合同法律风险防范 讲义(5页).doc

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1、-合同法律风险防范 讲义-第 5 页合同法律风险防范 讲义前言：企业从成立之初，参与竞争之始，风险陪伴始终，一路相随。这些风险有主要有三种：自然风险、商业风险、法律风险。自然风险又可称为不可抗力，是由于意外的自然灾害和自然环境的突变等所引起的实际收益减少，具有突发性和不可预测性的特点。对这种风险，企业可以通过投保的途径来降低。商业风险又称为经济风险，它包括市场风险、决策风险、利率风险和经营风险等，对这种风险，需要通过企业家的卓越个人素质和企业管理团队的整体智慧来避免。法律风险是因法律法规因素所引致的由企业承担的潜在经济损失或其他损害的风险。这种风险具有可预测性和可控性的特点。企业家必须具有一种

2、冒险精神，但有些险可以冒，比如自然风险和商业风险，有些险不可以冒，比如法律风险。这种风险一旦爆发，对企业或者企业家的影响是十分巨大的。法律风险带来的否定性评价，往往是企业“生命中不能承受之轻”，甚至使企业家失去基本的人身自由。而在法律风险的诸多层次当中，最为重要的、与企业关系最为密切的是合同风险。西谚有云：“财富的一半来自合同。”正是对合同重要性的极力写照。一、合同风险的三大认识层面有一句古语，大家可能听说过：“上医医未病之病，中医医欲病之病，下医医已病之病”。这来源于下面的一段对话：魏文王曾问名医扁鹊：“你们家兄弟三人，都精于医术，到底哪一位医术最好呢？” 扁鹊回答说：“大哥最好，二哥次之，

3、我最差。” 文王再问：“那么为什么你最出名呢？” 扁鹊答说：“我大哥治病，是治病于病情发作之前。由于一般人不知道他事先能铲除病因，所以他的名气无法传出去，只有我们家里的人才知道。我二哥治病，是治病于病情刚刚发作之时。一般人以为他只能治轻微的小病，所以他只在我们的村子里才小有名气。而我扁鹊治病，是治病于病情严重之时。一般人看见的都是我在经脉上穿针管来放血、在皮肤上敷药等大手术，所以他们以为我的医术最高明，因此名气响遍全国。” 文王连连点头称道：“你说得好极了。”这三句话可以对应企业对合同风险认识的三个层面：第一层面的认识，也是高级认识：合同是一种资源，要为我所用，为我创造价值，他们注重合同签订时

4、的前期防范、合同履行中的跟踪督察，合同违约后的及时补救。在中国能做到这一点的是少数企业。第二层面的认识，也是中级认识：合同是一种保护自身的武器，自己的权利受到侵犯要通过合同自我保护。他们注重的是合同出现问题后的补救措施。虽是亡羊补牢，但犹未晚矣。中国大部分企业都处于这个层次。第三层面的认识，也是低级认识：合同是必须遵守的尺牍和规范。即使一方违约，也不积极采取补救措施，直至合同给企业造成毁灭性打击才恍然大悟。不过，这类企业目前也是少数。从这三个层面可以看出，医未病之病，防患于未然，才是企业应对合同风险的明智选择。对于企业人士来说，也不需要像律师一样掌握精确的合同法，所以我们今天的课程是专门针对非

5、法律人士来讲合同法的，既要详细又要浅显易懂，故次讲座不求全面，但求实用；不求精致，但求通俗。希望对大家有所帮助。首先我们看个身边发生的案例：甲背着妻子将夫妻共同购买的登记在自己名下的房屋卖给乙,买卖合同签订后甲即将房屋交付给乙,并将房产证也交给乙,但没有办理过户登记。在乙出差期间,该房屋价格迅速上涨。甲的妻子得知甲买卖房屋后认为没有经过其同意，房屋买卖合同无效。于是和甲商量后，就将房产证挂失,并将房屋高价卖给丙,且办理了过户登记手续。等乙回来发现购买的房屋已经住上别人,于是要求丙腾房。问：甲乙之间的买卖合同是否有效？ 甲丙之间的买卖合同是否有效？该房屋归谁所有？ 乙该如何维护自己的权益？ 凶宅

6、 乙退房是否可以？二、合同法的一些基本原理要应对合同风险，提高认识层面，必须对合同的一些基本知识有所认识。什么是合同？某有限公司为降低赊销风险，采用高佣金的奖励政策，同时要求业务人员承担全部赊销风险。在承包责任制中规定货款逾期一个月以上业务员每月按逾期货款20%承担利息，发生坏帐由业务员全额承担。该公司有业务员80名，客户拖欠9400万元。其中有15名业务员因收款差被公司停止发货，该15名业务员手中客户拖欠1200万元，公司要求业务员承担。问：业务员应该承担付款责任吗？这个案件的焦点就看承包协议是否是个合同。如果承包协议是合同，就应当遵守，业务员就应该承担相应的责任；如果承包协议不是合同，只是

