招标投标法律法规学习笔记(13页).doc

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1、-招标投标法律法规学习笔记评标委员会不得接受投标人主动提出的澄清、说明。投标人的质疑或提醒之类的书面材料更不许传递进入评标室，评标期间不得接受开标现场之外提交的任何材料。如果有，监督人员应责令评标委员会无视该项书面材料，并且收缴。因为该行为是违规的，所以行政监督人员有权予以纠正。如果是招标代理工作人员从外面传递入评标室内任何不允许的材料，该招标代理机构应该受到警告。该招标代理机构客观上构成与投标人串通（显然情节轻微），且组织评标的场所未做到封闭。 质疑必须在评标结束后由投标人向招标人和招标代理机构提出，投诉则向行政监督部门提交。除非应要求进行说明、澄清，任何投标人不得在评标期间主动和评标委员会

2、沟通，不管任何形式。即使是以提醒为目的的，也不允许。评标必须在封闭的环境中进行，任何外界信息均不得接受。即使是两投标人共同就同一事项提出质疑，亦不能将该两投标人视同串通投标。因为目前没有法律明确在开标之后不同投标人之间的联系与开标之前可能的串通相关联。说明和澄清不能改变投标文件的实质性内容，这些实质性内容相关规定中已经列举出了一些，如投标报价、质量标准、履行期限等。应该说明和澄清的内容，也列举出了“含义不明、明显的文字和计算错误”等。但是，未包括在上述两个极端的情形有许多，对于这些没有明显规定不能澄清或应当澄清的内容，是否可以要求投标人进行说明、澄清，是值得评标委员会认真细究的一个重要方面。请

3、注意，我说的是“可以”而不是说“应当”。“应当”怎么样，必须有明确的法律依据，而“可以”，则是在法律法规明确列举的情形之外，我们是不是“可以这样，也可以那样”。在司法实践中，无论是何种法律，特别是刑法，在这方面体现的正是控辩双方的争论的焦点。对于评标专家来说，做为依法评审的权威评判者，对于法律没有明确界定的情形如何评判，正是体现评标专家业务水平的地方。在同一个评标委员会中不存在控辩双方的对立，但是出现截然不同的两种观点是正常的。在这种情况下，需要表决来做出决定。辩论并不完全禁止，但是评标工作是由每一个成员独立完成的，在每一个成员发表了自己的意见之后，举手表决即可。不必要通过辩论达成一致意见，一

4、个成员也不必要去说服另外的成员。那么，那些情形可以允许投标人说明、澄清，那些情形应该直接否决投标文件，正是需要我们探讨的。先复习一下：招标投标法实施条例第五十一条 有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：（一）投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字；（二）投标联合体没有提交共同投标协议；（三）投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件；（四）同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价，但招标文件要求提交备选投标的除外；（五）投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价；（六）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应；（七）投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。评

5、标委员会和评标方法暂行规定第二十五条 下列情况属于重大偏差：（一）没有按照招标文件要求提供投标担保或者所提供的投标担保有瑕疵；（二）投标文件没有投标人授权代表签字和加盖公章；（三）投标文件载明的招标项目完成期限超过招标文件规定的期限；（四）明显不符合技术规格、技术标准的要求；（五）投标文件载明的货物包装方式、检验标准和方法等不符合招标文件的要求；（六）投标文件附有招标人不能接受的条件；（七）不符合招标文件中规定的其他实质性要求。投标文件有上述情形之一的，为未能对招标文件作出实质性响应，并按本规定第二十三条规定作否决投标处理。招标文件对重大偏差另有规定的，从其规定。第二十六条 细微偏差是指投标文

6、件在实质上响应招标文件要求，但在个别地方存在漏项或者提供了不完整的技术信息和数据等情况，并且补正这些遗漏或者不完整不会对其他投标人造成不公平的结果。细微偏差不影响投标文件的有效性。评标委员会应当书面要求存在细微偏差的投标人在评标结束前予以补正。拒不补正的，在详细评审时可以对细微偏差作不利于该投标人的量化，量化标准应当在招标文件中规定。 以上，对于必须否决投标文件的情形或者重大偏差，已经划出了明确的红线，这些红线是不可逾越的。这里要说的问题是：在上述红线之外，什么情形是“可以”要求投标人说明、澄清的。一个重要原则是，否决投标文件一定要慎重。在许多情况下，评标委员会“可以这样，也可以那样”，完全取

7、决于评标委员会对招标人的意图的理解、对招标文件的总体把握，而不能武断地作出“必须这样”之类的决定。评标工作的原则中有“科学、择优”，如何做到科学、择优是评标委员会的职责所在。特别是对于投资额大、技术复杂、供应商较少的标段，能不否决的尽量不要否决。所以，关于可以注意是“可以”而不是“必须”说明、澄清的情形，有许多意想不到的情况，但是如下情形是“可以”说明、澄清的： 投标人缺少财务报表的审计报告；（对此，国家权威人士亦有人这样可以要求投标人进行说明、澄清。虽然并不是所有的权威人士都持此观点，但至少，这一观点是有部分人士支持的。） 要求逐页小签的，个别非主要内容的页面没有小签；（此例，出现在招标采购

