2022年清末商事立法研究 .pdf

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1、个人收集整理仅供参考学习1 / 36 清末商事立法研究 (上) 徐立志 中国社会科学院法学研究所研究员 , 教授目次一、清末商法产生的历史动因二、商律及各项商事法规的制订和颁行三、清末商法的内容来源四、清末商法的实施五、对清末商事立法的评价清政府在其统治的最后十年中， 先后制订了三部商律和若干单行商事法规，其中有的颁行后即在当时的社会生活中发生了作用。清末商法作为中国近代最早的商事立法，在近代法史上占有比较重要的地位，一开始就为一些学者所注意 1 。几十年来学术界许多论著都对其有所涉及，但一直未见有全面系统的研究成果发表。笔者1980 年代读研究生时， 曾在导师韩延龙教授的指导下，对清末商法作

2、过一点研究，近年在研究其他课题时又接触到这方面的问题，本文谨就这段立法的主要方面作一稍有系统的考察。资料个人收集整理，勿做商业用途一、清末商法产生的历史动因精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 1 页，共 36 页个人收集整理仅供参考学习2 / 36 中国古代国家立法中没有商法，进入近代后在很长时期内， 商法也未出现在清朝的立法中。商事立法之所以在20 世纪初被提上国家立法的日程，且在不长的时期内形成一定的规模，有多方面的原因。资料个人收集整理，勿做商业用途首先是社会经济结构的变化， 产生了对商事立法的需求。 雅片战争后中国社会的一个很大

3、的变化， 就是在传统的手工业大批破产和东南沿海地区自然经济瓦解的同时，近代工业产生和发展起来。 自十九世纪六十年代起，清政府和一些官僚、地主、商人便开始投资近代工业，到 1900 年，国内已有各种类型的资本主义企业570家，其资金总额达 6900 余万元。 2 其中规模大者拥有资金二、三十万元，规模小的资金一般也在万元以上。 由于这些企业是在外国资本的刺激和影响下，越过工场手工业阶段产生和发展起来的，因而一开始组织水平就比较高， 多数相当于合资有限公司和股分有限公司 3 ，企业的内部关系和外部关系较为复杂，从而要求有相应的法律来加以调整。但当时通行的大清律例和户部则例中，仅有关于市场管理和一般

4、钱债关系的规定，不能满足需要。除此之外，各种公司“所资以维护而监督之轨范，最初不过有交涉之约款、磋订之合同、试办之奏咨、批准之招股章程、 内部之办事细则。 ” 4 关于公司的法律地位、公司的种类、公司的设立与登记、公司的内部关系与外部关系、公司的合并与解散等均无统一的法律规定。各企业在其经营活动中， 只能沿用传统的商业习惯，以信用为主。于是各种投机取巧、弄虚作假之徒便应运而生，虚设公司行铺、卖空倒骗之案一再发生。 有的甚至“朝精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 2 页，共 36 页个人收集整理仅供参考学习3 / 36 集股本，暮既卷逃

5、;昨方下货，今已移匿栈单房契，轻赉远遁。於是倒盘贬价，弊端百出，贻害无穷。” 5 同时由于各种公司的法律地位不明确，不仅给官办、官督商办企业排挤、压制商办企业提供了有利条件，而且给贪官污吏的敲诈勒索造成了可乘之机。“遇有铺户倒闭，追比涉讼，胥吏需索，以致商贾观望，难期起色。”“甚至报完关税，多所需索，商船验放，到处留难。遇有词讼，不能速为断结，办理不得其平。以至商情不通，诸多阻滞。” 6 另外，中国公司缺少法律保护的状况也加剧了其在与外国资本竞争中的劣势。总之，清朝立法的缺失对资本主义工商业的发展极为不利。如果说，在鸦片战争前，工商业中的传统习惯和旧法律中关於市场及一般钱债关系的规定尚足以调整

6、简单商品生产和商品交换的话，那么鸦片战争后， 随着资本主义近代企业的产生，这些习惯和法律规范无论如何是不够用了，社会经济的发展迫切地要求有新的立法与之相适应。资料个人收集整理，勿做商业用途其次是清政府政策的变化， 使社会对商法的需求有了被满足的可能。清朝前期的统治者继承战国以来历代统治者实行的“重农抑商”政策，雍正明确宣布：“农为天下之本务，而工商皆其末也”; 7乾隆则表示：“欲使天下之民，皆尽力南亩”。 8 鸦片战争后，在外国的列强的冲击下， 统治阶级中一部分人逐渐认识到，仅靠农业不足以富国强兵，要对抗“船坚炮利”的洋人，防止利权外溢，还必须发展近代工业。 但开始他们的注意力主要集中在军事工