7、作为企业内部的奖惩制度，那么业务员就不必遵守，不应该承担相应的责任。许多情侣分手时，分手一方会向提出分手的一方索要“分手费”或“青春损失费”，但是“分手费”和“青春损失费”不是一个法律概念，因此，提起“分手费”、“青春损失费”的主张并不被法律认可。近年，又出现一个新名词“空床费”，指的是夫妻一方因对方长期夜不归宿，而主张的精神抚慰金。那么，法律认可“空床费”吗?2003年初，上海市闵行区人民法院审理了一起因婚外情而引发的“夫妻不忠赔偿案”。法院判令违反“忠诚协议”的男方赔偿前妻30万元。这是道德协议具有法律效力的首起判例，它通过协议的合法方式，开创了法律作用于婚外情的先河，不少法院也纷纷效仿。

8、诸如：案例一：2004年12月10日，重庆市第一中级人民法院作出终审判决，刘某和熊某(均是化名)结婚14年，关系一直很好。但从2003年7月以来，丈夫熊某开始时不时地不回家，于是两人商量后约定：丈夫熊某如果夜不归宿，按照每小时100元的标准支付“空床费”给妻子刘某，从深夜12时至清晨7时计算。2003年7月3日，丈夫熊某因夜不归宿给妻子刘某写下了第一张欠条，半个月后丈夫熊某支付了第一次“空床费”700元。之后，丈夫熊某继续打下欠条，妻子刘某手中至今还握着五张“空床费”欠条，共有4000多元。这些欠条都写着相同的内容：“通宵不归，今欠空床费元”。一审判决和二审判决均支持了原告刘某的离婚请求和支付

9、“空床费”4000元的请求。2.只有书面的协议才是合同吗？这个问题涉及到合同的形式问题。合同法第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。可见不仅仅是只有书面协议才是合同，双方的口头约定，只要符合有关要件也可以成为合同。甚至有些时候，对方没有口头承诺，但双方的行为符合要约和承诺的要求，也可以认为双方之间订立了合同。合同的书面形式主要有合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式。书面形式易于保存，出现纠纷时有确切依据，这是应该提倡的一种合同形式。口头约定，有时会出现双方理解有误差，出现纠纷难以举证的特点，一般不提倡。3.什么时间合同成立？双方经过

10、了一系列了磋商、谈判，最后达成一致，那么这个合同从什么时候成立呢？这个和合同形式有关，我们提倡书面形式。合同法规定：事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立；当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。下面看一个有关合同成立的一个案例：2009年7月底江苏一家贸易公司业务员王某到太原一家化工公司签订化工原料买卖合同，合同约定某化工原料单价3000元/吨，数量200吨，价值60万元。采用款到发货结算方式，供货时间安排2010年9月10月之间。江苏那家公司是供货方，太原的公司是收货方。太原的公司在合同书上签字盖章，江苏的

11、贸易公司王某在合同签字，双方各执二份，王某答应回公司盖章后寄回一份。2010年9月10日太原要求提货，因为原料已涨至4000元/吨，江苏的贸易公司拒绝提供。江苏的贸易公司是否应该提供化工原料，太原的公司是否可以因为对方不提供化工原料而要求赔偿，取决于那份化工买卖合同是否成立。根据前面的知识，双方是签字盖章了，可合同成立了吗？一种意见认为：合同已经成立，因为合同双方已签字；另一种意见认为：合同不成立，因为江苏的贸易公司没有盖章，不能成立。这里涉及到一个代理问题。合同的双方当事人是贸易公司和化工公司，必须它们签字盖章才有效。但公司是人的集合体，必须公司人员来执行业务，业务员王某和贸易公司是一种代理

12、关系。法律上规定：A.书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称，代理事项、权限和时间，并由委托人签名或者盖章。委托书授权不明的，被代理人应当各向第三人承担民事责任。代理人承担连带责任。B. 被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。因此，上述案例中关键看王某有无授权委托书，授权委托书中是否授予他签订合同的权限：如果有此权限，则王某的签字就是有效的，合同就已经成立，贸易公司就应该供货；如果委托书授权不明，就由贸易公司和王某承担连带责任；如果太原公司没有看王某的授权委托书就签订合同，则由太原的化工公司自己承担损失，和贸易公司无关。这个案例也同时提出了另一个问题；怎样管理委托书和介绍信，

13、怎样管理空白合同?4.什么时间合同生效？很多人想当然的认为合同成立后就必然生效，或者认为成立和生效是一回事，其实不然。合同成立，是当事人意思表示一致后的结果，应以当事人的意志为标准来确认、解释；合同生效：是法律对合同效力的评价，是一种价值判断，合同成立后未必生效。合同法第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。这个涉及到企业的一项主要业务：担保义务。看下面这则案例：2010年6月，某汽修厂向李老太借款50万元，约定年息12%，借期1年，汽修厂用门面房一间作抵押（该门面房价值70万元），但双方没有进行抵押登记。2011年7月李老太向汽修厂讨回本息被拒绝，便向汽修厂讨回房屋。在前往查看房屋过程中发现该门面房已卖给了张姓用户并已办理产权过户手续。李老太和汽修厂签订的抵押合同有效吗？有两种意见：有效，因为双方已签订抵押合同；无效，因为双方没有办理登记手续。这里的抵押登记是44条规定的登记手续吗？物权法对此进行了规定：抵押登记不是抵押合同的生效手续，和抵押合同的效力无关。那么这份抵押合同就是成立时就生效的。既然合同生效了，汽修厂就应该对李老太的本息进行偿还，但房屋却是归陈姓用户所有了。这里李老太办理的抵押没有起作用，可企业之间在办理抵押担保时，怎样进行的抵押登记才有效呢？