8、案例分析一书中，是招标师考试辅导教材，具有权威性。） 身份证附有复印件，但填写身份证号码的地方录入有轻微笔误；（此例，按照我的理解，如果只有一位数字错误，可以判断为属于“笔误”。如果有多处错误，则另当别论。）不能由上述观点展开来进行无限制的“延伸类比”，那是不恰当的。例如：既然没有审计报告可以说明，那没有附上营业热照或者资质证书复印件是不是也可以进行说明、澄清？甚至没有财务报告是不是也可以？对此，我还是说，不能贸然地说“不可以”，或者“可以”。在上文所提到的“红线”之外，那种情形不可以，那种可以，如何把握这个“量度”，正是问题所在。作为评标专家，我们要把法律作为一个体系来理解、把握，而不是其中

9、的只言片语。例如：评标委员会和评标方法暂行规定第二十二条投标人资格条件不符合国家有关规定和招标文件要求的，或者拒不按照要求对投标文件进行澄清、说明或者补正的，评标委员会可以否决其投标。按照上面的后半句，投标人没有进行澄清就“可以否决其投标”，那么，如果投标文件有一个细微偏差，例如：施工方案中工程进展某处数字不清，而投标人未在规定时间内答复，即使无视该项数字也不至于否决其投标，而仅仅因为该投标人没有及时回复就可以否决吗？这显然是不公平的。标准招标文件评标办法一章第3.1.2，废标情形之一包括“不按评标委员会要求澄清、说明或补正的”，而没有区分细微偏差或重大偏差。但是上文所引评标委员会和评标办法暂

10、行规定第二十六条规定，对于细微编差拒不补正的，可以作不利于投标人的量化。评标，不是判小学生作业，不能生搬硬套。小学生判作业只是扣分，而我们评标专家的一个机械、死板的判定，会给投标人带来损失，甚至损害招标人的利益。我们有的评标专家养成了一种废标偏好，好像废标是他们的职责！疯刺的是，同样是这部分“爱好废标”的“专家”，真正的重大偏差他们反而不能发现。一个高水平、高素质的评标专家，不应该存在“废标倾向”。评村是一项严肃、复杂的工作，不是草率从之。关于必须招标规模标准，以下观点是正确的（内容不限于此）：不再有总投资超过多少钱就必须全部招标之说；使用财政资金超过200万元且占比达到10%的应当招标。而且

11、，另外90%的部分达到规模标准的也应当招标。也就是说，该项目全部内容均应招标。必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定第（五）项：“城市轨道交通等城建项目”。该项内容“等”不作“等等城建项目”解，仅指“地铁、轻轨等”城市轨道交通项目。“等”字不是“列举未尽”，而是“列举煞尾”。必须招标的内容和规模标准只有国家可以制定。省级人民政府及以下任何部门无权制定。地方政府制定本地区必须招标的规模、标准，是一种未经法律授权的行为，是不合法的。电子招标投标办法第三十三条，电子评标时澄清和说明应当通过电子招标投标平台交换数据电文。任何在该平台之外独立运行的系统都不符合本办法的要求。合法平台上的数据电文形式与纸

12、质形式具有同等法律效力。电子招标时，部分投标文件未解密的，其他投标文件的开标可以继续进行。开标时间过后解密的投标文件不能被接受。非因投标人自身原因未按时解密的视为撤回投标文件，其投标保证金应当退还，且投标人可要求相关单位赔偿直接损失。对于评标专家的屏蔽处理，不属于行政处罚，不是行政诉讼的内容，不进行行政复议，法院也不应当按行政诉讼案受理（民事方面的有可能）。评标专家库与评标专家的关系是聘用关系，一方没有履行对另一方的义务即可解聘或暂停聘用。监督评标的行政监督部门均有责任对评标专家进行监督，且应作出屏蔽某些有不当行为的评标专家的决定。入选评标专家库的条件之一是“能够认真、公正、诚实、廉洁”地履行

13、职责。关于投标人报价低于成本价的问题，判定人是评标委员会，但评标委员会不能根据经验和常识来判断。低于成本价不是指低于社会成本，而是指低于该投标人的个别成本。各种情况均有可能。在判定某投标人报价低于成本价之前，一定要让该投标人先行说明，然后再作决定。开标之前，对于封装不合格的投标文件，应该让投标人重新封装，只要在截止时间之前提交封装合格的投标文件就应该接受。如果投标保证金的凭据封装在投标文件内，应该接受。违反法律法规的招标文件应该修改后重新招标。例如，食品生产机械，国家要求有专门的质量认证和生产执照，而招标文件中没有要求，这样的招标文件不能被接受，应当重新招标。如果招标文件有不合法的内容或者缺陷