7、业上，因此便有以发展近代军事工业为中心的“洋务运动”出现。“甲午战争”的精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 3 页，共 36 页个人收集整理仅供参考学习4 / 36 失败，宣告了“洋务运动”的破产。战后，各帝国主义国家通过马关条约取得了在中国通商口岸投资设厂，“制造一切货物”和向中国进口机器设备的特权。 面对国家主权的进一步丧失和民间设厂自救的强烈要求，清政府不得不进一步改变对工商业的政策。农商并重，私人工商业与官办军事、 民用工业并举， 逐渐成为清廷各主要集团一致的主张。因而以慈禧为首的实力派在绞杀了戊戌变法之后，并未废除维新派实行的

8、工商政策。戊戌变法失败后第二年(1899 年)，两江总督刘坤一奏：“臣遵奉谕旨在上海设立商务总局，派委员绅经理，并筹办农工矿路各学情形已经奏明在案。旋派在籍翰林院修撰张謇，湖北补用道刘世珩等驰赴上海设局开办，选举丝茶各业世商严信厚等为商务总董，分饬所属各举分董， 考求地方物产所宜， 贸易兴衰之故，广劝绅富自行设厂制造土货，以冀挽回利权。并令立商学以广见闻，蒉商律以资比例，设商会以联心志，撰商报以广见闻。数月以来，商情颇形踊跃”。 9 设立农工商总局、创办实业学堂、鼓励私人办实业，均为戊戌新政。可见，戊戌变法时推行的工商政策并未因变法失败而告中断。这样，在一定条件下，商事立法就有可能作为推行新工

9、商政策的举措而被提上日程。资料个人收集整理，勿做商业用途而清末的变法大势，则为商法的产生提供了直接的动力和环境。中国是具有粘性结构且有着大一统传统的国家，即使是局部的变化，也需要有全局的大势， 法律方面的变革尤其如此。 清末至戊戌维新时期，变法大势已经形成，后虽“六君子”被诛，而大势已不可逆转。因而时隔两年，亲手绞杀戊戌变法的慈禧在内外交困之际也走上了变精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 4 页，共 36 页个人收集整理仅供参考学习5 / 36 法的道路。光绪二十六年十二月丁未(1901 年 1 月 29 日)， 发布了“欲求振作，当议

10、更张”的变法上谕。 10 此后十余年间，清政府制订和推行了一系列旨在追随西方、模仿日本、求富求强、抵制革命、巩固统治的新政。在经济上提出“振兴实业”的口号， 实行奖励工商业、奖励发明、保护华侨、引进和推广国外先进技术等有利于发展近代工商业和农业的措施。在政治上提出实行“预备立宪”，起草宪法，设立带有民意机关性质的资政院和谘议局，同时废除科举， 进行官制改革, 并实行地方自治。 在法律上打破传统的法律体系，实行实体法和程序法分立，模仿大陆法系，制订和颁布一系列新法，同时对一时难以废除的大清律例作较大的修改。在司法制度上，实行司法和行政分立，建立新的司法审判机构和审判制度，改革狱政，创办罪犯习艺所

11、和模范监狱。在军事上废除绿营，创办新式陆军，并相应设立新的军事机构。在教育上废除旧体制，推广新式学堂，模仿西方国家，建立新教育体制， 并大量往日本和欧美各国派遣留学生，培养各种实用人材。在社会风俗方面， 废除关于满汉通婚和财产往来的禁令，放松对妇女的束缚，提倡剪发易服、女子放足，并举办女子学堂和女子工厂。总之，变法的内容十分广泛，许多戊戌变法中提出而未能实现的主张，都在这次变法中成了现实。 11 商事立法就是在变法大势的推动下，作为变法的一项内容而出现的。资料个人收集整理，勿做商业用途在清廷决定变法、发布变法上谕后的第二年二月(1901 年 3 月)，出使俄奥国大臣杨儒在给朝廷的奏章中就提出了

12、制订商律的主张。他认为，自海禁大开，中外互市以来，中国在对外贸易方面一直处于劣精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 5 页，共 36 页个人收集整理仅供参考学习6 / 36 势。其所以如此， 主要是由于“彼有商学而我不讲，彼有商会而我不兴，彼且有公司以集资，国家为保护，故中国商货出口不敌进口，互市以来，彼愈富而我愈贫。 ”为了改变这种局面， “亟应订商务之律，设商务之局， 遍询商家之疾苦不便而善谋补救，博访商家之盈虚利弊而为主持”。 12 同年六月，两江总督刘坤一、湖广总督张之洞在第三次会奏变法事宜中也提出了同样的主张。他们认为，缺少商律

