中国政法大学舒国滢法理学授课讲义对考研帮助很大.docx

《中国政法大学舒国滢法理学授课讲义对考研帮助很大.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《中国政法大学舒国滢法理学授课讲义对考研帮助很大.docx（44页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、中国政法大学舒国滢法理学授课讲义对考研帮助很大中国政法高校舒国滢法理学授课讲义(对考研帮助很大)中国政法高校考研法理讲义一、了解命题人的思路、偏好、习惯 连续三年法理都有道分析题基本一样 重复率高，对连续三年的命题做出博弈的思辨 客观题不要随意的涂改，涂改后机器可能不识别 答主观题要简明扼要，要分段落，要分序号 二、法理学重点问题分为： 1、一般重点：主观题占 30%40% 2、不常常的重点3、非重点：间或会考 三、考试类型 选择题：属于记忆型的选择题；发展趋势：越来越少理解型的选择题；考察基本理论学问的了解状况应用型的选择题；这是最难的，考察全面的学问理解 主观题：考生应具备：法律人分析问题

2、的实力；对法律实践中的冲突、争议做更深层次的分析；应以现行的规则、原则来分析。 法学家分析问题的实力 四、如何备考：重点放在法的本体论上，是解决分析问题的前提 引论 复习提示: 引论对于教材来说原来就起到一个引子的作用，但从历年试题来看，本部分处于高频出题点，而且本部分的编写者为舒国滢教授。在这简洁的引论当中却隐含着他的探讨理路和学术旨趣，故考生不行轻视之肯定要将之揉碎吃透。本部分有不少于10 分的题目。 第一节法学 一、法学的概念 第一节是对法学的全方位论述，从法学的概念、性质到探讨对象，最终还引出了法学思维的特点。占据导论三分之二的篇幅，充分说明白法大法理对这一问题的重视，就学术现状来说，

3、目前法大法理学的最大特征就是注意对法学方法论探讨，法律思维也是探讨生上课的必修内容之一；在 99 年的综合课试题中，法学是作为一个名词说明出现的，04 年的综合课也以选择题的形式出现过，05 年又出了一个 6 分的简答，因此，建议大家对这节的论述不要掉以轻心。 二、法学的性质 此学问点出过简答。考生在熟读教材的基础上熟记 5 点性质。三、法学的探讨对象 法律制度问题 社会现实或社会生活关系问题 法律制度与社会现实之间如何对应的问题法律与事实之间的对应难题不是法律所完全能够解决的，正因为该问题凸现了法律的局限性，所以法学家们才要探讨它以使法律的作用更优化） 特殊提示：考生应当清晰三个探讨对象之间

4、的关系，即法律、事实、二者对应关系，这既是它们的逻辑关系，也是考生的记忆规律。以上内容应当理解透，本学问点出大题的可能性小，但极有可能成为客观题的题点，需要考生敏捷把握。 考法：案例分析题在知假买假案中，有的法官支持了消费者双倍赔偿的诉讼恳求，有的没有支持？为什么面对好像同样的事实，法官回做出相左的判决？ 其次节法学思维与法学方法 一、法学思维 法学思维是实践思维 法学思维是以实在法为起点的思维 法学思维是问题思维 法学思维是论证的思维、说理的思维 法学思维是评价性思维 无须深化理解，记住要点即可 二、法学方法 1、从广义上，法学方法包括法学建构的方法、法学探讨的方法、和法律适用的方法。2、狭

5、义的法学方法就是法律适用方法 3、法学方法的任务就是找法，就法官和其他的法律职业者能够怎样的手段和方式从有效的法律中去获得，从而为法律问题和争讼纠纷供应推断。4、卡尔?拉伦茨认为法学方法论的探讨的主要问题包括：法条理论 案件事实的形成及其法律推断 法律的说明 法官从事法的续造之方法。法学概念及其体系的形成 5、法学方法论是法理学的重要组成部分 第三节法理学 一、法理学一词的演化及含义 作为背景常识了解即可 二、法理学体系 法理学体系法本体论、法价值论，法相识论、法学方法论构成。其他内容都是纯法理学教学方面的问题，不行能出题。 三、法理学在法学体系中的作用与地位2005简答 重点驾驭法理学的地位