14、，而评标委员会完成了评标并推荐了中标侯选人，评标委员会要承担相应责任，至少是没有认真履行职责。所有评标表格和文字报告均由评标委员会负责，即使是协助工作人员的失误也是如此。协助工作人员的失误也要由评标委员会承担全部责任是全部责任。招标代理机构无权、也无义务为评标委员会代劳虽然现实情况是这样的。所有评标工作均由评标委员会负责。协助工作人员所做的一切工作都应当由评标委员会认真检查并为此负责。工程量清单不能被修改，即使修改之后对招标人有利也不可以。这种情况应当否决投标文件。如果评标委员会推荐的第一候选人的投标文件有重大偏差应当否决，那么，招标人不能直接确定第二名中标侯选人为中标人，而应当另行组织评标委

15、员会重新评标，因为原评标委员会存在失职、不当，其评标结论均无效。这里，是重新评标而不是重新招标。 可以允许施工总承包人将某些专业工程分包出去，而没有必要要求投标人具有所有专业承包资质。签名章不能代替签名，签名章视同没有签名。单位公章或法定代表人签名或委托代理人签名，有一项即可。 委托代理人未附身份证复印件，评标委员会可以要求其说明情况并附上身份证复印件。标准招标文件“评标办法”前附表2.1.1款“投标函签字盖章”中，有“由代理人签字的，应附授权委托书，身份证明或授权委托书应符合第六章投标文件格式的规定。”这里的前提是“由代理人签字的”，如果投标函已经有单位公章，代理人的身份证复印件就不属于重要

16、内容。但是因为代理人还要在其他方面代表投标人和招标人沟通，应该严谨地要求投标人说明情况并补充完整。注意：是“可以”而不是“应当”。单位负责人为同一人或者存在控股或管理关系的单位，不能参加同一项目同一标段的投标，但是可以同时参加资格预审。只是招标人在进行资格预审时只能从中选择一家允许投标，如何选择应在资格预审文件中载明。释义对该条有明确解释。（P93）施工招标投标办法第三十五条：投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。招标人的任何不具独立法人资格的附属机构（单位），或者为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构（单位），都无资格参加该招标项目的投标。标

17、准施工招标文件投标人须知第1.4.3款，投标人不得存在下列情形之一：（1）为招标人不具有独立法人资格的附属机构（单位）；（2）为本标段前期准备提供设计或咨询服务的，但设计施工总承包的除外；（3）为本标段的监理人；（4）为本标段的代建人；（5）为本标段提供招标代理服务的；（6）与本标段的监理人或代建人或招标代理机构同为一个法定代表人的；（7）与本标段的监理人或代建人或招标代理机构相互控股或参股的；（8）与本标段的监理人或代建人或招标代理机构相互任职或工作的；（9）被责令停业的；（10）被暂停或取消投标资格的；（11）财产被接管或冻结的；（12）在最近三年内有骗取中标或严重违约或重大工程质量问题的

18、。被责令停业、投标资格被取消等处罚没有地区限制。没有“处罚仅在处罚发生地有效”之类的规定。联合体投标时，联合体的资质以其中最低一级为准（就低不就高）。但是要注意，这里有个前提是要看具体成员在协议中承担的什么分工，成员单位的资质只看它承担的业务需要什么资质。例如：如果该单位承担的是钢结构，则其装修资格应该无视，无论其高低均无影响。评标应该在保密的状态下进行，评标结束前评标委员会成员名单应该保密。评标工作因故暂停，评标委员会成员各自工作、活动，在此期间是否接触过投标人不能保证。因此，不应该由原班评委继续评标，而应该重新组成新的评标委员会。新的评标委员会只能从头开始评标，而不是使用以前的成果和结论。

19、评标委员会成员更换后，该成员应重新开始评标，而不能在原成员工作的基础上继续进行。没有法律规定投标人代表必须参加开标。不参加开标只是表示投标人放弃其在开标现场的相关权利。中华人民共和国招标投标法实施条例没有“补正”之说。评标活动的原则是公平、公正、科学、择优。不同投标人的投标文件异常一致应当视为串通投标。政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。实施条例第二十七条规定不得设立最低限价。实施条例第三十条规定，对无法精确拟定技术规格的项目，招标人可以分两阶段进行招标。评标专家和评标专家库管理办法第七条第（三）款，要求评标专家廉洁地履行职责。索取额外报酬属于不廉洁的行为。评标委员会成员之间出现争议时，应当举手表决，少数服从多数。否决不合格投标后，有效投标不足三个时，评标委员会可以否决全部投标，也可以从中评选，视其是否具有竞争性而定。招标人与中标人签订合同前要处理的事宜，要写入评标报告中。某项目划分有多个单项合同，如果有投标人为获得整个项目合同而提出优惠，可以考虑将整个项目作为一个整体合同授予中标人。招标采购方式分为公开招标和邀请招标，组织方式分为委托招标和自行招标。报价唯一是形式评审的内容。投标人和招标人存在利害关系，但是只要招投标活动依法进行，程序规范，该“利害关系”并不影响其公正性的，就可以投标。-第 13 页-