国际私法期末考名词解释部分(5页).doc

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1、-国际私法期末考名词解释部分-第 5 页名词解释部分以下仅供参考，是我结合老师的课件、我的书本和笔记整理的，如果有误，请自行纠正吧，有些我实在无法概括得那么精简，请大家根据自己的记忆能力背起来吧。1、 公共秩序保留（Reservation of public order or Public policy）是指法院根据冲突规范的指引本应适用某一外国法，但由于该外国法的适用将违反法院地的公共秩序，因而拒绝适用该外国法的制度。这一制度同样适用于外国判决或仲裁裁决的承认与执行。2、 国际礼让说（Comity theroy）是17世纪由荷兰的法则区别说发展而来，斯托里的冲突法评论袭承了该学说，奠定了美国

2、私法学的基础。胡伯和伏特的国际礼让说最为典型。胡伯提出了解决法律冲突的三条基本原则：（1）任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外无效；（2）凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；（3）每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。伏特将法则三分为物法、人法和混合法；所有法则都只能在主权者的领土范围内保持其效力，如果超越这一范围，无论是物法还是人法，都将无效；不过，出于“礼让”和保证商事交易的正常进行，一个主权国家却应当在一定范围内认可外国法的效力。3、 法律关系

3、本座说（Doctrine of the Seat of Particular Legal Relationship）是19世纪中叶德国著名学者萨维尼提出的，他认为，每一种法律关系按其性质都和某一特定的法律制度相联系，归属于该法域，即法律关系具有确定的“本座”；冲突法的任务正在于按照其具有普遍意义的标准，具体得确定法律关系的本座及适用的法律。萨维尼认为，内、外国法都是平等的，绝对适用内国的强行法是例外；并提出了一系列具有连结点意义的法律关系本座。根据次学说，一国在一定条件下适用外国法，完全是由法律关系本身的性质决定的。4、 法则区别说(Statutist theory)是由14世纪意大利法学家巴

4、托鲁斯创建的学说，是国际私法学形成的标志。巴托鲁斯从人和地域范围的角度阐述了法则适用的基本规则，具体包含两个方面的法律适用基本规则：（1）地方立法（即城邦法则）和习惯法能否约束外邦市民？主要阐述了契约、侵权、遗嘱以及此三类以外的物权问题的法律适用规则；（2）地方立法和习惯法能否在立法者的领地之外仍然保持其效力？在将城邦法则和习惯法区分为禁止性法则、许可性法则和刑事法则的情况下分别阐述了它们适用的空间范围，并单独讨论了刑事判决的域外效力问题。5、 最密切联系原则（Doctrine of the Most Significant Relationship）最密切联系说最早在英国的判例中出现，后来美

5、国冲突法重述（第二次）正式采用了这一理论，该说认为，在确定某一法律关系的法律适用时，不应机械、呆板地根据该类法律关系的本座来确定准据法，而应当根据具体法律关系的各种主、客观因素进行权衡，选择与其有最密切联系的法律为其准据法。也就是说，一国适用外国法是基于该外国法同有关国际民事关系有最密切的联系。+合同法领域的最密切联系原则是指合同应适用的法律，是合同在经济意义或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律。6、识别（The characterization）识别就是在适用冲突规范的过程中，依据一定的法律观念，对有关的事实作出定性或分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用那一条冲突规范的认识过程。

6、产生识别冲突的原因有：1、不同国家同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。2、不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同额法律部门中3、不同国家对同一冲突规范中相同用语的连结点赋予不同的含义。7、 反致（The renvoi）是指对于某一国际私法案件，法院根据本国的冲突规范指引应使用外国法，而该外国法的冲突规范指定应使用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法。反致是发生在法官审理涉外案件时选择法律时的现象。实质上，它发生在审理案件的法院认为冲突规范所指引的外国法首先是冲突法。反致的种类有：一级反致、转致、间接反致、双重反致。8、法律规避（Evasion of law）法律

7、规避是指国际民事法律关系的当事人，为了逃避本来应该适用于他们之间民事关系的实体法，通过故意制造条件，改变冲突规范的连结点，而适用了对其有利的另一国实体法的行为。简答题部分以下内容根据课件和教材整理，所标注的英文便于大家熟悉专业用语，考试时可不写该内容仅供参考，大家视情况补充或者纠正1、准据法（applicable law or lex causae ）的概念及其基本特征（1）概念由冲突规范指引的用以解决国际民商事法律冲突的实体规范。（2）特点a.它是规定当事人实体权利义务的实体规范（它也包括国际条约和惯例）。b.它是由冲突规范指引的实体规范。c.它不是冲突规范中的系属，它是在具体案件中根据系属