6、 四、学习法理学的意义 第一编 法学的基本概念 第一章法 第一、二节法的名称及概念争议2006 年单选 所谓三大法学流派，即自然法学派、实证分析法学派、社会法学派。三高校派都在试图说明法是什么。P28 页，法的内涵与外延部分说明白本书的语境和视角，本书所讲的法，是从实证法的角度理解的，这一观念是必需首先树立的，否则在复习中你会走入死胡同。国法即国家制定的法，是本书所指的法的内涵，外延有四，此略。 第一节其次节内容，关键不在于记忆，而在于树立起一种观念或者说进入语境即可 第三节法的特征2005 单选 须要明确的是：本节所讲的法的特征是指法的外部特征，是在法与相近的社会现象相比较的层面上说的 一、

7、关于法的规范性 P30，其次段内容至关重要，必需深刻理解并精确记忆 它是针对个别人个别事项所作出的，如判决书、公证书、委任书、结婚证、遗嘱、合同等） 二、关于法的国家意志性 从体现国家意志角度讲，法总是一元的；法是实现国家意志的重点手段，但法并不等于国家意志，国家意志的表现形式是多方面的。选择题出题点 三、关于国家强制性 法本身只有国家强制性，而不具有国家强制力，国家强制力是法外的东西。P31，最终一段。国家强制力即国家暴力，亦即国家权利体系。法的强制性体现国家强制力，国家强制力确定法的强制性。选择题出题点 四、关于法的普遍性 法的普遍性也称法的普遍适用性，法的概括性，应当将法的规范性和法的普

8、遍适用性联系起来理解，二者事实上是对同一问题在不同角度的阐述。这一部分内容教材的说明比较浅析，关键是记住书中某些命题的提法。选择题出题点 五 、关于法的程序性 程序事实上是说，法和其他社会规范在解决问题的方式上的区分。比如道德规范在调整人们行为的时候，并不是根据肯定的程序进行的。程序性是法的内在品质，其一，法律在本质上要求实现程序化；其二，程序的性质和功能也是对法律效率和权威的保障，防止了人们行为的恣意性。程序性保证了法的确定性和公正性。随着法学界对程序和程序正义的关注，这一内容的重要性也随之提升。以上的说明主要是针对小题，但是也可能出样案例分析，让你分析法律和道德调整人们行为的区分。遇到这种

9、状况，须要用法的这些外在特征与道德比照解答。四、法的可诉性 P37 页第一段重点。特殊提示：法理学P2631 在法的每一特征下又有分述的几个命题，考生务必记清晰，都很可能转成选择题。第四节法的作用 一、法的作用的含义 法的作用是指法对人们行为和社会生活的影响和功能。以义务为本位的古代法和以权利为本位的现代法相比，法的作用的区分：前者更多的是涉及阶级统治。而后者还更多的涉及管理社会公共事务，其作用的目的倾向于爱护人权、同等自、保障经济效益和秩序等。二、法的作用的实质 第一、法的作用是国家权利运行和国家意志实现的详细手段和表现。其次、法的作用是社会经济状况的详细体现。 三、法的作用的分类 依据什么

10、把法的作用划分为法的规范作用和法的社会作用？这种划分方式其实就是把法是一种社会规范这一命题就行分解之后得出。法的规范作用指因法律的规范性而具有的作用，即法律对人们的行为加以规范、指导的作用。法的社会作用是指法作为特别的社会规范、为实现阶级统治、管理社会公共事务等社会目的而发挥的作用。四、法的规范作用 指引作用。指引规定人们的可为、能为、必为、勿为。，请考生肯定要全面驾驭教科书中 重 要 命 题的。 评价作 用 预料作用 强制作用 教化作用 五、法的社会作用 维护社会秩序与和平 推动社会变迁 保障社会整合 限制和解决社会纠纷和争端 促进社会价值目标的实现 六、法的作用的局限性 一、法的作用的局限

11、性的表现 1、法只是很多社会调整方法的一种 2、法的作用的范围是有有限的 3、法律与事实之间的对应难题也不是法律所能够完全解决的 4、法律自身的缺陷也影响起发挥作用 特殊提示：3、4 点肯定要亲密关注 二、正确相识法的作用 法律不是万能的，没有法律是万万不能的 其次章法的内容与形式 第一节法的内容与形式的概念 一、法的形式与内容的含义 法的内容包括法律规范内容和非法律规范内容，核心是权利和义务。从结构上说分三个层次：其一、法律规范 其二、法律部门 其三、法律体系 此三个层次的内容肯定要明确 法的形式，简言之，即法的内容的表现形式。如，法典、判例法、习惯法。就成文法而言，与法的内容相对应，也可分