13、是中国工商业未能振兴，利权为外人所夺的重要原因。“互市以来，大宗生意全系洋商，华商不过坐贾零贩。推原其故，盖由中外懋迁，机器制造，均非一、二人之财力所能。所有洋行，皆势力雄厚，集千百家而为公司者 ;欧美商律，最为详明，其国家又多方护持，是以商务日兴。中国素轻商贾，不讲商律，於是市井之徒，苟图私利，彼此相欺，巧者亏逃，拙者受累，以故视集股为畏途，遂不能与洋人争衡。况凡遇商务讼案，华欠洋商，则领事任意需索，洋欠华商，则领事每多偏袒，於是华商或附洋行股分，略分余利，或雇无赖流氓为护符，假冒洋行。若再不急加维持，势必至华商尽为洋商之役而后已。必中国定有商律，则华商有恃无恐，贩运之大公司可成，制造之大工

14、厂可设，假冒之洋行可杜十年以后，华商即可自立，骎骎乎并可与洋商相角矣。” 13资料个人收集整理，勿做商业用途这些议论，虽对商法的作用估计得未必恰当，但基本道出了在外国资本加紧对华侵略和中国近代工业有一定的发展的情况下制订商法的必要性。由于刘坤一和张之洞久为地方大员，深受朝廷器重，因而他们的建议很快被朝廷所采纳。光绪二十八年二月(1902 年 3 月)，精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 6 页，共 36 页个人收集整理仅供参考学习7 / 36 最高统治者发布了“近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条” 14 的上谕

15、，商事立法遂作为法律改革的一项任务被列入日程。资料个人收集整理，勿做商业用途二、商律及各项商事法规的制订和颁行清末的商事立法，按其发展情况，大致可分为两个阶段。第一阶段从光绪二十九年 (1903 年)到光绪三十三年 (1907 年)，主要是根据当时的需要，制订和颁行一些应急的法律，法规。由于主管法律改革的修订法律馆光绪三十年才成立，且设立之初，下属机构来备，除修改当时通行的刑律及为制订新律做一些准备外，无力顾及其他。 因而这一阶段的商事立法主要由光绪二十九年七月(1903 年 8 月)设立的商部负责。其间所订商法如下：资料个人收集整理，勿做商业用途1、钦定大清商律，关於这部商律的制订经过。光绪

16、二十九年十二月初五日 (1904 年 1 月 21 日) 商部呈报该律的奏章中叙述得十分清楚：“窃臣载振於光绪二十九年三月二十五日奉上谕：通商惠工，为古今经国之要政，急应加意讲求。著派载振、袁世凯，伍廷芳先订商律，作为则例等因钦此。仰见朝廷慎重商政，力图振兴之至意。维时伍廷芳在上海会议商约， 臣载振曾与函商，先将各国商律择要译录，以备参考之资。旋於七月十六日奉旨设立商部，伍廷芳复承简命，补授臣部侍郎，於八月来京。臣等与之公同筹议，当以编辑商律，门类繁多，实非尅期所能告成。而目前要图，莫如筹办名项公司，力祛囊日涣散之弊，庶商务日有起色，不致坐失利权。则公司条例，亟应先精选学习资料 - - - -

17、 - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 7 页，共 36 页个人收集整理仅供参考学习8 / 36 为妥订，俾商人有所遵循，而臣部遇事维持，设法保护，亦可按照定章核办。是以赶速先拟商律之公司一门，并於卷首冠以商人通例，兹将商律缮具清册，恭呈御览”。 15 同年闰月，该律於奏准后颁布使用。资料个人收集整理，勿做商业用途由保存在大清法规大全、 大清光绪新法令及清刊单行本中该律的原文可知，这部商律由商人通例和公司律组成。其中商人通例 9 条，分别规定了商人的意义和条件以及妇女经商、商号、商业账薄等方面的问题，具有商法总则的性质。但内容很不完备，一般商法总则中常有的法例、商业登

18、记、商业使用人、商业代理人等方面的规定都付缺如。公司律131 条，分为公司分类及创办呈报法、股分、股东权利名事宜、董事、查帐人、董事会议、众股东会议、帐目、更改公司章程、停闭、罚例等十一节。内容较为筒略，关於合资公司的设立，内部关系与外部关系，解散与合并，以及合资有限公司的资本额， 股东的责任， 股分有限公司的认股等许多重要问题都无具体规定。 但它毕竟是中国第一部独立的商法，颁行后直使用到民国三年 (1914 年) ，北洋政府颁布新的商人通例和公司条例后，方告失效。在中国商法史上占有重要的地位。资料个人收集整理，勿做商业用途2、破产律。由商部起草，脱稿后送沈家本、伍廷芳共同商定，于光绪三十二年

