国际投资法期末复习重点整理(9页).doc

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1、-国际投资法期末复习重点整理-第 8 页国际投资法1、分析国际投资法中的国民待遇原则一、国民待遇的基础理论（一）国民待遇制度的含义和特征国民待遇制度是有关外国人民商事法律中最古老的待遇制度，是国家属地优越权所派生出来确定外国人地位的一种待遇准则。其基本含义是外国人同内国人在享受权利和承担义务方面，享有同等的法律地位。根据各国外资立法和国际投资条约的有关规定，国民待遇是指东道国给予外国投资和外国投资者的待遇应不低于其给予本国投资和投资者的待遇。国民待遇先后经历了三种形式：无条件的国民待遇、有条件的国民待遇和特定范围的国民待遇。从历史的发展来看，无条件的国民待遇起源于法国，这种待遇从法的价值角度来

2、讲是最理想的状态，但由于各国的经济发展程度差异很大，所以这种理想状态的待遇不可能得到普遍适用和长久发展；有条件的国民待遇是基于互惠对等待遇而适用，大多数国家都实行这种有条件的国民待遇；特定范围的国民待遇实质上还是以互惠对等待遇为基础，在特定的领域给予特定的国民待遇，它是有条件的国民待遇的特殊形式，仅在范围上有所差别。当代国际投资领域的国民待遇原则有以下几个特征：1、国民待遇的实行一般按照互惠原则。互惠的国民待遇制度是各国在国际经济交往中形成的，是根据国内利益的需要，为了避免本国人在外国遭受到歧视性的待遇而确立的，也就是为本国人在国外争取到东道国的国民待遇。2、国民待遇的授予有特定的范围。实践中

3、，许多国家从本国自身利益出发，常常将国民待遇限定于特定的范围内。随着国际经济一体化的发展，各国逐渐扩大了授予国民待遇的范围，投资条约下的国民待遇所适用的经济活动的范围也广泛得多了。但是，各国仍然可以出于公共利益的需要，采用有限制的国民待遇形式，即对某些行业，如国防、武器、通讯领域以及某些关键企业等，只许本国政府或公民经营，禁止或限制外国投资者投资，或者是在已适用国民待遇制度的领域内，规定若干适用国民待遇的例外。此外，许多投资保护协定规定，缔约一方给予“关联国家”的优惠待遇，如给予关税同盟、经济同盟、共同市场、自由贸易区、区域一体化协定的成员方及周边国家等的优惠待遇，不得视为违反对缔约另一方投资

4、的国民待遇和最惠国待遇。3、国民待遇制度适用呈全球化趋势。国民待遇制度已为多领域的双边条约及多边条约所采用。在双边条约方面，较为突出的是友好通商航海条约、双边投资协定。在多边条约方面，较为突出的有保护工业产权的巴黎公约、保护文学艺术作品的伯尔尼公约、世界版权公约以及WTO的各项协议等。尤其是在WTO的适用上，由于该协议所涉及的范围最广泛，其所建立的国民待遇制度适用于国际经济关系的所有主要领域，而这些领域都直接或间接的与国际投资有关系。总之，国民待遇制度由于国际条约的参与，扩展了它的适用范围，尤其是在WTO条约中的吸收使得该项制度体现出多边化、自动化、全球化的特点。（二）国民待遇的适用对象各国的

5、外资立法及相关的国际条约均将能够得到东道国法律保护和享受东道国所提供的国民待遇的人，界定为依据东道国法律在东道国从事投资经营活动的外国人及其他们在东道国从事的经东道国允许的投资经营活动，亦即通常所称的外国投资者及其投资活动。随着跨国经济的不断发展，国民待遇制度逐渐将外国人的活动及其相关资产在东道国享有的待遇也纳入其中。所以，当代国际投资领域的国民待遇的适用对象主要有以下几方面：1、外国投资者。外国投资者主要包括自然人、法人和非法人组织，国民待遇制度所关注的外国投资者主要是这些主体的国籍的取得和认定问题。2、关于投资的资产，即外国资本。一般而言，是指外国投资者依照东道国法律而获准在东道国境内进行

6、投资的所有财产。3、与投资有关的活动，即在东道国的投资行为。一般是指外国投资者依照东道国法律所允许从事的下列行为：组织、控制、经营、维护和处置公司、分支机构、代理、办事处、工厂或进行业务的其他设施；制定、履行和执行合同；取得、使用、保护和处置所有各类财产，包括工业产权和知识产权、借入资金、购买和发行股票、购买和出售外汇。但是我们要认识到，国民待遇并不意味着在对内资与外资待遇上的绝对平等。在目前的国际条件下，还没有任何一个国家能给予外国投资与国内投资完全相同的待遇，实际上也做不到。外资的国民待遇只可能在一定范围内适用。例如，就投资领域而言，各国对内、外资从来都是有区别的。许多涉及国家安全与国计民