12、三个层次：其一、法律条文 其二、规范性法律文件 其三、规范性法律文件体系 对于这一节，主要即是驾驭上述内容，一看到上述六个概念就要知道它是属于法的内容的范畴还是法的形式的范畴。另外还要明确的一点是：法律条文和法律规范的关系 二、法的内容与形式的关系 这部分内容作次要驾驭，而且其论述与前一部分内容有冲突之处 其次节法律权利与法律义务 权利和义务是整个法律体系中最重要最核心的一对概念，出太题的可能性不大，但是基于其本身的重要性，略加说明这一部分的复习方法。一、关于权利和义务的重要性 P48，四点内容，理解性的记忆即可：其一、从法律规则的行为模式角度来讲 其二、从法律关系的角度来讲 其三、从法律运行

13、的角度来讲 其四、从法学的基本范畴的角度来讲 二、权利的概念 这一内容不会出题，了解即可 法律的内容包括：自权、恳求权、诉权。三者的详细含义书中表述明确，三者之间的关系是：自权是基础，恳求权是实体内容，诉权是保障手段。关系可能会在选择题目中出现，明确记忆。 三、义务的概念 其一、P50 最终一段，重点理解 其二、应当区分作为义务和不作为义务 其三、法律义务不同于法律责任，它是构成法律责任的法定前提条件。在肯定意义上，法律责任就是因不履行义务而应担当的法律后果。四、权利和义务的分类 权利和义务的分类出小题的可能性相当大，需明确把握分类标准。五、权利和义务的关系 该内容是徐显明校长在公民权利和义务

14、通论中提出的观点，所以要赐予适当的关注，对于应试而言，只要记住大点即可。 第三节法的成文形式与不成文形式 一、历史上各种法的表现形式 二、成文法与不成文法 1、概念 肯定要明确判例法有文字记载但不是成文法的缘由 2、成文法的优点 3、不成文法的优点 三、法的形式与传统 第四节法系 驾驭两大法系的概念和区分 第三章法的渊源与法的分类 第一节法的渊源的概念 一、法的渊源的含义 法的渊源的含义在学术上争辩比较多，教科书采纳效力渊源说，即本书所说的法的渊源是指法的效力渊源，其定义为：有不同国家或机关制定或认可，因而具有不同法律效力或法律地位的各种法律类别，如指定法、判例法、习惯法等。 在成文法国家，法

15、的渊源主要是指各种制定法，在判例法国家，主要是指具有法律约束力的判例。 法的渊源也属于法的分类-从效力上分类。二、法的渊源与法的形式的区分 此处内容是法大法理学与中国法理学界通说严峻存在分歧的地方，考生应当赐予留意。首先要明确，法的渊源和法的形式不是同一概念，不能混淆。 其次，法的形式是与法的内容相对应的概念，而法的渊源尤其独特的含义 再次，法的形式是一个静态描述式的概念，而要理解法的渊源必要在法的运行的动态过程中。最终，宪法、法律、行政法规等规范性文件既是法的形式，又是法官找寻的正式法源，但我们不能说二者是等同的。三、法的渊源的种类 主要驾驭 P70 末段 10 类法律渊源。其次节正式法源

16、一、正式法源的含义 ? ?其次节 当代中国的法律体系 一、当代中国的主要法律部门 构成中国法律体系的法律部门，在中国法理学界无统一的说法。所以这部分内容依教材观点宪法法律部门、民商法律部门行政法法律部门经济法法律部门社会法法律部门刑法法律部门诉讼与非诉讼程序法部门。对上述内容要有了解，有助于对法学理论体系的把握。可能出现的题眼 1、宪法=宪法法律部门？否。后者包涵前者。宪法指的是中华人民共和国宪法。宪法法律部门主要包括下列文件： 宪法法典和宪法修正案关于国家象征、国家机关的组织、职权及其活动程序的法律，包括国旗法、国徽法、全国人民代表大会组织法、国务院组织法、人民法院组织法等选举法立法授权法地