19、四月 (1906 年 5 月) 奏准颁行。全律分呈报破产，选举董事，债主会议、清算帐目、处分财产、有心倒骗、清偿展限、呈请销案，附则等九节，计69 条，比较筒略。颁行后不久，因上海精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 8 页，共 36 页个人收集整理仅供参考学习9 / 36 钱业元大亨等所请，宣布第四十条(关於经手帑项公款的商家倒闭的规定)暂缓实行。第二年十月 (1907 年 11 月)，农工商部又奏： “嗣经各省商会迭次呈称，中国现时商智尚未大开，商业亦未齐同，恳请暂缓实行各等情。 查，修律大臣沈家本等奏颁刑事民事诉讼法各省均未实行，而

20、破产律与诉讼法实属互相关合，自应律办理，现在宪政编查馆奏明设馆修订法律，特派专员编纂民法、商法诸法典，此项破产律应由臣部咨送法律馆统筹编纂，以免抵触”得旨：如所议行。16 许多论著据此认为该律已于光绪三十三年十月归于废弃。 17其实不然。宣统二年十二月(1911 年 1 月) 法部在给修订法律大臣的个咨文中说：“据黑龙江巡抚电称， 现行刑律诈欺官私取财门内载，各直省商民开设公司钱铺等项有侵亏倒闭者，计数论罪，数至万两以上者，发新疆当差。 查与前颁破产律第六节有心倒骗者科罪仅至三年以下之监禁轻重悬殊。现行刑律暨破产律均系钦颁，遇有此项讼案，应援用何律科断，请部示复等因前来。本部未便卒复，自应片请

21、贵大臣核明，严复过部，以便转咨该督可也”， 18 可见，由于农工商部的奏章措词含糊，未明确提出破产律停止使用，因而有的地区仍在施行。资料个人收集整理，勿做商业用途3. 公司注册试办章程。商部订，光绪三十年五月(1904 年 6月)奏准颁行。共 18 条，分别规定了公司及各种行铺注册的效力以及注册时所必备的手续，注册的程序和办法等，内容较为简单。资料个人收集整理，勿做商业用途精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 9 页，共 36 页个人收集整理仅供参考学习10 / 36 4、商标注册试办章程，商标注册试办章程细目，商部订，光绪三十年六月 (

22、1 9 0 4年 7 月)奏准颁行。其中章程25 条，细目 23 条，关於商标注册的机构，程序，具体手续，商品分类，不准注册商标及侵犯商标的处理均有规定，内容较为完整。资料个人收集整理，勿做商业用途总之，由于时间仓促，缺乏必要的准备，这一时期所订法律法规大都比较简略，而且门类不全，不能满足需要。光绪三十三年后，经过官制改革， 商事立法改由修订法律馆负责，主要法典由修订法律馆主持起草，各单行法规仍由有关部门拟订，经宪政编查馆和资政院审议后，请旨颁行。 分工及程序都较为合理，加之有了几年商事立法的经验，因而所订法律趋向成熟。资料个人收集整理，勿做商业用途这一时期颁行的商事法规有以下几部：1、 运送

23、章程。农工商部起草，原称运输规则，宣统二年八月(1910 年 9 月)奏交资政院议。资政院在审议过程中改为现名，并将条目由 58 条减为五 56 条。其中正文 54 条，分为总则，运送承办人，运送营业者三章 ; 附则 2 条。於宣统二年十二月 (1911 年 1 月) 奏准颁行。该章程比较详细地规定了运输业中运送人和运货人及旅客间的权利义务关系， 大约相当于当时外国商行为法中有关运送营业的部分，是一部比较成熟的单行法规。资料个人收集整理，勿做商业用途2、银行则例。光绪三十四年正月(1908 年 2 月)，度支部奏准颁行银行则例四种： 大清银行则例 24 条、普通银行则例 15 条，精选学习资料

24、 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 10 页，共 36 页个人收集整理仅供参考学习11 / 36 殖业银行则例 34条，储蓄银行则例 13 条，均较为简单，资料个人收集整理，勿做商业用途3、银行注册章程。度支部订，共8 条，分别规定了官办、官商合办、商人独办，商人合资、商人集股等各种银行的注册办法及注册时所应声明的事项，於光绪三十四年六月(1908 年 7 月)奏准颁行.资料个人收集整理，勿做商业用途4、大小轮船公司注册给照章程。邮传部宣统二年三月(1910年 4 月)奏准颁行，共 20条， 规定了各种轮船公司的注册手续及办法，较为简单。资料个人收

25、集整理，勿做商业用途这一时期未及颁行的商法草案有：1、 商律草案 (亦称志田案 ) 。光绪三十四年八月 (1908年 9 月)，修订法律馆聘请日本法学博士志田钾太郎、小河滋次郎、法学士松冈义正为顾问，协助编纂各项新法。自宣统元年(1909 年)起，志田钾太郎负责起草的商律草案陆续脱稿。该草案共分五编：资料个人收集整理，勿做商业用途第一编总则，下分法例、商业、商业登记、商号、营业所、商业帐薄、商业使用人、商业学徒、代办商等九章，计103条。资料个人收集整理，勿做商业用途第二编商行为，下分通则、买卖，行销营业，承揽运送业、运送营业、损害保险营业、生命保险营业等八章，计236条。资料个人收集整理，勿

