担保物权案例专题(14页).doc

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1、-担保物权专题案例案例31海山城市合作银行诉友利家居布艺公司等贷款抵押合同纠纷案案情简介：友利家居布艺公司（以下简称友利公司）是由设计师王某自筹资金创办的，主要从事家庭装饰中的产品设计和销售。友利公司以自有的一套价值4万元左右的高级音响和王某同学杨某的一套两居室的住房作抵押，向海山城市合作银行申请贷款16万元，双方签订了借款抵押合同，并分别在相关部门办理了抵押登记手续。后王某因公司经营良好，逐以利润向银行先行偿还了10万元贷款，并预测半年内能还清剩余贷款。鉴于此，提供房产的杨某认为自己的房产抵押已无必要，逐将该房屋卖给了苗某，并向其告知了抵押事项。但友利公司随后的经营状况日益变差，到贷款期限届

2、满时，公司已严重亏损，无力偿还海山城市合作银行剩余的6万元贷款。海山城市合作银行几经催款未果，便以友利公司、杨某、苗某为被告向法院起诉，请求友利公司偿还贷款并拍卖抵押的音响和房产，以拍卖所得的价款优先受偿。在该案审理过程中，另有张某主张，友利公司早就以该音响为抵押物向张某借款4万元。该比借款尚未到期，但张某得知诉讼事实后，也提出就音响拍卖价款优先受偿的请求。法律问题： 1抵押权的设立需具备哪些条件?登记有何效力？ 2抵押权存续期间，抵押人是否可以转让抵押物？ 3债权人在债务人已清偿部分债务的情况下，是否有权要求拍卖全部抵押物以清偿全部债权？ 4同一物上存在多个抵押权时，抵押权人的受偿顺序如何确

3、定？法院判决：在本案的审理中，人民法院首先对海山城市合作银行与友利公司的抵押合同的有效性进行了肯定，认为抵押合同符合法律规定是有效合同，而且当事人就抵押物办理了抵押黉记，海山城市合作银行可以取得抵押权。在抵押权存续期间，抵押人杨某未通知海山城市合作银行，擅自转让抵押物的行为违反了担保法第49条的规定：“抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效”，所以，海山城市合作银行有权向受让人苗某追回房屋，并就拍卖所得价款优先受偿。至于苗某由此所受损失，应当由杨某根据过错承担。对于音响上存在的另一项抵押权，法院通过查证，认为真实有效，根据担保法规定，张某对该对音响拍卖所得价款享有优先受偿权。同时，

4、海山城市合作银行在音响的剩余价款部分上也享有抵押权。但在二者抵押权的实现上虽然张某的抵押权设立时间早于海山城市合作银行，但因其并未对该项抵押权予以登记，因而不具有对抗第三人的效力，因此海山城市合作银行是第一顺序的抵押权人，对音响拍卖所得价款享有第一序位的优先受偿权。但在该案的审理中，对于友利公司已经偿还了部分借款的情形下，海山城市合作银行是否还有权要求就包括房屋和音响在内的全部抵押物进行拍卖并优先受偿。法院存在两种不同意见：一种意见认为抵押权的不可分性，是抵押权的基本特征之一，本案中尽管音响和房产两项抵押物为不同人所有，而且友利公司已经偿还了部分借款，但当事人在两项财产上设定的是一个完整的抵押

5、权，共同担保一个债权。另一种意见认为，友利公司已偿还了大部分贷款，剩余部分以抵押的音响进行拍卖并支付张某的借款后仍能基本实现，且本案中的房产已经转让，为保障民事权利的相对稳定，以不拍卖为全部抵押财产为妥。最后人民法院判决认为抵押权是及于所有抵押财产的，具有不可分性。银行为保障其债权的充分实现，有权要求将全部财产拍卖，并就所得价款优先受偿。法理分析抵押是指债务人或者第三人不转移特定财产的占有，以该财产担保债务的履行，在债务人不履行债务时，由债权人以该财产拍卖的价款优先受偿的担保方式。本案所涉及的是抵押是这一担保方式中四个非常重要的问题：登记的效力，抵押权人对抵押物的处分权，抵押权的不可分性以及抵