17、方自治法规关于人民基本权利的立法该点特别重要在教科书中并没有提及，有关国家行为和公民权利的国际条约，这类条约，包括 1981年参与的消退一切形式种族卑视国际公约，1980 年批准的消退对妇女一切形式卑视公约、1986 年签署的禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或惩罚公约、1987 年批准的第 159号残疾人职业康复和就业公约、1996 年签署的经济、社会、文化权利国际公约、1998 年签署的公民权利及政治权利国际公约等，留意部分国际法在国内法律体系中的地位。 2、行政法法律部门和行政法规是交叉关系。 留意：作为法律部门的行政法是各种效力等级的关于国家行政组织、行为、救济的法律规则与原则

18、组成，它可以来自多种法源：法律、行政法规、规章性文件、次要的法源等。而行政法规是国务院制定的规范性文件，其中绝大部分是行政法，但也有属民法和环境法等其他法律部门，故二者是交叉关系。 二、一国两制与当代中国法律体系的划分问题。该部分不行能出题。第七章法律行为与法律意识 第一节 法律行为 法律行为是法律事实的一种，该部分内容可结合第八章法律关系第五节复习。一、法律行为的含义与特征 法律行为的涵义1997、2000、2005 法理学中法律行为是来自于民法，但又不同于民法。法律行为是指人们所实施的一切具有法律意义的行为。这种行为是人们所实施的一切具有法律意义的行为。这种行为是人们所实施的能够发生法律上

19、的效力，产生肯定法律效果的行为现象的总称。，在传统民法中法律行为指合法的表意行为，在我国民法学界对法律行为的观点分两派：一、释法派，认为民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。二、学理派认为民事主体基于意思表示，设立、变更和终止民事法律关系的行为。所以法理中的法律行为是把民法中的法律行为包括在内的。法律行为的特征 1、法律行为是具有社会性的行为，又称交涉性。2、法律行为是具有法律性的行为。3、法律行为是具有意志性的行为。 法律行为和其他行为 法律行为在这里是中性词，违法行为是法律行为吗？回答是确定的，法律行为可以分为合法行为和违法行为。这里法律行为的上位概念是行

20、为。 二、法律行为的结构 三、法律行为的分类 留意合法行为是法律行为的一种。 法律行为的概念 法律行为的特征 行为意思的概念 合法行为的概念 其次节法律意识 一、法律意识的含义、结构及形成 法律意识：是人们关于整个法律现象的观点感觉、看法、信念和思想的总称。 从相识过程看，法律意识在结构上可以分为和两个相识阶段或相识层次。 法律意识的形成须要从主观和客观两个方面来考察。见教材第 143 页。二、法律意识的分类 1、从意识的主体出发，可以分为、和群体法律意识和社会法律意识有何区分？ 2、依据现代性为标准，可以将法律意识分为、和 3、依据是否从事法律职业为依据，可以把法律意识分为和 4、根据不同主

21、体在社会政治生活中的地位不同，可以将法律意识分为和 三、法律意识的功能 第八章 法律关系 本章说明：可以说，这是法理学考试的重点，是每年必考的章节，是整本教材中最难理解的一章。就备考而言，这一章重点打算大题，但是小的学问点也决不能忽视。而且，本章内容与其他学问点有着紧密地联系，比如，法律规范、法律行为、法律责任、法律制裁等。关于这一章在本书中的支配，应当说，法律关系是法的实现这一范畴的问题，与本编前几章的内容不是一个层面上的问题。法律关系是法的实现的状态之一。第一节 法律关系的概念 一、法律关系的概念与特征 定义：法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。精确记

22、忆这一概念 法律关系的特征 对于法律关系的论述，其意义在于，帮你从不同的层面理解法律关系，特征须要真正的理解。、法律关系是依据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。对法律关系是依据法律规范建立的一种社会关系的理解： 第一、法律规范是法律关系产生的前提。无法律规范就无法律关系。这里的法律规范，不经指国家正式颁布的规范性文件，还包括以其他形式表现出来的法律渊源，如国家事实上确认和爱护的社会习惯。 其次、法律关系≠法律规范所调整和爱护的社会关系本身。简言之，法律关系是经过法律规范调整的社会关系。 第三、法律关系是法律规范的实现形式，法律关系是发的实现的状态之一。 法律关系是体现意志性的特种社

23、会关系 1、法律关系及可能体现国家意志，也可能体现当事人意志，也可能同时体现二者；假如只体现其中之一话，那么必是国家意志。 2、承认法律关系的意志性，并不否认它的客观性。法律关系是特定主体之间的权利和义务关系。 法律关系事实上是用应然的权利义务规制实然的权利义务。所以法律都有使法律抽象的、一般的规定现实化的问题，都存在法律关系。因为任何法律规范假如不在现实生活中得到实现、不转化为法律关系的话，那么这一法律规范只不过是一纸空文。所以，从这一意义上来说，法律关系就是将抽象的权利义务现实化。二、法律关系的种类 调整性法律关系和爱护性法律关系重中之重 二者的区分标准是：根据法律关系产生的依据、执行的职