26、做商业用途精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 11 页，共 36 页个人收集整理仅供参考学习12 / 36 第三编公司律，分六编十六章。第一编总则，下设法例、通则二章; 第二编合名公司，下设设立，内部之关系、外部之关系、股东之入股及退股、解散五章 ; 第三编合资公司 ; 第四编股分公司，下设设立、股分、股东总会、董事、监查员、会计、公司债、定章之变更、解散九章; 第五编股分合资公司 ; 第六编罚则 ; 共 312条。资料个人收集整理，勿做商业用途第四编票据法，分三编十五章。第编一总则，下设法例、通则二章; 第二编汇票，下设汇票之发行及款

27、式、票背签名、承诺、代人承诺、保证、满期日、付款、拒绝承诺及拒绝付款之场合执票人之请求偿还权、代人付款、副票及草票、汇票之伪造变造及遗失、时效十二章; 第三编期票，下设期票一章; 共 94 条。资料个人收集整理，勿做商业用途第五编海船律，分六编十一章。第一编总则，下设法例、通则二章; 第二编海船关系人，下设所有者、海员二章; 第三编海船契约，下设运送物品契约、运送旅客契约、保险契约三章; 第四编海损，下设共同海捐、海船之冲突二章 ; 第五编海难之救助 ; 第六编海船债权之担保，分法定债权、抵当权二章; 共 263 条。资料个人收集整理，勿做商业用途全律合计 1008条，体制严谨，内容周详，但有

28、不少脱离中国实际之处。由于该律是按照商法典的规模和要求来编纂的，因而起草过程较长，至辛亥革命爆发， 尚未全部完稿。已完成者中有些也未经修订法律馆审核，因而均未颁行。 19资料个人收集整理，勿做商业用途精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 12 页，共 36 页个人收集整理仅供参考学习13 / 36 2、改订商律草案，由于材料缺乏，关於这部草案的拟订经过，一直不够清楚，有关论著在提到这部草案时，往往措辞含糊，一带而过。保存在第一历史档案馆的宣统二年十一月二日(1911 年 1 月2 日) 农工商部呈报该案的奏折，为我们弄清这一问题提供了重要

29、线索。该折写道：资料个人收集整理，勿做商业用途“臣部于本年五月三十日具奏商法编订需时，拟就前订公司律重加修订，作为暂行章程折，奉旨依议钦此。八月十一日具奏拟订保险、运输规则，请旨交议折内声明，商业虽有区别，而主要不外乎商人与公司二者，必先定商律总则、公司二编，而后商行为有所附丽等语各在案。近数月间臣等督饬司员赶速办理，谨将办理大要为我皇上缕晰陈之。中国至光绪二十九年奏定商律商人通例、公司二编，学者於通例之简略、商人定义之狭隘、公司分类之不明确、公司变更之无方法，不无异议。故此次於总则编规定商人及商人能力、商业注册、商号、商业帐薄、并雇佣代理商各章; 于公司编则分无限公司，两合公司、股分有限公司

30、、股分两合公司四种，於其成立、变更、解散，分别订定，博取东西各国成例，而统之以总纲，终之以罚则。正核办间，适获上海商务总会、 学会暨预备立宪公会及商会百余所公呈送到商法调查案一书，臣等细心查核，系该会等专聘通晓商律之士，调查各埠习惯，参酌法理编纂而成，於施行实际不无裨益。当即逐条考校，参互研求，故其采择亦为独多。计总则分七章七十三条，公司分六章二百四十九条， 业经钞送宪政编查馆查核在案。相应缮具清单，请旨交下资政院会议定夺。” 20资料个人收集整理，勿做商业用途精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 13 页，共 36 页个人收集整理仅供参

31、考学习14 / 36 可见，该案是农工商部在宣统二年五月至十一月间，为弥补钦定大清商律之不足，应当时之需而拟订的。起草过程中，主要参考了上海商务总会等编的商法调查案一书。从保存在档案中的资改院议事日程表来看，该案奏交资政院后，至少被讨论过两次。资料个人收集整理，勿做商业用途关於这部草案的内容， 也存在着一些令人疑惑之处。 目前所见该案的印本，其条数与上述奏折所说不尽相同。该本总则编分商人、商人能力、商业注册、商号、商业账薄、商业使用人、代理商七章，共86 条;公司编分总纲、无限公司，两合公司，股分有限公司，股分两合公司、罚例六章。计281条， 21 总共比奏折所说多45 条。之所以出现这种情况