6、押权的实现。（一） 抵押合同的登记就抵押权的设定而言，由于并不移转抵押物的占有，其公示主要通过登记来实现，这也是各国立法的通例。但在登记的效力问题上，各国立法的规定却不尽相同。以法国法为代表的一些大陆法系国家主张的是公示对抗要件主义，认为，法定公示方法虽然具有很强的社会公信力，但并非物权设定和变动的必备要件只要当事人形成物权变动的意思表示，就可产生物权变动的法律后果，公示并非物权变动的生效要件，而只是其对抗要件。这一主张也被称为物权设立的意思主义。以德国为代表的另一些大陆法系国家则采用公示成立要件主义，认为，物权的设立和变动不仅需要当事人的意思表示一致，还必须履行法定的公示形式，公示是物权设立

7、和变动的要件，未经公示，物权设立和变动的行为无效。因此，这一主张又被称为物权设立的形式主义。除此以外，还有一部分国家采用的是折衷主义的做法，即兼采上述立法方式，但又有所侧重或以公示对抗要件主义为原则，以公示成立要件主义为例外，反之亦然。我国担保法第4l条、第42条、第43条对抵押合同的登记做了详细规定，从法条分析，我国当属折衷主义的做法。之所以采用这一主张，主要是考虑到抵押标的种类繁多，既包括不动产，也包括动产和财产权利，如果一律采纳公示成立要件主义，则抵押物价值不论大小，均去登记，恐登记部门不胜其烦，难以胜任。同时，当事人为避免登记程序的烦琐和节省费用，有可能不再采用这种担保方式，从而影响抵

8、押权效用的发挥；但如果一律采用公示对抗要件主义则不利于国家对重要物资如土地、房屋、交通工具等的法律监督。据我担保法的规定，抵押合同的登记有生效意义”登记与对抗意义的登记之分。担保法第41条和第42条规定了必须登记的抵押物的范围及登记的法律效力。必须登记的抵押物包括：土地使用权、房屋、林木、航空器、船舶、车辆等交通工具、企业的设备和其他动产。以该类财产抵押的担保合同，必须到相关部门登记，合同方可自登记之日起生效。但是，随着我国物权法的颁布与实施，必须登记的抵押物的范围及登记的法律效力必须适用物权法的相关规定。当事人以上述财产以外的其他财产设定抵押的，根据担保法第第四十三条规定，可以自愿办理抵押物

9、登记，抵押合同自签订之日起生效，其中之意，一目了然，即抵押合同的效力不因是否登记而受任何影响，是否登记的法律后果体现在“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”此处规定的第三人，应当是善意第三人，从法理角度而言，泛指所有具有利害关系的第三人，包括受让人，其他抵押权人、质权人等物权人，也包括债务人的一般债权人；但从立法目的加以分析，法条中的第三人应当仅指对同一标的物享有物权的人。联系到本案，抵押物有两项：房屋和音响，前者属于担保法和物权法规定的“应当”登记的范围，后者属于自愿登记的范围。海山城市合作银行对这两项抵押标的都予以了登记，不仅使抵押合同具备了生效要件，同时也使其具备了对抗效力。友利

10、公司的另一债权人张某则不然，他对音响享有抵押权，这是毋庸置疑的，但因其未登记，在效力方面必然有所缺陷；难以对抗第三人，因而在抵押权的实现上，不能享有比海山城市合作银行更为优先的受偿权。（二） 抵押人的处分权及其限制这一问题其实是抵押权对抵押人效力的一个方面的体现。虽然抵押权的设立不影响抵押人对抵押物的所有权人地位，抵押人任然享有使用收益和处分权，但为了保障抵押权人的利益，确保抵押担保目的的实现，法律对抵押人的权利进行了一些限制。在本案涉及的抵押人的处分权上，限制包括：1、抵押人不得对抵押物为事实上的处分。事实上的处分将导致抵押物的灭失或价值的减损，不利于抵押权人的优先受偿权的实现，因而是法律所

