当下土地征收与房屋拆迁面临的困境与路径选择(5页).doc

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1、-当下土地征收与房屋拆迁面临的困境与路径选择-第 5 页当下土地征收与房屋拆迁面临的困境与路径选择发布日期：2011-02-22 文章来源：北大法律信息网 拆迁，作为城市化过程中一个不可回避的问题，唐福珍事件的发生，加上近年来在拆迁过程中发生的一系列抗拒、抵制、自杀、上访等事件，将拆迁问题再次推上了舆论的风口浪尖，也引来了社会各界的热切关注，已经成为国人集中关注的一个复杂的社会问题。 我国现有的规范城市房屋拆迁的法律法规主要是1992年国务院制定的城市房屋拆迁管理条例(以下简称拆迁条例)，这部法律出台之后，我国的经济发展与城市化水平发生了巨大的变化，因此修改的呼声不绝于耳。2007年物权法出台

2、，但由于物权法第42条规定得过于原则，在操作中也可能会有不同的解读，加上条例与物权法中相关条款存在较为明显的抵触与矛盾，因此也遇到难以统一适用的困难,由于拆迁条例迟迟没有得到修改，物权法确立的房屋拆迁规则面临极大的实施障碍。 一、物权法对征收征用制度的规定与完善 作为现代法治国家的一项基本原则，任何人非经征收不得剥夺他人的不动产 。所谓征收，是指国家基于公共利益的需要，通过行使征收权，在依法支付一定补偿后，将集体、单位或者个人的财产移转给国家所有。所谓征用，是指国家因抢险、救灾等公共利益的紧急需要而通过行使征用权，临时使用单位或者个人的财产的行为。我国宪法第10条第3款规定：“国家为了公共利益

3、的需要，可以依照法律的规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”我国物权法按照宪法的规定，将征收征用制度做出了更为具体的规定，该法第42条第1款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”该法第44条规定：“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿”。物权法的上述规定，完善了我国征收征用制度，主要有以下特点： 第一，区分了征收与征用。第二，明确了征收征用权的主体为国

4、家。第三，明确了公共利益是征收征用追求的目的。第四，明确了征收征用必须符合法定权限和程序。第五，明确了被征收征用人获得补偿的权利。 二、现行的拆迁条例和物权法的条文存在的冲突 拆迁条例早在2001年就已经制定，距今长达7年之久，在理念和具体制度上比较陈旧，实践中也暴露出很多问题，难以适应新形势发展的需要 。在物权法制定之后，该条例的许多内容显得不相协调。物权法是民事基本法，而拆迁条例作为行政法规，其上位法是物权法，它的功能在于具体落实物权的规定。作为下位法的现行拆迁条例与我国宪法以及已经颁布实施的物权法相关精神相悖。 在涉及征收拆迁事宜上，现行拆迁条例和大量相关地方法规的确与物权法确立的征收制

5、度存在较大差异。我国物权法第四十二条规定的征收行为必须出于公共利益的需要，国家通过法定的征收程序对集体所有或者私人所有的不动产进行征收后，才能予以拆迁。这就是说，如果是为了满足非公共利益而需要拆迁房屋的，拆迁人只能通过与房屋所有人协商谈判的方式完成拆迁，而不能通过“征收”这一公权力行为实现拆迁的目的。 我国于2001年颁布的拆迁条例在当时未能对拆迁行为的“公共利益”基础和背景作出规定，因此，基于非公共利益的拆迁行为也可能适用该条例规定的强制拆迁等规定。与此相关的大量制度也不是根据征收制度来设计的，因此，条例中涉及拆迁主体、拆迁程序、征收补偿等问题、纠纷解决机制等方面的规定就与物权法确立的公共利

6、益征收拆迁制度明显不符。 具体来说冲突有以下三方面：1、依据宪法和法律，补偿应在房屋拆迁之前完成，而拆迁条例却将本应在征收阶段完成的补偿问题延至拆迁阶段解决。2、征收、补偿主体应是国家，征收补偿法律关系应是行政法律关系，但拆迁条例却将补偿主体定位为拆迁人，将拆迁补偿关系界定成民事法律关系。3、对单位、个人房屋进行拆迁，必须先依法对房屋进行征收，而条例却授权房屋拆迁管理部门在没有依法征收的前提下就可给予拆迁人拆迁许可。 三、对国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)的评析 2010年1月29日国务院法制办公布了国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)（下文简称新条例草案），正式开始向公众公开