24、能、实现法律规则的内容不同划分。换句话说，区分某一法律关系是调整性的还是爱护性的法律关系，从三个方面来推断：1、产生该法律关系的行为是否合法；2、该法律关系执行了何种法的职能；3、该法律关系实现的是法律规则逻辑结构中的哪一部分。法律关系是法的实现的范畴。调整性法律关系是法的实现的正常形式，不须要适用法的制裁。爱护性法律关系是法的实现的非正常形式。 假如上面的内容你仍旧无法理解，那么记住以下的一个原则： 法律关系双方主体是同等的，没有制裁的状况是调整性法律关系；如民事法律关系，行政合同关系等。 法律关系双方主体是不同等的，有制裁的状况是爱护性法律关系。如刑事法律关系。纵向的法律关系和横向的法律关

25、系。P150 单向、双向和多向法律关系目前法学界公认的单向法律关系仅有一种不附条件的赠与关系。于这个特别性，所以这一分类的内容驾驭起来就简洁了，因为单向法律关系只有一种，假如给出题目中不是不附条件的赠与关系那么只可能是双向的法律关系了。之所以这么说，是因为多向的法律关系可以分解成若干个双向或单向的法律关系。所以从出题的技术和应试的技巧而言，只要记住这唯一的一个单向法律关系，这一分类的问题就解决了。 第一性法律关系和其次性法律关系 这一部分内容较简单，而且在老师讲课的时候属于一两句话带过的问题，重要程度不高，所以只要一般了解就可以了。其次节法律关系的主体 一、法律关系主体的概念和种类 主体肯定是

26、特定的、详细的、没有一个法律关系的主体是全部的人。法律 关 系 主 体 的 定 义 参 见 P151 法律关系主体的分类该内容较简洁，且书中表述简洁明确，此不赘述。二、法律关系主体构成的资格2006 单选 这两个概念属于必需驾驭的内容 P153 权利实力和权利的区分：权利本身不包含义务，而权利实力则包括义务。无权利实力则无权利。有权利实力肯定有法律权利，但不肯定有现实权利。 确定公民有无行为实力的标准有二：其一、能否相识自己行为的性质、意义和后果；其二，能否限制自己的行为并对自己的行为负责。 1、责任实力是行为实力在爱护性法律关系中的特别表现形式。2、自然人的行为实力和法人的行为实力的区分 P

27、154 第三节法律关系的内容 一、法律关系主体的法律权利和法律义务 法律权利指法律所允许的权利人为了满意自己的利益而实行的、其他人的法律义务所保证的法律手段。 法律义务指法律所规定的义务人应当根据权利人要求从事肯定的行为或不行为，以满意权利人的利益的法律手段。 二、法律关系主体的权利和义务与法律规范内容的权利和义务的区分： 1、前者属于实然的权利义务，因为法律关系是法的实现状态之一，所以法律关系的权利义务是现实化的权利义务；后者属于应然的权利义务，并未现实化。 2、针对的主体不同，前者是特定的主体，后者是不特定的主体。3、效力不同，前者不具有普遍的效力，后者具有普遍的效力。三、权利行使和义务履

28、行之界限 法律关系主体的权利行使有一个适度的范围和界限，超出这个限度就可能构成越权和滥用权利 滥用权利和狭义的违法行为的外延并不是等同的。滥用权利者本身是享有某项权利的主体，只是说他超出其权利的界限而行事。而违法行为者可能根本没有不享有任何合法权利而干脆对其他人的合法权利进行干涉或侵害。也就是说滥用权利的制度设计关注的是权利享有者行使权利的范围，而违法行为的制度设计关注的是任何人都应当担当的不侵害他人合法权利的消极义务。 义务的限度详细体现在：实际履行义务的主体资格的限制时间的限制利益的界限。其实这三种限制都是法律规定的，也就是在法律设定义务之初已经将上述限度。第四节法律关系的客体 一、法律关