7、生的领域，一般都不允许外资涉足；即使是非关键的经济部门，也可能基于国家经济规划与发展目标而对外资的引进有所先后、有所厚薄。这种限制，发达国家与发展中国家同样存在，毫无例外。这些适当的限制与例外不仅为一国经济社会发展所必需，也是国家主权在经济领域的一种体现。同时，在国际投资法中的双边条约中，缔约国可以就是否接受国民待遇展开谈判，也可以利用例外条款对国民待遇实行实质性限制。即使在WTO框架下的国际投资法制使国民待遇具有了多边约束力，但其适用领域仍是有限的，并没有覆盖国际投资的各个领域。综上所述，对外国投资者给予国民待遇是否构成投资东道国的国际义务，是一个存在根本性争议的问题，国民待遇标准并没有在国

8、际法上被普遍认可和接受。即使基于国际投资条约或国内立法，一国给予外国投资者国民待遇，也是同时附加诸多例外规定，以适应投资东道国的特殊利益需要，因此，国民待遇标准的适用是东道国基于国家主权可自行裁量的问题。2、分析中外合作开采海洋石油合同的性质和内容：详见书上99页到101页3、分析我国外资法的现状与改革趋势：见书上133到135页。补充：存在的主要问题：1、外资三法确立的逐案审批制管理模式已不能适应构建开放型经济新体制的需要，不利于激发市场活力和转变政府职能；2、外资三法中关于企业组织形式、经营活动等规定和公司法等有关法律存在重复甚至冲突；3、外资并购、国家安全审查等重要制度需要纳入外国投资的

9、基础性法律并进一步完善4分析我国对境外投资的备案和核准制度：见书上191页到193页补充：发改委关于境外投资核准和备案规定的解读2014年4月8日，国家发改委发布了境外投资项目核准和备案管理办法（国家发展改革委令第9号，简称“9号令”），并于2014年5月8日起生效实施。该办法共计34条，对于原有的境外投资项目暂行办法（简称“21号令”）做出了较大改动，简化了对于企业境外投资的行政审批，至此，我国在上海自贸区外采取“传统核准制”与自贸区内采取“备案制”的制度差异得到了统一。境外投资涉及到中央三大监管部门（发改委、商务部、外管局）与有关地方政府规范的管理，内容繁杂，本文侧重于从发改委的新政规定出

10、发，试对境外投资核准和备案规定做一解读。一、率先确立以备案为主的管理方式“9号令”出台之前，我国对境外投资采用传统的核准制管理方式，自贸区成立后， 通过先行先试境外投资备案制的方式，探索在全国范围内推动境外投资管理制度的改革。 大幅下放核准权限、保留项目信息报告制度 1.对于境外投资项目不再区分资源类、非资源类，对一般境外投资项目一律实行备案制，同时将采取备案制的境外投资项目“中方投资额”门槛大幅降低， 投资额在10亿美元以下，非敏感国家或行业即可备案。 2.首次明确将地方企业3亿美元以下投资额的备案权力下放到省级地方发改委，大幅增加了地方发改委的权限。 无疑将节省时间，提高投资效率。另外，“

11、9号令”第10条规定“中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目，投资主体在对外开展实质性工作之前，应向国家发展改革委报送项目信息报告 三、简化传统“三步走”核准程序在自贸区建立之前，我国企业境外投资主要依据的法律有境外投资项目核准暂行管理办法、境外投资管理办法、境内机构境外直接投资外汇管理规定等，依据这些规定，国内企业要经历发改委立项批准、主管商务部门批准、外汇部门批准等多道审批程序，往往历经数月，与商事所注重效率优先原则极为不符。“9号令”实施以后，备案制将使这一程序大为简化。具体体现有二：1.明确时间节点。2.简化备案流程。 3、网上备案系统，推进电子政务 5、分析我国海外投资法现状并

12、提出完善建议 详见第203页204页 补充：1、海外投资规模有巨大的上升空间 2、海外投资领域进一步拓展，海外投资发展结构也呈现出主体多元化，行业选择面拓宽的趋势。特点：所有制类型日益多元化，国有企业所占比例逐渐下降，投资行业涉足领域逐步拓宽，海外投资分布国家和地区逐渐增多，跨国并购成为主要的海外投资方式，中小企业探索集群式投资模式，投资动因以创汇和获取资源为主。 面临着管理制度，国有资产体制、监督管理、投资决策、法规制度、人才队伍等风险。6、分析海外投资保险制度与MIGA的投资担保业务的异同，说明MIGA的重要性 书p205-218 p269-284问：海外投资保险制度概念、特征？答：1、概