11、禁止的。 2、抵押人对抵押物为法律上处分的限制在抵押存续期间，抵押人有权转让抵押物。允许转让有利于财产的流动与有效利用，但转让同时意味着抵押人丧失了对抵押物的所有权，不加以严格的限制，同样有损于抵押权人的利益。担保法对抵押物转让的限制就体现了这一精神，具体内容包括：第一，抵押人的告知义务。 我国担保法第49条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”担保法司法解释第67条第1款对此进一步明确规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记

12、的，抵押权人仍可行行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”有学者认为担保法的这一规定“未能明确规定抵押权的追及性，注重的仍然是对转让行为的限制，仍然局限于以转让抵押物的价款来担保抵押权人的利益，这不能不说是一个缺陷”。笔者认为此种观点有”失偏颇：虽然不能否认追及性是抵押权的重要效力之一，旦但从立法宗旨来看，其目的也是为了保障抵押权人权利的实现在抵押物转让的情况下，将转让所得的价款优先偿还抵押权人的债权或提存：对抵押权人并未产生任何不利的后果；同时，在抵押人未履行告知义务的情形下，抵押权人仍然可以就抵押物行使权利，追及权

13、任然存在。因此，笔者认为这一规定并未否认抵押权的追及效力”：既能融通资金，叉能发挥物的价值。只是在告知的法律效力上，不能不说是一大遗憾，担保法司法解释第7条72条对此进行了规定，具体体现为： 第一，主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。这就表明，只要债权有未受清偿的部分，抵押人就不得以债权已受部分清偿为由而作抵押物份额上的抗辩 第二，抵押物被分割或者被部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。第三，主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。另外，担保法司法解释第75条第2款也有规定：“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提

14、供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。”据此，本案中，虽然友利公司已偿还海山城市合作银行10万元贷款，并且还有一套价值4万元的音响作抵押，仍然不能否定抵押权的不可分性，并且当事人并未对财产的担保份额和清偿顺守进行约定，因而海山城市合作银行有权要求就包括音响和房产的全部抵押财产行使抵押权。(四)多个抵押权并存时的清偿顺序 根据物权法第199条的规定，依照下列规定清偿：1、抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的按照债权比例清偿。这里规定的按照抵押权登记的先后顺序清偿债权的原则，即适用于以登记为抵押权生效要件的不动产抵押

15、，也适用于以登记为抵押权对抗要件的动产抵押，即无论是不动产抵押还是动产抵押，数个抵押权都已登记的，按照登记的先后顺序清偿。 2、抵押权己登记的先于未登记的受偿，这一原则是针对动产抵押而言的，因为在不动产抵押中，未办理抵押登记的，不发生抵押权的效力，也就不会发生未登记的与已登记的抵押权之间的清偿顺序的问题(二)关于抵押人的处分权及其限制。第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外

16、。第一百九十三条抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。案例32张某、陈某和A银行房屋抵押贷款案案情简介：2000年10月9日张某以陈某的的房屋作为抵押向A银行贷款人民币10万元，借款期限为五年，张某将陈某的房产证和土地证交付A银行保管，但双方未到房地产管理部门办理抵押登记。借款期满后A银行曾多次向张某催讨，但从未向陈某主张权利。截至2007年9月30日，张某尚欠A银行借款本息人民币65 42 1元未还

17、。为此，A银行于2007年10月8日以张某、陈某为被告诉至法院。法律问题：1不动产抵押权何时成立?2如何计算抵押权的诉讼时效（一）不动产抵押权的成立条件 根据物权法担保法的相关规定，不动产抵押权的成立以登记为前提的必要条件。例如物权法第一百八十条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：1建筑物和其他土地附着物；2建设用地使用权；3以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；4生产设备、原材料、半成品、产品；5正在建造的建筑物、船舶、航空器；6交通运输工具；7法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 而物权法第一百八十七条，以本法187条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项

18、规定的正在建造建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权至登记时设立。此外，担保法也有类似的规定。担保法第四十一条规定：当事人以本法42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记。担保法第四十二条则规定，办理抵押物登记的部门如下：1以无地上定着物的建设用地使用权抵押的，为核发建设用地使用权证书的土地管理部门；2以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；3以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；4以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；5以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。 分析：根据物权法和担保法的规定，房屋属于不动产的范