29、系的客体的概念 法律关系的客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。该对象是某种利益的存在形式。关于法律关系的客体，舒、郑二位老师的观点有所不同，郑老师认为，法律关系的客体就是法律关系内容的客体。舒老师认为，法律关系的客体虽与权利的客体紧密联系但又有所不同：当权利客体处于一种交互行为中时，即变成法律关系的客体。于二位老师的观点有所不同，所以关于法律关系客体的概念这部分出题的可能性就大大降低，假如出题，根据惯例，只要是答了二人中任何一个的观点，均会给分。二、法律关系客体的种类 物 物理意义上的物要成为法律关系客体，须具备的条件：1、应得到法律的认可 2、应为人类所相识和限制 3、能够带来物

30、质利益 4、须有独立性 有三种物不能成为私人法律关系的客体： 1、人类共有之物或国家专有之物，如海洋、山川、水流、空气 2、军事设施、武器 3、危害人类之物 人身或者说人身利益 人身成为法律关系客体的条件： 1、活人的整个身体不能视为法律上之物 2、权利人对自己的人身不得进行违法或者有伤风化的活动 3、对人身行使权利时必需依法进行，不得超出法律授权的范围 精神产品：即物化的思维成果 行为结果行为结果是义务人完成其行为所产生的能够满意权利人利益要求的结果。分为两种：一是物化结果，即义务人的行为凝聚与肯定的物上；二是非物化结果，行为没有转化为肯定的物化实体，例如。演员与观众的法律关系中，演员作为义

31、务人其行为的结果就是非物化的，表现为肯定的行为过程。第五节法律事实 一、概念 法律事实的概念P159 条件有二：一是法律规范，二是法律事实，前者为法律依据，后者是干脆的前提条件。二、法律事实的种类 划分依据：是否以人们的意志为转移。法律事实包括：法律事务和法律行为 法律事务是具有法律关联性的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或歼灭的客观事实。法律事务又分成社会事务和自然事务两种。法律事务在理解上的难度不大，复习只须要留意教材中所举的例子即可 法律行为见第七章第一节。留意将法理学中的法律行为和民法学中的法律行为相区分。违法行为是不是法律行为？答：是。法理学中的法律行为概念中的前臵定

32、语 法律不是具有价值推断意义的褒义词，而推断一行为是否属于法律行为就是看它是否能够引起法律关系的形成、变更或歼灭。困难状况： 1、一种法律事实却引起多种法律事实关系的变动，如杀人行为是单个法律事实却可能引起多种法律关系发生。2、法律事实构成：两个或两个以上的法律事实引起同一个法律关系的产生、变更或歼灭。婚姻法律关系形成必需具有两个条件：有适婚条件的主体去申请登记婚姻，婚姻管理机关的登记行为。第九章法律责任与法律制裁 第一节法律责任的概念 一、法律责任的含义 法律责任是法理学的基本概念，但不是初始概念，责任是从权利和义务派生出来的概念。法律责任的概念应当熟记P162 其次种含义，出题人上课驳斥了

33、责任是义务的观点，认为那是不精确的运用责任。在概念中要留意：不利后果是什么不利后果？其实法律责任就是法律规则中法律后果中的不利后果。产生法律责任的缘由有三： 违法行为； 违约行为； 法律规定。责任是义务吗？义务是责任的前提条件。法律规则的逻辑结构为 假定条件+行为模式+法律后果 ↓ ↓ ? 义 务 →责 任 1、责任和义务分属于法律规则的不同领域 2、责任是以义务规定为前提的，不 承 担 义 务 的 人 不 可 能 承 担 责 任 3、责任和义务是相互关联的，在义务被违反的状况下存在责任。责任是以无人在没有遵守行为模式中的义务而应担当的不利法律后果。二、法律责任的

34、特点 担当法律责任的最终依据是法律。其实上述产生法律责任的三种缘由都可以归结为广义的违法行为。违约行为最终担当责任依据是合同法，无过错责任的应用是干脆出于法律的规定，尽管行为人无过错，但出于社会整体利益衡量的考虑而使其担当责任。法律责任具有国家强制性 这点教材归纳的较为牵强，这其实把法律责任的特点等同于法律的特点。其实法律国家强制性正是通过法律责任来彰显的。其次节法律责任的分类与竞合一、法律责任的分类 一般性了解，驾驭分类标准 考法：法律责任的种类包括 A、刑事责任B、民事责任 C、行政责任 D、国家赔偿责任/违宪责任二、法律责任的竞合 概念娴熟驾驭 区分责任聚合和责任竞合？ 驾驭责任竞合与规