32、， 主要是由于该案在起草和送审过程中，曾出现过不同的稿本，我们目前所见印本的原稿与奏折所说交资政院议之稿，不是同一稿本，因而条数有所不同。从目前所见印本的内容来看，该案远较钦定大清商律 完整周密，是部比较成熟的商律草案。 22资料个人收集整理，勿做商业用途3、破产律草案。光绪三十三年农工商部奏准前颁破产律交修订法律馆统一编纂后， 拟订新破产律的工作即移交修订法律馆。宣统元年，日本顾问松冈义正受法律馆委托，拟成破产法草案337 条，基本模仿日本破产法，内容较为详备。资料个人收集整理，勿做商业用途4、保险规则草案。农工商都订，计124 条，经宪政编查馆厘正后，于宣统二年八月十一日(1910 年 9

33、 月 14 日)奏交资政院议。资料个人收集整理，勿做商业用途精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 14 页，共 36 页个人收集整理仅供参考学习15 / 36 5、交易行律草案。光绪三十四年三月(1908 年 4 月)，农工商部编， 曾咨送修律大臣核定。迁延数年，迄未定稿。至宣统三年八月 (1911年 9 月)，农工商部又以交易行性质近于牙行，恐此律颁行后与旧有牙行发生冲突，遂决定放弃此律，改拟整理牙行规则。未果，清亡。资料个人收集整理，勿做商业用途清末所订商法及商法草案， 主要有以上十几种， 此外尚有一些琐细法规，如独资商业注册呈式、合

34、资公司注册呈式、股分公司注册呈式及农工商部关于各处当商注册应与钱业一律用无限字样的规定等，不一一赘述。资料个人收集整理，勿做商业用途三、清末商法的内容来源清末商法是中国最早的商事立法， 本土没有可供直接继承的完整资源，其内容从何而来 ?未见有人作专门研究，仅一些文章和著作中有片断论述。如岛田正郎清末近代法典编纂一书认为，光绪二十九年颁钦定大清商律系模仿“诸先进国”的立法而成; 志田钾太郎拟订的商律草案，除票据法外，其几部分均以日本明治三十二年(1899 年) 公布的商法为蓝本。朝阳大学民国十八年 (1929 年) 编的 商人通例讲义认为，清末商律“颇似英德折衷法系”，其中光绪二十九年颁公司律“

35、大体与德法诸国商法及现行法近似”。该校另一为时更早的商人通例讲义则说，宣统二年农工商部所订商律草案“多采自日本明治三十二年之商法”。该校的公司条例讲义也持此说，并认为志田案“多仿於德国新商法”。资料个人收集整理，勿做商业用途精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 15 页，共 36 页个人收集整理仅供参考学习16 / 36 这些论著都认为清末商法仿自外国商法。从有关材料来看， 这种看法并非毫无根据。但除此之外，清末商法是否还有国内之源?均未提及。对于清末商法主要仿自何国何时之商法，说法也不一致。为了弄清清末商法的内容来源，有必要对这两个问题

36、作一探讨。资料个人收集整理，勿做商业用途(一)清末商法有无国内之源光绪二十六年清廷决定变法时，明确宣布此次变法要“参酌中西”。二十八年法制改革的任务提上日程后，最高统治者在上谕中又重申这一方针，强调所订各法要“切实平允，中外通行”。 23 由于中国向无商法， 旧刑律和其他法规中关於市场管理的条文与近代商法性质不同，难以吸收，因而商事立法要执行这一方针，必须在采择外国商法的同时， 吸收和参考中国的商事习惯。 清末商事立法是否贯彻了这一原则 ?所订各法是否吸收了本土资源?下面根据各法的不同情况，分别考察之。资料个人收集整理，勿做商业用途1. 钦定大清商律从有关记载来看， 商部制订该律时， 尚未进行

37、国内商事习惯的调查。但在工作人员的遴选上，贯彻了“中西结合”的原则。光绪二十九年十二月 (1904 年 1 月) 商部的一个咨文说“本年三月臣栽振钦奉谕旨编订商律，即函达前任臣部待郎伍廷芳先在上海购译各国律书，籍资采择，并以商律学系专门之学，草创经营，需员佐理，当查有兵部主事关文彬、河道候补道程遵尧、湖南试用道卢晋恩、分省补用精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 16 页，共 36 页个人收集整理仅供参考学习17 / 36 直隶州知州胡祥荣、分省补用知县潘斯炽、分省议叙知县陆长俊等，或通达商务，或谙习洋文，当经先后札调，随办在案。” 24