19、围，因此，履行法定的登记手续是不动产抵押权设立的必要条件然而，就本案而言，张某、陈某和A银行没有对陈某的房屋办理抵押登记手续，毋庸置疑，本案的不动产抵押权并没有设立，银行不能对陈某的房屋行使抵押权。 (二)抵押权的诉讼时效 关于抵押权的诉讼时效，担保法并未作出明确的规定，最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释和物权法对此问题进行了相应的规定，但这两个法的规定并不协调。例如，最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释第12条第2款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的第二年内行使担保物权的人民法院应当予以支持。”物权法第202

20、条则规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。 由此可见，上述法律规定存在着较大的不协调之处。但是根据新法优先于旧法的规则，理应适用物权法的规定。况且，物权法是由全国人大制定的法律，关于适用(中华人民共和国担保法若干问题的解释则是由最高人民法院颁布的司法解释，前者的效力亦大于后者。但是，应当指出的是，上述法条适用的前提是从合同(抵押合同)合同法有效的情形。即在抵押合同合法有效的前提下抵押权人实现抵押权的诉讼时效期间为主债务诉讼时效期间内。然而本案由于抵押合同未登记，该抵押权未设立，因此，从合同的诉讼时效不适用物权法的上述规定。案例33杨某、徐某和孙某摩托车质

21、押案案情简介：杨某因开饮食店，向徐某借款一万元，双方签订书面借款合同约定：一年还本息，并由杨某将其摩托车出质于徐某做担保。徐某交给杨某10000元，杨某约定第二天带摩托车给徐某，但杨某第二天未将摩托车交付于徐某。三个月后，杨某因经营不善，出现亏损，逐将该摩托车交给孙某做质押，并签订质押合同，借得现款六千元。该合同还明确规定：杨某到期不归还借款，徐某要求将电子琴折价抵偿，但孙某不同意。协商未果，徐某孙某均向法院起诉，要求确认质押合同有效，孙某另外还要求法院根据质押合同确认杨某的摩托车归其所有。法院最终判决：（1）徐某、杨某的质押合同无效，孙某与杨某的质押合同有效。(2)孙某、杨某的合同无效法律问

22、题：1.动产质押合同何时生效?2动产质权何时成立？3.动产质权人行使质权应当具备哪些条件?4.流质条款是否有效?法律分析(一)质押合同的生效条件动产质押合同，是指债务人和债权人在平等协商的基础上，在债务人的特定动产上设定质权的合同。质押合同也和其他的合同一样必须具备了一定的实质生效要件才能发生法律效力。它的生效要件主要包括： 第一，质押合同的当事人必须具有相应的行为能力； 第二，当事人的意思表示真实任何一方当事人违背自己真实意思而签订质押合同无效； 第三，该合同的内容必须符合法律规定。比如，质押合同的质物不能是禁止流通的物，如枪支弹药、毒品。除此之外，物权法第15条规定当事人之间订立有关设立、

23、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该法第210条也规定设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。因此，债务人和债权人在债务人的特定动产上设定质权的合同，自合同成立时就生效。 (二)动产质权的设立条件 所谓动产质权指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有以该动产作为债权的担保，债务人未履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该动产优先受偿的权利。因此动产质权的主要功能就是督促债务人及时地履行债务，并保障债权人于债务人到期仍来履行债务的情况下得以实现其债权。作为一种特殊的权利，动产质权具有如下的特征： 第一，动

24、产质权是以债务人所有的特定动产为标的物所设定的担保物权。 第二，动产质权是利用质物的交换价值而成立的担保物权。 第三，动产质权是以质物卖得的价金优先受偿的权利。 而关于动产质权的设立，物权法第212条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”据此，动产质权的设立必须以特定质物的交付为前提条件，如质物未交付，则质权不能设立。（三）动产质权人行使质权应当具备的条件当债务履行期届满而债权人未受清偿时，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖。变卖只物。变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿，这样一个过程就是质权的实现。对此，我国担保法第71条规定：“债务履行期届满债务人

25、履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖。变卖质物。质物折价或者拍卖。变卖后，起价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。”物权法第219条规定，债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质押财产。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖，变卖质押财产所得的价款优先受偿。根据上述法律规定可知，动产的质权的实现须具备以下几个条件：第一， 必须是债务期届满，而债务人未履行债务，不论债务人主观是否有过错