35、范竞合的关系。责任竞合实质上是规范竞合的表现形态，责任是以规范为载体的。 第三节法律责任的归结与免除 法律责任的归结，简称规责，是指针对违法行为、违约行为或法律规定而产生的法律责任，进行推断、确认、追究以及免除等活动。一、一般法律责任的构成 特殊提示：肯定要留意教材当中阐述责任构成是行为人担当过错责任时的状况，而并非全部法律责任的构成要件。一般法律责任的构成要件为：违法行为损害事实因果关系过错 无过错责任的构成要件则不以过错为要件。教材当中认为法律特殊规定是无过错责任的构成要件，这一点是和我们驾驭的民法通说理论是冲突的，因为过错责任的归结也是有法律规定作为基础的。通常认为无过错责任的构成要件为

36、三个：违法行为、损害事实、因果关系。二、法律责任的归结原则 复习这部分内容要留意逆向思维：确立这些原则的缘由何在？规则原则的确立，是人类法制文明的象征，这些原则都遏制一些旧时代的恶行的作用。这点要留意把握。可能嵌入案例分析。 责任法定原则确立依法原则，解除人为擅断。典型体现为刑法中的罪行法定主义 因果联系原则要留意干脆因果关系和间接因果关系在归责时的考量。例如 A 欲损害 B，B 在奔跑过程中被 C 所驾车撞死，A 对 B 的死亡要担当责任吗？应当担当，A 对 B 的死亡存在间接因果关系，C 对 B 的死亡是干脆因果关系 责任相称原则法律责任与违法行为性质、结果和主观心理 状 态 相 适应。责

37、任自负原 则从身份到契约运动的体现。反对株连和因身份而归责。 三、免责及条件 留意私法和公法免责条件的不同。 司法上的免责条件有法定免责条件与意定的免责条件。法定的免责条件包括：时效免责人道主义免责不行抗力、正值防卫和紧急避险免责。留意：关于正值防卫和紧急避险属于免责条件，这是值得商榷的，正值防卫和紧急避险都是合法行为，不存在免责问题。所以这里要分清免责和无责的区分，免责的前提条件是有担当法律责任的行为出现，但无责任的行为根本没有担当法律责任这样的状态出现。现举例说明图示如下：免责条件 违法行为→法律责任→免除责任 合 法 行 为 → 无 责免责图示无责图示 意定

38、的免责条件包括：自愿协议受害人放弃 有效补救 公法的免责条件见教材 P172 特殊提示：从考试角度，考生根据法理学P66 驾驭即可 第四节法律制裁 可能出题点：法律责任和法律制裁的不同。见 P1732003 年选择 二、法律制裁的种类 民事制裁 肯定要搞清晰是谁对谁进行制裁。舒国滢教授课堂案例：甲和乙是邻居，甲在翻盖房屋时房屋的一端占了乙的宅基地，当时乙不在家，后乙回来后发觉此事，与甲协商解决，甲看法消极。乙将甲告到法院，甲在收到法院送达的起诉状副本后马上将房屋进行了重修，将占用乙宅基地的部分复原原状，问乙在收到起诉书副本之后的行为属于民事制裁的内容吗？为什么？ 答：不是。法律制裁的一方是国家

39、机关，另一方是违法者。在本案中，法院并没有判决令其复原原状。而是甲自己主动的行为，故不是民事制裁。通常所说的民法通则的十大类责任，只有在人民法院令责任主体担当时才能称之为民事制裁。刑事制裁 行政 制 裁 违 宪 制 裁 第 十 章立 法 第一节立法与立法体制 一、立法的含义和特征 1、狭义的概念与广义的概念。 国家权力机关依照法定职权和程序制定规范性法律文件的活动，其中包括中心权力机关和地方权力机关两大部分。 2、立法包括发的创制和立法认可，包括对法的补充、修改和废止。P182 立法认可的例子 二、立法体制 立法体制的含义 理解立法体制的概念，了解立法体制有一元、二元多元之划分，知道并理解一个

40、国家的立法体制和一个国家的国家性质、国家结构形式密不行分，和国家的大小、历史传统的差异亲密相关，结合我国的立法体制与联邦制国家的立法体制进行对比的理解。我国现行立法体制 我国的立法体制：一元二级多层次分支 P184 立法职权的划分 1、P183国家立法权概念 2、P184 法条授权与特殊授权 3、P185 ：制定自治条例和单行条例的主体是民族自治地方的人民代表大会，不包括其常务委员会。三、立法原则 其次节立法程序 一、立法程序的含义与特点 二、当代中国制定法律的程序 1、立法议案也可以称为立法案、法律案、法律议案，不同于立法建议。前者必需特定机关与人员依照特定的程序提出，一旦提出，就可以进入立

