年仍未还清外方投资者的投资，则偿还期顺延至全部还清之日起；如果提前还清外方合作者的投资，则从还清之日起按比例分成。修改合同后，中法双方又依照合同对章程进行了修改，然后将修改后

3、的合同与章程等文件报送审批机构批准。经审批机构批准，合作企业合同、章程正式生效。中法双方均按照合同规定如期完成了出资。合作企业成立初期，经营比较顺利，合作企业的利润全部用于偿还法国合作者的投资。后来，由于产品不适销，加上管理松懈，合作企业的效益开始滑坡。从第六年起，合作企业开始出现亏损。但是，法国合作者仍然要求合作企业按照上年利润数偿还其投资，中方坚决不同意。法国合作者遂将合作企业刚收到的一笔货款转入自己的账户上。中方在多次索要未果的情况下，向人民法院起诉要求法国投资者返还货款。 法律问题 1外国合作者能否先行收回投资。 2外国合作者先行收回投资的方式。 3在合作企业发生亏损时，外方能否要求先

4、行收回投资。 法律依据 1中外合作经营企业法第21条第2款。 2中外合作经营企业法实施细则第44条、第45条第1款。 法理与法律分析 1外国合作者能否先行收回投资 中外合作经营企业法第21条规定，中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。在本案中，中法双方约定，合作期限届满后，合作企业全部财产及权益归中方合作者所有，其中当然包括固定资产，因此法国合作者可以在合作期限内先行收回投资。 2外国合作者先行收回投资的方式 根据中外合作经营企业法的规定，中外合作者可以采用分配利润、分配产品或者合作双

5、方共同商定的其他方式分配收益。在实践中，合作企业大多采用分配利润的方式，只有中外合作开发资源企业或者生产一些国际市场紧俏商品的企业，才采用分配产品的方式。根据多年来合作企业的实践经验，外国合作者先行收回投资的方式也是灵活多样的，主要有以下几种： 第一种，从利润中先行回收投资。其中包括三种形式：（1）中外合作者共同确定将合作期分为两个阶段：前一阶段为外商回收期，在此期间合作企业所获的利润全部用于偿还外方投资，中方不分配净利润；后一阶段为利润分享期，中外双方按照事先约定的比例分配利润。这种方式能使外方较早收回投资，但中方分得利润的时间较晚，还可能出现外方在合作后期不关心企业经营，甚至以合作企业名义

6、举债，实际上加重了中方负担，外方却从中牟取暴利。（2）每年从合作企业实现的利润中拿出一个固定份额用于偿还外方投资，其余利润由中外合作者按约定比例分配。这种办法的优点是明确提出了每年还本的最低数额，缺点是中方的利润分配无保障。如果合作企业实现的利润小于或者等于固定的还本数额，中方就无利润可分。（3）在外方回收其投资期限内或回收其投资前，外方按较大比例分配利润，超过该期限或外方投资额回收后，中方按较大比例分配利润。这样，既能使外方较早收回投资，又使中方在合作初期就能分享利润，是一种比较理想的方法。 第二种，从合作企业营业收入中优先回收投资。中外合作者约定从每年的营业额或每批产品 的销售额中提取一个

7、固定百分比偿还外国合作者的投资。每年的偿还数等于外方的投资额除以合作期。每年提取的还本金额达到计划还本数时便不再提取，其余利润由中外双方按比例 分配。这种方式的优点是外方能较早地收回投资，而中方从合作初期就参与利润分配。缺点是营业额或销售额是未扣除成本与费用的经济指标，不能反映企业的盈利水平。如果以此作为偿还外方投资的依据，可能导致外方片面追求营业额或销售额，却不计成本或抬高成本，造成外方投资有保证，但合作企业效益很差的局面，直接损害中方利益。此外，这种回收方式属于税前回收投资，根据中外合作经营企业法规定，必须经财政税务机关按照国家有关税收的规定审查批准。 第三种，从固定资产折旧费中优先回收投