26、；第二， 必须是债权人的债权没有得到清偿，并且未得到清偿的原因不在债权人一方；第三， 质权人必须占有质物，如果质权人在实现质权时，与他人共同占有质物的，有单独占有质物得权利，要向共同占有质物得他人行使单独占有的请求权（四）流质条款的效力流质条款是在抵押或质押合同中，双方当事人约定当抵押人或质押人不能按期偿还债务时，由抵押权人或质押权人取得抵押物或质押物所有权的约定条款。也可以把流质条款称为流质契约。流质条款有广义与狭义的理解之分。狭义的流质条款是指出质人与债权人在设定行为或者债务偿还期前的合同约定中，作为对质权人的还，取得质物得所有权或者约定不依据法律所规定的物。其适用范围较窄，仅适用于质押法

27、律关系中。广义的流质条款；是指在债务履行期届满前，担保权人与抵押人或出质人所达成的，如果债务人在债务履行期届满后不履行债务，担保权人可以取得保物的所有权的约定。其可适用于质押关系和抵押关系之中。我国担保法是从广义上对流质条款进行规定的。如我国担保法第40条规定：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时抵押物的所有权转移为债权人所有。我国担保法第66条规定：出质人和质权在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移质权人所。物权法第211条也有类似的规定：质权人在债务履行期届满前。不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人

28、所有。流质条款之所以为许多国家的立法所禁止，主要有以下一些原因：第一，从债务人角度债务人为经济困难所迫，债权人趁人之危，以担保人价惭值较高的担保物担保小额债权，与债务人订立流质契约，损害担保人的利益。换而言之即当担保物的价值远远高于被担保的债权额时，如果不进行合理的限制，债务人或其他担保设定人的利益就存在被损害的危险，担保权人极有可能获得不当暴利。从债权人的角度，担保物权设定后担保物价值下降低于所担保的债权，对于债权人也是不公平的。因此，禁止流质契约的目的，既是为了保护担保人的利益，是为了保护债权人的利益，体现民法的公平、等价有偿原则。第二，显失公正、重大误解签订的流质契约，债务人虽然行使撤销

29、权但是意思表示不真实导致台同无效或者可撤销属性条款，债务手人不能举证证明，法院很难认定合同无效或撤销。因此，由法律规定流质契约无效，能更好地保护担保人的合法权益。第三，禁止流质契约是担保物权的本质属性所要求的。担保物权是价值权，未经折价或者变价预先将担保物转移于担保物权人所有，违背了担保物权的价值权属性。案例34李某诉宏达公司赔偿损失案案情简介：李某和宏达货物运输有限责任公司（以下简称宏达公司）签订一份货物运输合同，约定：由宏达公司为李某去运输一批鲜鱼30000斤，在2007年10月14日前赶回本市，如果逾期，则按每天4000元赔偿损失给李某；运费5000元，由李某在合同签订之日预先支付300

30、0元，余下2000元留待合同履行完毕即行支付。签订后，李某即支付运费3000元给宏达公司，宏达公司亦立即组织车辆前往运货，并于13日晚赶回。14日早晨，李某前来取货，宏达公司要求其按照合同约定先行支付剩余2000元运费，但李某称暂无现款，拒绝支付。宏达公司即扣押了3000斤鲜鱼，并要求李某在16日前支付剩余货款。待到17日，李某来支付2000元运费时，由于气温较高，宏达公司未对鲜鱼进行妥善保管和变卖，导致一半鲜鱼腐烂变质。李某即拒绝支付剩余运费，并要求宏达公司赔偿1500斤鲜鱼腐烂造成的损失，宏达公司拒绝赔偿，双方由此发生争执，李某遂将宏达公司诉至法院。法律问题 l宏达公司留置李某3000斤鲜

