国际私法简答题(4页).doc

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1、-简答题：1、 简述涉外民事法律冲突产生的原因。原因：一是各国经济发展所带来的国家间经贸关系的发展，这是产生国际民事法律冲突的经济基础；二是国际民事法律冲突产生的法律条件，这部分包括各国民事法律规定不同是产生国际民事法律冲突的前提条件各国承认外国人在内国的民事法律地位在一定条件下，内国承认外国民事法律在内国的域外效力是产生国际民事法律冲突的直接原因。2、 简述国际司法调整涉外民事关系的方法目前国际上主要有以下两种解决国际民事法律冲突的方法：一是间接解决方法，也称冲突法解决方法，就是通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种国际民事法律关系应适用何种法律，并不直接规定某种国际民事关系当事人之间的权利

2、、义务，从而解决国际民事法律冲突的方法；二是直接解决方法，又称实体法解决方法，是指通过制定国内或国际的民事实体规范来直接规定当事人的权利与义务，调整国际民事法律关系，从而避免或消除国际民事法律冲突。3、 构成国际私法上的先决问题必须具备哪些条件？对于先决问题的准据法的选择我国是如何规定的？1、条件：（1）主要问题的解决依赖于先决问题的解决；（2）先决问题对主要问题来说，具有相对的独立性，在一个案件中可作为一项争议向法院提出，并且该先决问题自身有冲突规则可供原因2、我国采用综合分析的方法，考虑先决问题是与法院地法还是与主要问题所属国联系密切，然后再确定准据法。4、举例说明单边冲突规范、双边冲突规

3、范及其二者的关系。单边冲突规范：冲突规范的“系属”直接指出某国际民事关系应适用某国法的冲突规范，叫做单边冲突规范双倍冲突规范：是指系属中含有抽象的连结点，并以该连结点为依据，推定应适用某国法的冲突规范关系：二者是相通的、互相联系的，是可以互相转化的。单边冲突规范可以解释出双边冲突规范，双边冲突规范可以分解出两条或两条以上的单边冲突规范。法国最高法院就通过对法国民法典第3条的规定进行解释，推定关于人的身份能力依本国法，关于物权依物之所在地，关于法律行为及法律事实各依法律行为地法及事实发生地法等双边冲突规范。5、 简述我国涉外民事关系法律适用法中关于侵权行为之债法律适用的规定中国涉外民事关系法律适

4、用法中关于一般侵权行为之债法律适用的规定： 我国涉外民事关系法律适用法第44条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”中国涉外民事关系法律适用法中关于特殊类型侵权行为之债的法律适用的规定：产品责任：第45条：产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。网络侵权：第46条：通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵

5、权人经常居所地法律。不当得利、无因管理：第47条：不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。6、 简述准据法的特点及其 构成特点：准据法必须是由冲突规范援引的某国实体法准据法必须是能够具体确定国际民事关系当事人间权利、义务的某国的实体法准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，必须结合具体的事实才能确定准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法”。7、 简述我国国际私法渊源的形式及地位1、国内立法，是国际私法规范的最早表现形式，也是最主要的渊源。冲突规范是最主要规范，成文法

6、国家为主。2、 国内判例，判例法国家为第一渊源,但在成文法国家深受重视,判例是成文法补充，构成国际私法的辅助渊源。我国是成文法国家,不承认判例具有法律约束力。3、 国际条约，原则上只对缔约国有约束力，但是，该原则并不意味着一些重要的多边条约对非缔约国的影响，甚至是深远的影响。4、 国际惯例，国际惯例不具有当然的法律效力，要取得法律效力必须经过国家的认可。5、 法理或学说、一般法律原则。学哲学说唯有为统治阶级所接受并上升为统治阶级的一致后，方成为渊源。 一般法律原则确定的标准难于统一，但不影响它作为渊源（至少是国际统一私法的）所得到的普遍认同。8、 简述连结点的发展趋势发展趋势：1、由僵硬向灵活

7、方向转变，主要表现在“当事人合意选择”和“最密切联系地”等连结点的出现和适用范围的不断扩大以及逐渐取代传统连结点的趋势；2、由简单向复杂方向发展，主要表现在一条冲突规范中连结点数量的增多和复数连结点类型的增加；3、连结点含义的多样化趋势，这主要是指同一个连结点在不同场合，为达到不同的目的，执行不同功能而有不同的含义。9、 简述公共秩序保留制度及其作用简述公共秩序保留，是指一国法院依其所属国的冲突规范本应适用外国法时，因该外国法的适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。适用 : 第一，适用的外国法的具体规定违背了内国的公共秩序。第二，

8、外国法院判决或仲裁裁决违背了内国的公共秩序。第三，在外国作成的法律文书，如公正文件等，要在内国使用时违背内国的公共秩序等。公共秩序保留的作用，就是排除外国法的适用，否定根据外国法产生的权利和义务，是适用冲突规范必要的补充手段，起“安全阀”的作用。10、 简述反致产生的根本原因及其类型产生的根本原因：1、法律上的原因：有关国家冲突法的冲突：对冲突规范中的连接点规定不同。对连接点的含义有各自不同的解释。2、主观原因：一些国家认为其冲突规则指定的外国法包括该外国的冲突法。3、客观原因：致送关系未中断。类型：1、反致 2、转致 3、间接反致 4、双重反致 11、 识别在冲突法制度中的作用及其依据（一）

