2022年电大国际私法形成性考核答案 .pdf

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1、1 / 6 作业 1 1.法律的域外效力又称为法律的属地效力，是指一个国家法律的空间效力，即一国法律对居住在本国境内的人(包括本国人、外国人、无国籍人)、位于本国境内的物和发生在本国境内的事都具有拘束力。2.公共铁序保留是指本国法院审理涉外民事案件时，依其冲突规范应该适用外国法律为准据法但法院如果认为外国法的适用将违反本国的公共秩序时，可以排除外国法的适用。3.直接适用的法通常是指为实现国家重大社会经济利益而制定的直接适用于涉外民商事关系的具有强制效力的实体法律规范。4.冲突规范又称法律适用规范，法律选择规范，有的国际条约中称“国际私法规范”，它是由国内法或国际条约规定的，指明不同性质的涉外民

2、商事法律关系应适用何种法律规范的总称。2.1 法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。产生原因： 1、在主权平等的国际社会，各国立法权彼此独立，不同社会制度的国家制定的法律在本质上必然不同，内容上的差异和相互之间的冲突在所难免。2、法律除了受阶级本质的约束以外，还受到一国经济、文化、历史、宗教、习惯等其他社会因素的影响，因此相同社会制度的国家的法律之间也会存在差精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 1 页，共 6 页2 / 6 异。 3、在一个国家内部，其立法权也有多个部门行使，因

3、此，不同部门制定的法律也会发生冲突。4、法律总是以一定的社会关系，加上立法者对社会关系发展变化的有限预测为依据而制定的，因此随着社会关系的发展变化，在一定地区施行的法律也会随之变化，这样，新法与旧法也会存在差异，产生冲突。3.1 所谓系属公式，就是把一些解决法律冲突的原则公式化而成为固定的系属，使它适合解决同类性质法律关系的冲突问题。常见的系属公式主要有以下几类：属人法、物之所在地法、行为地法、法院地法、当事人合意选择、最密切联系地法。3.2 有两种，即间接调整方法和直接调整方法。（1）间接调整方法，又称冲突法调整，指在有关的国内法或国际公约中规定某类涉外民事法律关系受何种法律调整或支配，而不

4、直接规定如何调整涉外民事法律关系当事人之间的实体权利和义务关系的一种方法。（2）直接调整方法，又称实体法调整，指用直接规定当事人权利和义务 “ 实体规范 ” 来调整涉外发事法律关系的当事人间的权利与义务关系的一种方法。在解决同一涉外民事关系时，只能使用其中一种，不能同时使用，有统一实体规范时，要适用统一实体规范，这时两者是互相排斥的，但就解决法律适用而言，两者是相辅相成互为补充的。有关涉外所有权、债权、婚姻及亲权、继承权领域多为冲突法调整，而涉外合同、知识产权等多为直接方法调整。国家管辖作业 2 精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 2

5、页，共 6 页3 / 6 2.1 国籍冲突是指由于各国关于自然人取得、丧失或者恢复国籍所采取的原则或者所实行的主义不同，使得一个自然人同时具有两个或者两个以上国籍或者没有任何国籍的情况。2.2 最惠国待遇：是国际经济贸易关系中常用的一项制度，是国与国之间贸易条约和协定的法律待遇条款，在进出口贸易、税收、通航等方面互相给予优惠利益、提供必要的方便、享受某些特权等方面的一项制度，又称“无歧视待遇”。2.3 国家管辖豁免，又称国家及其财产的管辖豁免或国家主权豁免，简称国家豁免）,或主权豁免，广义上泛指一国不受他国的立法 ,司法和行政管辖 ,狭义上仅指不受他国的司法管辖，除非经过一国同意 ,他国司法机