8、资。在不影响合作企业正常生产的前提下，经财政税务机关批准，合作企业可以从固定资产中提取一定的折旧费，用来偿还外国合作者的投资额，不足部分再从利润中偿还，其余利润再由中外双方按约定的比例分配。计提折旧费有两种方法：直线折旧法与加速折旧法。直线法即将固定资产减去残值后，按规定使用年限逐年平均摊销。加速折旧即提高固定资产的年折旧率，缩短标准使用年限，这样每年的折旧额会增加，固定资产更新得更快。按照外商投资企业与外国企业所得税法实施细则规定，合作企业固定资产的折旧，一般应采取直线折旧法。需要采用其他折旧方法的，应由企业提出申请，经当地税务机关审核后，逐级上报国家税务总局批准。使用加速折旧方式的优点是外

9、方能提早收回投资，中方亦能早点参与分配利润。其缺点是，它属于风险还本方式，处理不好将对合作企业的稳定性及债权人的保护极为不利。这是因为，企业的注册资本主要表现为固定资本，固定资产加速折旧，但不用于更新设备，而是用于偿还外方投资，意味着注册资本将被逐渐抽空，造成企业资产减少，偿债能力下降，一旦生产设备需要全面更新，企业就会陷入危机，最终给合作企业与企业债权人带来损失。 在本案中，合作企业合同修改前“外方先行回收250万美元的投资及利息”的约定不合法。外方回收投资只限于投资原本，不包括资本利息。因为，如果允许外国投资者回收利息，则外商投资实际上等于向合作企业贷款，改变了合作企业的性质。另外，一般来

10、说，外国投资者应在缴纳所得税后回收投资，分配利润，否则会在事实上减少国家的税收。中外合作经营企业法第21条规定，合作企业合同约定外国合作者在缴纳所得税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请，由财政税务机关依照国家有关税收的规定审查批准。本案中，合同约定：以合作企业缴纳所得税前的利润提取2作为合作企业的储备基金、职工奖励及福利基金、发展基金后，50偿还B公司的投资。这种税前分配利润以先行回收投资的行为应向财政税务机关提出申请，由财政税务机关依照国家有关税收的规定审查批准，而中外合作者并未履行该审批手续，因此合作企业合同未获批准。 3在合作企业发生亏损时，外方能否要求先行收回投资 合作双方对合作

11、合同修改后，外国投资者回收投资的方式属于从税后利润中先行回收投资的 第一种形式，是符合法律规定的。合作合同中明确规定：如果合作期前10年仍未还清外方投 资者的投资，则偿还期顺延至全部还清之日起。这就意味着，在实施先行回收投资的前10年，合作企业必须盈利，税后有利润才可以将其全部分给外国合作者。如果其间的任何一年合作企业是亏损的，那么该年度外国合作者就无权从合作企业中回收投资，而应当顺延至下一年度，但前提仍然是合作企业在下一年度能够盈利，税后有利润可分。本案中，合作企业在第六年开始出现亏损，因此法国投资者在该年度没有权利分配利润。而法国投资者转移的货款是合作企业的财产，不是合作一方的个人财产，其

12、擅自转移货款的行为毫无法律根据，侵犯了合作企业的财产所有权，也违反了国家财务制度，应当退还给合作企业。 学者建议 在国际投资环境中，投资者首先考虑的是投资的安全性，即投资能否尽快收回，能否获得预期的经济效益。所以，合作企业采取各种灵活的分配方式，是吸引外商来华投资的重要措施。当然，无论采取何种方式，都必须是为我国法律所允许的公平合理、平等互利的分配方式。不管是法人式还是联营式合作企业，只要在合同中约定外国合作者先行收回投资额的，应同时约定外国合作者对企业债务承担责任的具体办法。由于外国合作者回收投资额后，仍继续参加企业的经营管理，并分配利润，直至合作期满。在此期间，企业如发生亏损，很可能将全部风险都转嫁到中方合作者身上。所以，可以在合同中约定外国合作者提供担保，保证企业发生亏损时，外国合作者能以投资或提供条件相等金额对企业承担责任。第 7 页