9、、作用：识别是适用冲突规范的前提，其目的是正确适用冲突规范。（二）依据：1、法院地法说，主张以法院地国家的实体法作为识别的依据。法院地法说目前仍得到实践的支持，是各国普遍采纳的依据。（德国学者卡恩和法国学者巴丹）2、 准据法说，认为用来解决争议的准据法，同时就是对该争议问题的性质进行识别的依据。（法国德帕涅和德国沃尔夫）3、 分析法说和比较法说主张识别的依据不应局限于某一项法律原则，而应按照分析法学的原理在比较法研究的基础上，形成一般法律原则，依据该一般法律原则识别。（德国拉贝尔和英国贝克特）4、 个案识别说，按不同情况采用不同的依据进行识别。（苏联隆茨和德国克格尔）5、 二级识别说，是在确定

10、要适用某一冲突规范之后，对冲突规范所援引的准句法定界或决定其适用范围。（德国纽包斯）关于识别的依据，我国立法中无明文规定，实践中我国和多数国家一样，以法院地法为主要依据，并且也承认特殊情况下的例外。12、 比较涉外法定继承法律适用的两种情况涉外继承指被继承人死亡时，继承人因法律规定或遗嘱指定取得死者遗留的遗产而形成的具有涉外因素的权利义务关系。在涉外继承领域，各国存在着一些不同的制度，其中对法律适用影响最大的是同一制和区别制。同一制又称单一制，指在确定涉外继承的准据法时，把遗产看做一个整体，不区分动产和不动产，受同一准据法支配。如当一国对涉外法定继承作出规定时，仅规定：法定继承依被继承人本国法

11、。区别制又称分割制，指在确定涉外继承的准据法时，将遗产区分为动产和不动产，分别受不同的准据法支配。如当一国对涉外法定继承法律适用作出规定时，规定：不动产依遗产所在地法；动产依被继承人住所地法。二者各有利弊，目前很多国家正趋于适用同一制。论述题：1、 什么是当事人意思自治原则？论述当事人意思自治原则在中国国际私法中的运用含义：国际私法上的意思自治原则是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自有选择支配合同的准据法，这是一项古老的原则。（萨利塞提出）运用：我国确立“当事人意思自治”原则是随着改革开放的发展，在1985年颁布的涉外经济合同法中最早规定的。意思自治原则在现行法律上的根据，首先是民法通则

12、第四条：民事活动应当遵循自愿原则。其次是合同法第四条：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。再次，在民通与各民事基本法中，法律对于意思自治原则也从不同之角度进行为规定，进而形成了民法的这一基本理念与原则。意思自治原则的存在与实现，以平等原则的存在和实现为前提，并由此派生出新的民法的基本原则。随着私权神圣和意思自治的超度发展，给社会结构与体系带来了诸多不利因素。由此人们以交易行为中的诚实信用，合乎公序良俗与禁止权利滥用的新型民法原则对私权神圣与意思自治加以限制。从而使整个民法原则体系内部达到一种权利制衡的理想状态，共同支撑与构建民法理论之庞杂体系2、 什么是最密切联系原则

13、？论述最密切联系原则在中国国际私法中的运用含义：最密切联系原则，又称最强联系原则，是指法院在审理某一国际民事案件时，不能拘泥于某一个或几个客观因素来决定适用哪一国家的法律，而应从质和量这两个角度对与案件有关的各种主、客观因素进行分析，寻找法律关系的“重力中心地”，该重力中心地所属国的法律即为审理该案应适用的法律。运用：1、最密切联系原则在合同中的应用：最密切联系原则是我国在合同法律适用上对意思自治原则的补充原则。人民法院在审理涉外合同纠纷时，首先应适用合同当事人选择的法律，在当事人未作选择或选择无效时，适用与合同有最密切联系的国家的法律。2、最密切联系在其他非合同领域中的应用：（1）对扶养关系

14、，我国规定：扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律；（2）在解决自然人国籍积极冲突时，涉外适用法第规定：依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。（3）在解决自然人住所积极冲突时，民通规定：当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；（4）多法域中的区际问题（5）物权问题。涉外适用法第第37条“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。”3、 论述外国法人的认可函义及我国对外国法人认可的主要规定含义：外国法人的承认，是指一国政府

15、承认外国法人人格的存在，赋予其民事权利和地位，并允许其在法定的范围内从事民事活动的过程。主要规定：我国关于外国法人的认可的规定，目前主要体现在1980年国务院颁发关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定第2条中。该条规定，“外国企业确有需要在中国设立常驻代表机构的，必须提出申请，经过批准，办理登记手续。未经批准登记的，不得开展常驻业务活动”。可见，我国对外国法人的常驻代表机构采取的是特别认可程序。对来中国投资的外国法人，我国都要对“三资”企业合同进行审批方可生效，其审批过程也包括了对外国法人的资格的审查，在某种意义上，这也是属于特别认可的程序。外国法人经内国认可后，即被认为具有权利能力和行为能力，便可在这个国家从事民事活动。至于外国法人在内国可以在多大的范围内从事民商事活动，一般不能超出内国同类法人的民事活动的范围。-第 4 页-