31、鱼是否合法?留置的成立有何条件? 2留置权人对留置财产负有何种义务？ 3留置权人如何实现留置权? 法院判决 经审理，法院认为：宏这公司依法享有留置权，货运公司依据约定将鲜鱼运回本市，李某却未依约支付运费，因而宏达公司的留置行为应当合法；但依据担保祛的相关规定，宏达公司留置的鲜鱼应当与李某所欠运费相当，并且应妥善保管鲜鱼，在履行期限届满时亦应及时变卖鲜鱼，而宏达公司的行为与此相违背并造成了一定损失。据此，法院认为宏达公司应当赔偿因其过错导致李某鲜鱼损失合计4500元(按17日鲜鱼的市场价格每斤3元计算)；李某应当依约支付宏达公司运赞2000元。法理分析： 留置，是指债权人按照合同约定占有对方的财

32、产，债务人不按照合同约定的期限履行债务时，债权人得占有该财产，并依照法律规定以该财产折价或拍卖、变卖所得的价款优先受偿的担保方式与前述保证、抵押、质押这些约定的担保方式不同，留置是一种典型的法定担保方式，即它是依照法律规定的条件直接发生，无须由当事人设定。（一）留置的成立要件。既然留置是一种法定的担保物权，其设定必须符合一定的条件。1债务人逾期不履行债务。留置发生在债权人的债权已届清偿期，这是留置权成立的首要条件，也是区别于其他担保物权的主要特征。对保证等担保物权而言，其成立一般都早于履行期，往往伴随合同的签订而成立；留置权则不同，如果债务未届清偿期，债务人到期能否依约履行债务还无法判断，若允

33、许发生留置权，无异于强制债务人提前清偿债务，这势必诱发债权人滥用权力从而损害债务人的合法权益。其次，根据担保法的规定，债务人的债务不仅要到期，而且债务人还应有实际迟延履行的行为，留置权才能成立。在债务履行期限不能确定的场合，债务人因债权人的催告而到期，在债权人催告后，债务人仍然不能履行债务的留置权成立。 值得一提的是，各国法律一般在债务人确实丧失履行能力时，赋予了债权人紧急留置权，我国担保法司法解释第112条规定：债权人若能够证明虽然债权未届清偿期，但债务人已无支付能力时，债权人仍得行使留置权。这也体现了立法能从实际出发，兼顾债权人的合法权益。2债权人合法占有债务人的动产。首先，留置的标的仅限

34、于动产。虽然在少数国家（如日本）留置财产可以是不动产，但多数国家都肯定留置财产应当限于动产，或者是具有动产的有价证券。我国法律虽然没有明确规定留置财产的范围，但从担保法的规定“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务时，债权人有留置权”可以看出，我国法律允许作为留置物的财产限于动产，不动产的留置尚未得到法律许可。其次，留置财产需已被债权人占有，即债权人已经对留置财产取得事实上的管领、控制或者支配力。占有可以是直接的，也可以是间接的。留置权因占有的取得而成立并延续，也因占有的丧失而消灭。但是，如果留置权人非因自己的意志而丧失对留置物的占有，留置权人仍然可以主张返还留置物，如

35、留置物被盗或者被债务人抢回等。再次，留置权人对留置物的占有是合法的。若对财产的占有是基于侵权行为取得，则不能成立留置权。3债权人占有的动产与本项债权有牵连关系。这是确定债权人是否能行使留置权的关键因素，也是实践中最难以判定的因素。物权法第231条规定：债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。担保法司法解释第109条对此有规定：“债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产。”之所以规定需有“牵连关系”，是由于留置权的目的在于通过留置债务人的财产，迫使债务人履行义务，而且这一担保的发生以事实的存在与法律的规定为原因，

36、无须当事人约定，如果允许债权人任意留置债务人所有的、与债权的发生没有关系的财产，未免对债权人的保护过于绝对，对债务人的规定过于严格法律将有失公平。 如何判断动产的占有与债权的发生有“牵连关系”，说法不一。通说认为，有下列三种情形之一的即可认定有牵连关系： 第一，债权是由该动产本身所生。此种情形，债权大多是基于合同以外的原因而发生，如不当得利、无因管理、侵权行为等，债权人有权就标的物所支出费用请求偿还，或就标的物所生的损害赔偿请求权而对该标的物行使留置权。 第二，债权与该动产的返还义务是基于同一法律关系而生，这一类牵连关系在社会生活中最为常见，如甲将服装交给乙厂加工，在未支付加工费之前，乙厂有权