38、 这里所谓的“通达商务”， 即指熟悉中国的商情。 这样的人参加商律的拟订，自然要照顾中国的商事习惯， 使之在法律中得到反映。 我们将钦定大清商律 与西方主要国家的商法及中国的商事习惯作一比较，就会发现，除采自外国商法者外，该律有28 条的内容与中国的商习有关，其中有的纯粹取自中国商习。资料个人收集整理，勿做商业用途如关於商人能力，该律商人通例第二、第三条规定：“凡男子自十六岁成丁后方可为商”; “凡业商者设上无父兄或本商病废而子弟幼弱，尚未成丁，其妻或年届十六岁以上之女或守贞不字之女能自主持贸易者，均可为商， 唯必须呈报商部存案，或在该处左近所设商会呈明转报商部存案”。 按照这些规定， 只有十

39、六岁以上的正常男子才具有完全的商人能力， 妇女无论已婚或未婚， 均只在特定的条件下方可为商。这与中国重男轻女，女子不得单独执业的习俗完全一致。查东西各资本主义国家， 凡具有完全行为能力者均可为商，法律上设有限制。如法国 1807 年颁商法第二条规定：不论男女，若其年已十八，即可援照民法第四百八十七条所载之情，例准托业商贾。日本旧商法 25 第十条规定：凡有订结契约、独立负担义务能力者，均得为商。日本新商法 26 无此类积极规定， 但亦无限制性的消极规定，立法旨意与旧商法完全相同。 这些国家对一般妇女的经商资格，均无特别限制，钦定大清商律中的有关规定，显然不是由此而来。资料个人收集整理，勿做商业

40、用途精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 17 页，共 36 页个人收集整理仅供参考学习18 / 36 再如关於有夫之妇经商，商人通例第四条作了如下两项规定：第一，“已嫁妇人必须有本夫允准字据，悉照第三条办理呈报商部，方可为商” ; 第二，凡经商之已嫁妇人遇有钱债纠葛亏折等事，“本夫不能辞其责。”该条的第一项，是仿自法、日商法。法国1807 年商法规定，凡妇人，若无其夫准为商并出具字据等项，不得擅行贸易。日本新商法规定，为人妻者经商必须注册。但这些国家同时又规定，有夫之妇一经丈夫许可或经注册，即取得独立的商人资格。 法国商法第五条规定：凡

41、为妇商者，即经其夫准许为商，并具有字据，则一切贸易中事物及一切帐目，即可自行主裁。日本新商法规定，为人妻者如经许为公司之无限责任股东，则关於该公司之业务， 即视之为能力者。均与钦定大清商律该条第二项规定不同。钦定大清商律的规定来自中国习俗。中国古代夫妇一体，则产共同，妻子无独立地位，清末在一定条件下允许为人妻者经商，已是一大进步。但中国当时并未出现夫妇异财之制， 妻子依附于丈夫的习俗亦未改变，妻子经商，只被看作是代丈夫而为，故钦定大清商律作此异于上述各国之规定。资料个人收集整理，勿做商业用途除上述情况外， 钦定大清商律中还有一些条文，既与某些国家的商法相近，也与中国的商习相合。如关於商业注册，

42、东西各国有两种制度：一为强制注册制，不论何人开办商业，均须注册，否则予以制裁; 一为任意注册制，除法律有规定者外，注册与否，听当事者自便。钦定大清商律采取后一精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 18 页，共 36 页个人收集整理仅供参考学习19 / 36 种制度，除商人通例第三条、第四条及公司律第七条、第十二条、第二十条规定妇女经商及合资有限公司、股分无限公司、股分有限公司必须注册外， 一般商人和合资无限公司注册与否， 所其自便。之所以如此，主要是由于中国素无强制登记制度，为保证国家税收，一般仅规定某种商业必须报部领贴，若突然改为强制注

43、册制度， 于商不便，故钦定大清商律采任意注册制度，以与商习一致。资料个人收集整理，勿做商业用途再如关於商号，德国和日本及葡萄牙商法都规定不论自然人之商或法人之商，均可使用商号。法国及意大利、西班牙、比利时、英国等规定，仅公司许用商号，自然人之商须用本名。钦定大清商律规定：凡商人营业或用本人真名号，或另立店号某记某堂名字样，均听其便。与德、日等国同。中国因文化及国家政策等方面的原因，自古就有使用商号而不用本人真名的习惯。钦定大清商律的规定，即由此而来。资料个人收集整理，勿做商业用途又如关於股分有限公司的帐目，各国均规定要定期进行结算， 有关的薄册报表经监查人复核并经股东大会认可后，予以公布。如德

44、国新商法 27 第二百六十条、二百六十五条规定：股东总会得为承认一年度的借贷对照表以及关於利益分派之决议，董事会要在新事业年度的第三个月内将前一年度的借贷对照表、损益表、关於公司财产状况的说明书以及监查人的答考一起向股东总会提出。经股东总会承认后的借贷对照表、 损益表要由董事会及时在公司的公告纸上公告，不得延误。前项公告及营业报告要和监查人的报告一起予以登记。日本精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 19 页，共 36 页个人收集整理仅供参考学习20 / 36 新商法第一百九十条、 一百九十二条规定： 董事会於定时总会之会日一周前，须提出