13、念：海外投资保险制是资本输出国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险，提供保证或保险，投资者向本国投资保险机构申请保险后，若承保的政治风险发生，致投资者遭受损失，则由国内保险机构补偿其损失的制度。 2、 特征：A是由政府机构或公营公司承保的，不以营利为目的，以保护投资为目的；限于私人直接投资，而且私人直接投资只有符合一定条件才可作为保险的对象；限于政治风险，不包括商业风险；不单事后补偿，重要的是防患于未然。 问：海外投资保险人、保险范围？ 答：1、保险人：政府公司作为保险人（例如美国）；政府机构为保险人（例如日本）；政府与国营公司共同实施保险业务（例如联邦德国）。 2、 险范围：外汇险（

14、禁兑险、转移险）；征收险；战争与内乱险。问：海外投资保险对象、投保人？答：、合格投资的标准： 必须符合投资者本国的利益；要有利于东道国的经济发展；一般只限于新的海外投资。、投资东道国合格：美国：（1）必须是事先已与美国政府订有双边投资保证协议的国家；（2）投资所在的东道国必须是发展中国家，而且其国民收入较低。、 合格投资的形式：股权投资；贷款；债券；向分支机构投资。、 投保人：本国国民；本国公司；外国公司。问：多边投资担保机构公约的背景？答：该公约是于1985年世界银行年会通过并于同年10月在汉城开放签字，公约规定其生效应经5个发达国家和15个发展中国家批准，并且批准的国家的总认股数额不少于该

15、机构法定资本的1/3。至1988年4月12日，批准国达29个，认缴资本总额达53.38%，世界银行行长宣布，公约生效。我国于1988年4月30日批准了该公约，是公约的创始会员国。问：多边投资担保机构的承保范围？答：1、货币汇兑险：东道国政府采取任何措施，限制投保人将其货币兑换成可自由使用的货币或投保人可接受的另一种货币，转移出东道国境外，包括东道国政府未能在合理的时间内对投保人提出的此类转移申请作出行动。2、征收或类似措施：东道国政府所采取的立法行为，或者，行政的作为或不作为，实际上剥夺了投资者对其投资收益的所有权或控制权。但政府为管理其境内的经济活动而通常采取的普通适用的非歧视性措施不在此列

16、。3、违约险：东道国政府不履行或违反与投保人签订的合同，并且（1）被保险人无法求助于司法或仲裁机关对其提出的有关诉讼作出裁决，或（2）该司法或仲裁机关未能在担保合同根据机构的细则所规定的合理期限内作出裁决，或（3）虽有这样的裁决但未能执行。4、战争与内乱险：（1）军事行动：包括不同国家的政府武装力量之间的战争行为，也包括同一国家内相互竞争的政府的武装力量之间的战争行为，包括经宣战或未经宣战的战争；（2）内乱：直接针对政府的、以推翻政府或将其驱逐出某个特定的地区为目的的有组织的暴力行动，包括革命、暴乱、叛乱和军事政变。5、其他非商业风险：两种原因排除在担保之外：（1）由于投资者对东道国政府的任何

17、作为或不作为的同意或负有责任而造成的损失；（2）由于发生在担保合同订立之前的东道国政府的作为、不作为或其他任何事件所造成的损失。MIGA的重要性1 、MIGA具有明显的比较优势，有利于促进对发展中国家的投资，“源于OPIC，高于OPIC”；2 、正确看待MIGA，其主要目标是使代位求偿合法化，国际化。本质上是保护资本的利益；3 、该机制反映了发达国家与发展中国家的矛盾与妥协。二者比较，发展中国家的妥协结果是让渡部分国家主权而取得主要来自发达国家的“外国投资”。4 、MIGA机制的作用应当肯定，但不能夸大（1）有利于促进沟通 促进投资（作用有限）；（2）对单个国家的担保数额有限容量仅为2.25亿

18、，担保收费比OPIC要高；（3）分散风险，承保项目分散在75个国家；（4）有助于防范政治风险，自成立来，其承保项目只发生了8起政治风险，其中7起调解解决，只有1起通过赔付解决。7、分析TRIMs协议的主要内容及我国外商投资立法依据该协议进行的修改 书p286-289(1)TRIMs协议名词解释，是关贸总协定乌拉圭回合的谈判成果，是世界贸易组织法律制度的有机组成部分。(2)主要内容，主要包括四方面：适用范围：适用于与货物贸易有关的投资措施。国民待遇：第一次将国民待遇引入国际投资领域；与国民待遇不符的措施。数量限制：成为国际投资法的一项基本原则；与一般取消数量限制义务不符的措施。透明度：公布并通知