37、留置加工的服装。第三，债权与该动产的返还义务是基于同一事实关系而发生。所谓同一事实关系，又称同一生活关系，指无法律关系而只是一个客观事实而已，如甲乙相互骑错了自行车，则一方之返还请求权，与对方的返还请求权，即是基于同一事实关系所生，从而各就对方的自行车，有留置权。以上三个标准是理论界对“牵连关系”进行探讨形成的共识，但在我国立法中，留置担保的适用范围受到了严格的限制，根据担保法等法律的规定，仅适用于保管合同、承揽合同、运输合同，行纪合同以及船舶建造合同和船舶修理合同。按照这几类合同的性质，债权人占有债务人的财产与债权的发生均基于同一法律关系，即可认定牵连关系的存在；但如果财产的占有与债权的发生

38、仅基于同一性质的法律关系，而非同一法律关系，则牵连关系不存在，留置权不能成立。如在加工合同中第一批产品的加工费未付，承揽人并未行使留置权，虽然有第二批货物加工，承揽人却不能就第二批货物行使留置权以此索要第一批产品的加工费。原因就在于第二批产品与第一次加工费虽然产生于同一性质的法律关系，却非同一法律关系，因而不存在牵连关系。通常情形下，具备了上述条件，可以成立留置权，但如果有下列情形的存在，也不得成立留置权：其一，留置债务人的动产违反公共秩序或者善良风俗；其二，留置债务人的动产与债务人交付动产前或交付动产时所为的指使相抵触，如双方在签订合同时明确约定不得留置标的物；其三，留置债务人的动产违反债权

39、人所承担的义务，如运输合同中的承运人未将承运的货物运到目的地，承运人不得留置承运的货物。在本案中，李某与宏达公司之间存在运输关系，宏达公司基于运输合同占有李某的鲜鱼，占有是合法的；李某届时未付清宏达公司运费，存在未履行已届清偿期债务的行为；宏达公司对鲜鱼的占有与运输费用的支付请求权之间基于同一法律关系运输合同而存在，具有牵连关系；同时，不存在上述不得适用留置权的情形因而，宏达公司对李某鲜鱼的占有符合留置权的成立要件，有权留置李某的鲜鱼。 (二)留置权人的义务1留置物的价值应当与债权相适应。根据担保法第85条规定：“留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。”物权法第233条也规定

40、留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额根据司法解释的理解，留置权人在债权未受全部清偿前留置物为不可分物的，留置权人才可以就其留置物的全部行使留置权。2妥善保管留置物。留置债务人之动产以为债务履行之担保此乃债权人的权利，但在留置期间，留受权人亦得妥善保管留置物。因保管不善致使留置物灭失或毁损的，留置权人应当承担民事责任。这在担保法第86条有明确规定。 何谓“妥善保管”的义务?学术界有不同观点。一种观点认为留置权人应以善良管理人的注意保管留置物；另一种观点认为除不可抗力的原因外，留置权人均应对保管不善而造成的留置物的损失负赔偿责任。后一种观点实际上让留置权人承担了无过错责任，这一标

41、准过于严苛，因而通说采用的都是第一种观点。 3未经所有人同意，不得擅自使用、出租或将留置物供作其他债权的担保 4返还留置物。在本案中，宏达公司有两处明显不当的行为：其一，留置的鲜鱼价值明显高于所欠运费；其二，未对鲜鱼这一易腐坏财产尽到必要的保管义务，因此，对于由此造成的损失，应向李某承担赔偿责任。案例35山东某机械公司与江苏某纺织公司，江苏某银行货物买卖纠纷案案情简介：山东某机械公司与江苏某纺织公司2005年10月签订一保留所有权的买卖合同；纺织公司以49万购买机械公司50台织机；机械公司在纺织公司预付10万元后发货，余款在货到后三个月付清；钱付清钱，织机所有权保留。2006年3月，机械公司在