6、关不得受理针对该国或该国的行为和财产提起的诉讼 ,也不得对该国的财产采取诉讼保全措施和强制执行。3.1 1）动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律；（2）中华人民共和国订有条约、协定的，按条约、协定办理。处理涉外遗嘱继承，我国目前尚无明确的法律适用规定，实践中多参照一般民事行为和涉外法定继承的法律适用原则。作业 3 2.1 意思自治原则是指合同当事人可以自由选择处理合同争议所精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 3 页，共 6 页4 / 6 适用的法律原则，它是确定合同准据法的最普遍的原则。2.2 客观标志说主张从客

7、观标志为依据确定合同准据法，指合同订立法 、物之所在地、当事人所在地2.3 特殊合同，一般是指特别合同，调整合同主体的或有性事项。2.4 侵权行为之债：指侵害他人财产或人身权利依法应承担民事责任的行为产生的债3.1 国际货物买卖合同是一种具有国际性的法律关系，它至少涉及买方和卖方国家的法律，有时还涉及第三国的法律。1985 年10 月在海牙国际私法外交会议上通过了国际货物买卖合同适用法律公约。其主要规定如下：买卖合同应受当事人所选择的法律的管辖当事人选择法律的协议必须是明示的，或者必须根据全部情况，能够从合同的规定和当事人的行为推断出来。在当事人未选择买卖合同所应适用的法律的情况下，合同应受卖

8、方在订立合同时设有营业所的国家的法律的管辖。在下列情况下，买卖合同应受订立合同时买方设有营业所的国家的法律管辖：3.2 在当事人对合同准据法缺乏明示选择时，适用与合同有最密切联系的国家的法律。从而与目前国际社会的通行作法保持一致，并把最密切联系原则作为合同准据法的补充原则。1)国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。(2)银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或者担保银行所在地精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 4 页，共 6 页5 / 6 的法律。 (3)保险合同，适用保险人营业所所在地的法律。(4)加工承揽合同，适用加工

9、承揽人营业所所在地的法律。(5)技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律。(6)工程承包合同，适用工程所在地的法律。(7)科技咨询或设计合同，适用委托人营业所所在地的法律。(8)劳务合同，适用劳务实施地的法律。(9)成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律。(10)代理合同，适用代理人营业所所在地的法律。(11)关于不动产租赁、买卖或者抵押合同，适用不动产所在地的法律。(12)动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律。(13)仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。作业 4 2.1 属人管辖：以当事人国籍为确定管辖权标志2.2 司法协助：根据国际条约或互惠原则，一国法院接受另一国

10、法院的请求，代为履行某些诉讼行为的制度，包括送达诉讼文书、传唤证人、收集证据、承认和执行外国法院的判决和仲裁机构的裁决等。2.3 域外送达：在国际民事诉讼中，请求国依据其参加的国际条约或其本国法律规定的方式，将司法文书或司法外文书交由居住在被请求国的诉讼当事人或诉讼参与人的制度。2.4 仲裁协议：双方当事人同意把他们之间将来可能发生的或已经发生的争议交付仲裁的书面协议。3.1 一般包括以下几种法律制度：著作权法律制度，专利证书专精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 5 页，共 6 页6 / 6 利权法律制度；版权法律制度；商标权法律制度；

11、商号权法律制度；产地标记权法律制度；商业秘密权法律制度；以及反不正当竞争法律制度等。因此，它的使用范围是：著作、专利、版权、商标、商号、产地标记、商业秘密以及不正当的技术竞争等。3.2 一国法院的判决一般而言只有域内效力而没有域外效力已经是国际私法中普遍认同的原则，但是由于承认与执行判决时民事诉讼程序的关键阶段和根本目的，从诉讼经济利益出发，大多数国家如今都通过国内立法规范规定了承认与执行外国法院判决的制度。4.1 国际民事诉讼管辖权冲突是各国立法和国际私法共同面对的难题。其冲突产生的原因是由于各国确立管辖权的依据不同。如何在国际范围内谋求国际民事诉讼管辖权的协调，是国际私法学界面临的重要课题。因此。要研究各国确立国际民事诉讼管辖权的依据及其冲突的解决途径，更好地完善我国的涉外民事诉讼管辖权制度。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 6 页，共 6 页