19、有关措施，包括中央政府和地方政府措施。(3)影响。包括两方面 协议的意义：重要地位我国已对外资法作了修改取消了外资法中原有的与TRIMs协议不一致的措施，包括当地成分要求、外汇收支平衡要求等。因此我国外资法已不存在与TRIMs协议不一致的规定。8、分析GATS协议中的涉及国际投资的内容 书p289-290因服务贸易与投资有着十分密切的关系，因此GATS协议对国际投资具有重要意义。依GATS第1条第2款的规定，服务贸易是指以其规定的四种方式提供的服务。其中第三种方式为，一成员方的服务提供者通过在任何其他成员方境内的商业场所提供的服务。这种商业场所当然包括通过外国直接投资而设立、收购或维持的各种商

20、业机构，如公司、合伙、分支机构及代表处等。这一定义解释了服务贸易与投资的关系。GATS中与国际直接投资关系最为密切的，是其第三部分承担特定义务中关于承担特定义务中关于市场准入（第16条）和国民待遇（第17条）的规定。市场准入分析：国民待遇分析：9、分析ICSID行使管辖权的必要条件和排他性 书p380-391管辖权是解决投资争议国际中心受理案件的基本依据和前提条件。中心的管辖适用于解决国家与他国国民间投资争议公约缔约国(或缔约国指派到中心的该国的任何组成部分或机构)和另一缔约国国民之间因投资而产生的任何法律争议，而该项争议经双方书面同意提交给中心。当双方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意

21、。必要条件根据该条款，投资争议必须同时具备主体要件、客体要件和主观要件，才能提交中心管辖。1、主体要件当事人资格主体要件是双方当事人参加中心调解或仲裁必备的资格。公约规定，必须一方是缔约国（或其指派到中心的该国任何组成部分或机构），另一方是其他缔约国国民。（1）关于缔约国一方的资格国家一方当事人必须是缔约国，是为了要确保该国在同意中心管辖后受公约规定的约束和保护。作为争议一方当事人的缔约国，包括该国政府和该国的“组成部分或机构”。（2）关于投资者的资格根据公约规定，有资格接受中心管辖的投资者必须是另一方缔约国国民。将投资者限定为另一缔约国国民的必要性有二：一是要确保投资者本国受第27条约束，不

22、得对该投资者同东道国已约定提交中心仲裁的争端进行外交保护或提出国际要求；二是要使投资者本国受第54条第1项的约束，对承认与执行不利于本国投资者的中心仲裁决担负公约规定的义务。2、客体要件争议的性质客体要件是指可以提交中心管辖的争议的性质必须符合的条件。根据公约第25条第1款，提交中心管辖的争议必须符合两个条件，即争议必须是直接产生于投资，争议必须是法律争议。（1）投资的含义ICSID示范条款作了示范性的列举：明显属于投资范畴的交易有贷款、股权出资和工业产权；明显不属于投资范畴的是普通的商业交易，如货物销售。因此，把中心管辖的争议限于投资领域，是中心管辖的基本特点之一。既包括直接投资也包括间接投

23、资，这就使中心管辖能适应投资关系的发展和变化，不断扩大其受理的范围。（2）法律争议的含义公约允许当事人约定所提交的争议是法律争议，争议必须是关于法律权利或义务的存在与否及其范围，或者是因违反法律义务而引起的赔偿的性质和范围。3、主观要件当事人同意主观要件是指，中心对上述适格当事人之间的投资争议管辖，须以双方同意为前提。公约规定这种同意须以书面为之；双方一经表示同意，任何一方不得单方面撤销。这一要件表明，中心管辖是自愿管辖而非强制管辖，即一国批准公约并不等于同意所有具体争议都接受中心管辖，而只是同意接受中心管辖的一个前提条件，缔约国是否同意中心管辖，纯属每一缔约国政策考虑的事情，每一缔约国有绝对的自由决定权。（1）同意的形式（2）同意的范围（3）同意的拘束力排他性中心管辖的排他性主要是指中心仲裁条款的排他性。表现为对东道国的当地救济、外国法院诉讼或其他仲裁，以及投资者本国的外交保护的排斥。1、中心仲裁对东道国当地救济的排斥关系2、中心仲裁对各国法院的排斥关系3、中心仲裁对外交保护的排斥关系