45、财产目录、借贷对照表、营业报告书、损益计算书、关於准备金及分派利益与利息之议案於监查人。董事会提出上列书类於定时总会时， 须求其承认。既经承认后，须将借贷对照表公告。钦定大清商律 亦规定股分有限公司的帐目要定期结算，结算后要由查帐人对有关帐册进行复核，并送众股东审核。这与德、日等国的规定比较接近。但钦定大清商律并不规定结算帐册要予以公布。其所以如此，主要是由于中国向来商帐由管事把持，秘不外宣，以防他人探知本店底细。至公司出现后，往往有关帐薄对本公司股东都要保密，更不用说公之于众了。资料个人收集整理，勿做商业用途总之，钦定大清商律中取自中国商习的规定很多。若将商人通例和公司律相比，则前一部分中这

46、类条文所占的比例要大于后一部分，这主要是由于中国商业历史悠久，积习较多，而公司出现才几十年，无更多的习惯可吸取。资料个人收集整理，勿做商业用途2. 改订大清商律草案农工商部拟订该案时， 也未直接进行商习惯调查。 但此案是在吸收商法调查案内容的基础上形成的，而商法调查案则是在调查各地习惯的基础上编成的。据该案理由书记载，光绪三十三年五月(1907 年 6 月) ，上海商务总会移书各埠商会，约定同时进行商事调查。同年十月，全国88个商会集会于上海，汇总调查情况，讨论调查案的编写事宜， 另有三十几个商会寄来了书面意见。宣统元年精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - -

47、 - - - -第 20 页，共 36 页个人收集整理仅供参考学习21 / 36 闰二月 (1909 年 3 月)，该案公司法成，编者在叙例中明确宣布“比较各国”和“参酌习惯”是编写此案的基本原则。农工商部在采择该案时，自然会将包括在其中的一些商事习惯吸收进去，因而改订大清商律草案中也有一些与中国商习有关的条文。据笔者统计，该案中此类条文有三十余条，约占全案十分之一强。其中总则部分有13条，均为既与外国商法相近，又与中国商习相合者。资料个人收集整理，勿做商业用途如关於商人资格， 该案总则编第二条列举了属于商业的十四种行业，第三条在此基础上规定：除前条各行为外，凡有商业之规模布置者，自经遵章呈报

48、注册后，一律作为商人。观其旨意，似将适用商法之商人分为两种：一为当然之商人，即从事第二条所列商行为者; 一为经注册方取得商人资格， 为商人者。这种规定与当时各国商法都有所不同。各国关於商人资格大体有四种制度：一为形式主义，即非经注册，不得为商人 ;二为实质主义，即凡以商行为为业者均为商人;三为前二种之综合，凡非商业而依商人的设备营业者， 亦与商人一样，必须登记 ; 四为前三种之综合，将商人分为四种：当然商人，因强制登记而为商人，因任意登记而为商人，虚拟商人。改订大清商律草案所规定的第一种商人， 与外国商法中的当然商人同，第二种商人与各国商法中规定的经注册方可为商者不尽相同。各国所规定的注册为强

49、制注册，而该案规定的注册为任意注册， 即注册与否，听其自便，唯不经注册，不能取得商人资格，对其不适用商法而已。之所以有这精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 21 页，共 36 页个人收集整理仅供参考学习22 / 36 样的不同，主要是由于中国素无强制注册的习惯，该案参酌中国商习，自不能以强制注册束缚之。资料个人收集整理，勿做商业用途再如“商业使用人”一章中， 关於商业学徒的修业年限不作强制规定，仅规定“修业期间以修业契约定之，若契约未经确定时，则依各业之规约或各该地方之习惯定之”，给当事者以自行掌握的空间。查各国关於这个问题有几种不同的

50、规定，有的规定具体年限， 如日本开始定为十年，后改为七年;有的不规定具体年限，如德国此事委之以契约，契约不载者，或征之于各业，或听之於各地。该案之所以与德国法同，主要是由于我国幅员辽阔，各地习惯差异较大。当时一般商业学徒修业期间为六年，即俗谓之帮三年，学三学，而所订契约，仍随双方之意思，没有固定之规，故该案亦不作统一之规定。资料个人收集整理，勿做商业用途该案公司编中此类条文的情况，与总则编同，均为既与外国法相近又与中国习惯相合者。如关於无限公司的成立要件， 第九条规定： 凡二人或三人以上创办无限公司，须公同订定议据，联名签押。查东西各国的有关规定，德国及德国法系的国家， 因不认无限公司为法人，