8、推论出来的实体规范。d.它不是一个法律体系，而是一个法律体系中的具体实体法规定。2、外国法内容查明（The ascertainment of foreign law or the proof of foreign law）的责任和方法（本题的课件是英文的，这里写的是我上课听老师讲时，他的翻译）（1）责任。无须当事人举证c.法官依职权查明，当事人负有协助义务d.当事人举证，如果当事人无法查明，则法官依职权查明（2）不用查明的例外a. 当事人的合意和确认b. 司法认知c. 外国政府的法律文件d. 专家证据e. 法院之友3、合同法律适用（The application of law for cont

9、ract）的主要方法（与本题有关的还有很多课件内容，大家自己去看吧，这里的是最概括的了）（1）当事人意思自治（The autonomy of the parties）合同当事人可以通过协商一致的意思自治表示自由选择支配合同的准据法。（2）最密切联系原则与特征性履行说（The doctrine of most significant relationship and the characteristic performance）最密切联系原则是指合同应适用的法律，是合同在经济意义或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律。特征性履行它是根据合同的特殊性质确定合同准据法的方法。目前，许多国家采用以合

10、同的特征性履行作为确定最密切联系的客观依据（3）合同自体法（The proper law of the contract）合同自体法首先是当事人明示选择的法律，如果当事人未明示选择，便是依合同有关情况推定当事人所选择的法律；如推定不可能，则为与合同有最密切和最真实联系的法律。4、继承的法律适用（这题很长）（1）法定继承的法律适用A分割制在涉外继承中，将遗产区分为动产和不动产，对动产和不动产分别适用不同的冲突规范所指向的实体法，即动产适用被继承人的属人法，不动产适用物之所在地法。不管遗产是动产还是不动产，继承关系作为一个整体适用同一冲突规范所指向的实体法，即被继承人的属人法。（2）遗嘱继承的法律

11、适用A遗嘱能力方面：1、关于立遗嘱能力问题的法律冲突，一般认为应适用当事人的属人法。但一些国家采用立遗嘱人的本国法，另一些国家采用立遗嘱人的习惯居所或住所地法。2、有些国家规定，对在本国境内的不动产立遗嘱的能力要求适用不动产所在地法（区别制）。 3、适用当事人属人法，但立遗嘱时与死亡时的属人法不一致，即当事人的本国法或住所地法发生改变时，在立法中一般规定适用被继承人立遗嘱时的属人法。而美国一些州适用被继承人死亡时的住所法，奥地利则采取结果选择方法。B遗嘱方式方面：1、关于遗嘱方式的有效性，一些国家不区分动产与不动产，统一规定应适用的法律，一般采用属人法和行为地法为准据法，其中又可分为：（1）首

12、先依遗嘱人的属人法，如果属人法认为遗嘱方式无效而立遗嘱时所在地法认为有效者，则依立遗嘱时的住所地法。（2）属人法与立遗嘱时所在地法中，只要有一个国家的法律认为其遗嘱方式有效，即承认其有效。 2、另一些国家则区分动产与不动产分别规定应适用的法律，即不动产遗嘱方式适用不动产所在地法，动产遗嘱方式适用的法律则比较灵活（英、美、日本等）。普遍的观点是对遗嘱方式的准据法采取放宽灵活的态度。的效力方面：遗嘱的实质有效性指遗嘱内容是否符合法律的规定。a. 与遗嘱能力的法律适用原则相同。b. 立遗嘱人死亡时的住所地法。(3)无人继承的财产的处理的法律适用解决无人继承财产归属问题的冲突规则主要有两种：一是适用被

13、继承人的属人法；二是适用财产所在地法。5、结婚的法律适用（Application of law for marry）（1）实质要件的法律适用a.适用婚姻举行地法（lex loci celebrationis）b.适用当事人属人法（the personal law of the parties）c.适用混合原则（complex ways）（2）形式要件的法律适用a.适用婚姻举行地法（lex loci celebrationis）b.适用当事人本国法（the personal law of the parties）c.适用婚姻举行地法和当事人本国法（Primarily apply the lex loci celebrationis, and also apply the personal law of the parties as a secondary resource）名词解释部分之最密切联系原则的补充：+合同法领域的最密切联系原则是指合同应适用的法律，是合同在经济意义或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律。论述：论准据法的选择