42、纺织公司仅支付2万元贷款的情况下50台织机及发票交付纺织公司，而纺织公司一直没有支付余款。2006年12月，纺织公司以上述织机为抵押向银行贷款30万元并办理了抵押登记。2007年10月，纺织公司因未按卡还贷被银行起诉，要求对抵押物优先受偿。机械公司以有独立请求权的第三人要求返还织机。 法律问题本案件在处理过程出现2种观点：观点一认为，银行抵押权无效。按照所有权保留的买卖合同，织机的所有权仍然属于机械公司，纺织公司无权抵押银行。皮之不存，毛将焉附？即使抵押已经登记，仍然是无效的。观点二认为，银行抵押权对抗机械公司所有权保留，机械公司设定所有权保留后未进行公示，银行在没有任何过错的情况下 取得资金

43、抵押权属第三人的善意取得应当保护。由此可见，本案件的核心法律问题是；善意取得的抵押权是否可以对抗所有权保留？法理分析由于既加速资金融通和商品流通，又保障交易安全，“分期付款、所有权保留”交易模式勃兴，然而我国仅在合同法第134条及最高人民法院关于民甚通则的司法解释第80条原则规定了所有权保留制度，至于所有权保留的成立要件公示方式等尚未明确。 本案争议的焦点是如何平衡出卖人的所有权保留和善意第三人取得的动产抵押权，兼顾交易的安全和效率。笔者同意后一种观点，理由如下： 首先，所有权保留和抵押权一样，属广义的担保物权。所有权保留指在转移财产所有权的商品交易中，根据当事人约定或法律规定，买受人先占有、

44、使用财产，但是在当事人约定的条件（通常是价款的部分或全部清偿)成就前出卖人仍然保留财产所有权，直到条件成就时，所有权才转移。所有权保留表面看来是附条件的所有权转移，实则具有担保合同履行的担保物权属性，即在买受人未履行合同义务(成就所附条件)前，出卖人保留所有权，促使买受人积极履行合同义务。 其次，所有权保留必须公示，否则不得对抗第三人。 一方面，所有权保留既然具有担保物权属性，就必须遵循物权法的基本原则公示原则，即所有权保留的设定必须以一种公开的、可以让人从外部查知的方式展示，以维护整个社会交易的安全。另一方面，所有权保留的明显特征是所有权与占有权分离，即买受人占有财产却不享有所有权，而出卖人

45、不占有财产却享有所有权，这种财产的实际权属状态与外在表象不一致，要求所有权保留的设定必须公示。需要强调的是本案中织机属动产，其所有权公示方式为占有，然而在所有权保留的买卖合同中，由于实际占有织机的是纺织公司，其实享有所有权的机械公司必须以更高效力，至少是同等效力的公示方式，使当事人之外的第三人知道。使第三人能够直接从外部认识到所有权的归属，从而使所有权关系透明化，以此来控制风险，这时才能对抗善意第三人的抵押权。再次，机械公司未对所有权保留进行公示，银行善意取得抵押权。本案中机械公司约定所有权保留后，没有谨慎行事，未尽合理注意义务，不对设定的所有权保留进行公示，致使纺织公司有机可乘，比如，在纺织

46、公司没有按约预付10万元货款，仅支付2万元(约占总货款4. 08)的情况下，仓促将所有织机尤其是发票交付给纺织公司：在交付给纺织公司的发票上没有背书或批注“货款未付清，所有权保留”标记。机械公司也没有采取其他措施来弥补，比如，在不损害织机的效用、价值、美观的前争可以在机器的铭牌等显著位置烙印或刻记；可以在织机表面不可破坏处粘贴所有权保留标记；可以在织机购物发票、“三包卡”、。检验合格证”等所有权凭证批注所有权保留标记；最有效方式是到工商管理机关登记。最后，不保护银行善意取得的抵押权，有悖诚实信用原则。本案中银行在设定抵押担保前，仔细审查了织机实物和发票，签定抵押合同后，又到工商管理机关办理了抵押登记，不知道也不可能知道纺织公司不享有织机所有权，没有任何过错。公示原则在于让人知晓，公信原则在于让人信。根据公信原则，即使公示表现的物权状态与真实状态不相符，法律也应当保护因信赖该公示而从事的交易，否则公示效力荡然无存，整个社会陷人信用危机，每次交易前都必须查明交易对方是否真实拥有所有权，交易效率大大降低。-第 14 页-