41、法程序，及办公机关必需提请有关机构审议；后者则是任何公民都可以提出，且办公机构可以先行确定是否提交有关机构进行审议，不肯定进入正式的立法程序。提出立法议案与立法建议都可以附带法律草案也可以没有。 2、留意全国人大的立法议案提案权的主体，一共 9 个。全国人大常委会立法案的提案主体市个，留意记忆相关的法条。 3、留意本节对各种规范性文件公布方式的总结。第三节规范性文件的系统化 一、规范性文件与非规范性文件 留意区分：原理同详细行政行为与抽象行政行为的区分。重复运用性、对象的不确定性、普遍的约束力等是规范性文件区分与非规范性文件的重要标准。二、规范性文件系统化的形势 了解即可 三、规范性文件系统化

42、的形式 本问题为重要考点。理解的基础上记住三种系统化的形式即可。尤其是法律汇编与法律编撰的区分。 第十一章法的实施 第一节执法 执法是该章中出题最常见的学问点。一、执法的含义与特征 执法的概念以及狭义与广义的划分犹如立法的概念一样，必需记忆。结合教材驾驭特征。二、当代中国的执法主体 应对执法主体形成框架，记忆其中的三个类型。三、执法的基本原则 合法性原则就是依法行政的原则，是现代法治的主要精神意蕴之所在，也是当下的一个热点问题。这一原则是四个原则中组重要的原则：合理性原则是对行政机关自裁量权的一种限制；效率原则是对行政职能的一种规范与督促；法理学提出了应急习惯内原则，其实和效率性原则有暗合之处

43、，但作为一个行政行为的基本原则还谈不上，留意理解即可。其次节司法 一 、司法的含义与特征 了解概念。留意我国的司法机关、司法权与英美的差别。在实行三权分立的英美，司法机关只是审判机关，检察机关是从属行政的，司法独立是指法官独立；而我国实行的是议行合一的体制，司法机关包括审判机关与检察机关，我们的司法独立是法院独立，而非法官独立。二、司法的基本原则 这是本章的重点，司法独立原则是重点。建议复习时以导论为主，参照法理学补充学习 1、同等原则：记住教材上的三个要点。 2、合法原则：这是对详细司法活动的一个最基本的要求。 3、司法独立原则：本原则留意司法独立与司法监督之间的辨证关系。4、司法责任原则：

44、联系错案追踪制复习本原则。第三节 遵守法律 1、留意遵守法律的主体。立法、执法、司法机关都是遵守法律的主体，外国组织、外国人、无国籍人也要遵守我国的法律。遵守法律主体的范围及地位是国家的性质和地位确定的。2、遵守法律的 范围：全部的规范性法律文件与非规范性法律文件。3、遵守法律的条件：理解记忆 4 个条件。第四节 法律监督 法律监督可以作为选择考题。我国法律监督比较困难，要留意驾驭框架，然后在依据不同的监督类型进行逐一的划分 一、法律监督的含义与构成 要素 法律监督包括有广义和狭义之分，法理学探讨一般都是从广义的角度下定义的。法律监督的构成要素包括主体、客体和监督的内容。主体和客体都是全部的单

45、位与公民，内容包括全部的公民、单位的全部可以被法律评价的活动。二、法律监督的分类 了解即可 三、当代中国的法律监督体系：理清概念和框架 留意当代中国法律监督的核心是权力合理划分与相互制约，基础是人民民主。国家监督 1、权力机关的监督。留意法律监督和工作监督的区分。 宪法规定：全国人大常委会监督宪法和法律的实施，有权撤消国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、确定和吩咐。这里的监督是何意？法律监督，详细说是立法监督，那么全国人大常委会可以撤消违宪的行政法规，这属于违宪审查吗？ 2、行政机关的监督：一般行政监督与特地行政监督 3、司法机关的监督：检察机关监督与审查机关监督 熟记各机关的监督种类，存在出小题的可能。如狱所监督属于行政监督还是司法监督？在中国监所监督属于检察监督的一种，因为检察机关是特地的法律监