7、征求意见。新条例相对于旧条例有了质的变化，当下关注的大部分问题得到了较好的解决。 1、新条例草案的进步性 一个最大的进步是草案部分体现了公民参与精神，第四条规定“房屋征收与补偿应当遵循决策民主、程序正当、补偿公平、结果公开的原则”，其中决策民主、程序正当、结果公开都和公民参与直接相关。（草案第十条、第十三条、第二十条同样体现该精神）这些规定要求征收决策过程由利益直接受到影响的广大被征收人参与决定，而非由政府和开发商单方面决定，从而比拆迁条例前进了一大步。 第二个进步是草案明确将公正补偿作为基本原则，第二十条规定要求房地产估价“不得低于房屋征收决定生效之日类似房地产的市场交易价格”；（草案第二十

8、一条、第二十八条同样体现该精神）。如果这一规定能够得到落实，将大大压缩地方“土地财政”和“圈地冲动”，大大减少城市“钉子户”和拆迁悲剧，还城市居民一个清静安宁的生活环境。 第三个进步是草案第四十条规定，“非因公共利益的需要”进行的拆迁应按照“自愿、公平的原则订立拆迁补偿协议”。如果说以上两个进步性规定国家出面的强制征收必须满足“公共利益”和“公正补偿”原则，那么这个进步则规定不符合公共利益前提条件的建设活动不能由国家出面强制征收，而必须由开发商和居民按“自愿、公平的原则”达成协议。 2、新条例草案的局限性 即使新条例草案的亮点层出，但是仍然存在着以下严重问题和缺陷： 一是征收拆迁主体中政府角色

9、严重错位。政府既作裁判员，又作运动员； 二是公共利益以列举法列举，既不科学，也不完善； 三是征收补偿原则混乱，尤其是强制拆迁主体地位不明确； 四是没有顾及农民利益，对农民拥有的土地和房屋拆迁没有明确规定； 五是没有考虑和顾及危旧房屋在征收过程中的安全问题； 六是征收程序中缺失强制拆迁的明确规定； 七是补偿规定不公平、不合理； 八是对非法强制拆迁缺失震慑性的法律责任规定； 九是没有顾及房屋承租人的住房保障利益； 十是是对非公共利益拆迁采取了暧昧和怀柔政策，客观上仍然在鼓励发展商非法强制拆迁。 但是不管怎么说，新条列草案在尊重宪法和物权法的前提下对征收拆迁过程中具体事宜做出了详实进步的规定，对于规

10、范拆迁功不可没。 四、土地征收与房屋拆迁在当下法律语境下的路径选择 其一，规定是否强制拆迁应一律由人民法院裁定。只有经过法院裁定，政府才能组织实施。 其二，明确被征收、拆迁人申请复议和提起诉讼，除非特殊紧急需要，拆迁是否应停止实施？以免造成“官司打赢了，房子却早已被拆了”的局面。 其三，明确征收拆迁时对违章建筑的认定是否应受时效限制？行政机关对当事人建筑违章早就知晓，但多年不处理，不作为，一到征收拆迁时，就说人家是“违章建筑”，不予补偿，这是与诚信原则相违背的。行政处罚是两年时效：两年内未发现、未处理，就不能再处理了。 其四，危旧房改造是否都属于“公共利益”？如果“危房”改造尚可纳入“公共利益

11、”，“旧房”改造纳入则似乎没有道理。有人愿意住“旧房”，政府为什么一定要强制他拆了盖新房呢。 其五，征收补偿各地标准不能统一，但是否应有一个基本原则呢？例如，对住房的补偿，如何评估；对营业房的补偿，是否应考虑其上一年度的盈利情况。 其六，确立无合理补偿则无征收、无征收则无拆迁的原则。 其七、在公共利益确定上实行听证制度、社会调查等公众参与原则。如果被拆迁人认可征收拆迁活动的公共利益特征、法定权限和程序特征、足额补偿特征，那么，征收拆迁活动就可以顺利开展。 五、结语 唐福珍事件尽管最后对于整个社会产生一种推动作用，产生一种进步作用，但是对当事人本身显然是一个悲剧。我们可以说身体维权是不文明的，甚

12、至是反法治的，可是除此之外人民还有什么别的办法？我们目前只有通过身体维权，再加上一点有限的网络自由，通过放大个人悲剧产生一种社会震撼，从而得到社会的反响和支持，最后可能给我们社会带来些许进步。无论是身体维权，还是网络言论或媒体报道，都不是法治的直接成果，都和我们的职业没有关系，至少没有直接关系。这就注定了我们目前的维权方式不可能通过制度维权，不可能通过法治维权，而只能依靠身体维权。这个问题值得我们每个法律人深思。我们也期待着国家新条列的正式出台,以及将来条件成熟制定统一的有关征收征用的法律。我真诚希望，随着我们民主和法治的进步，中国社会有朝一日能够从身体维权走向制度维权。 【作者简介】 李文曾

13、，男，1988年1月出生，云南大理人，毕业于河北经贸大学法学院，2009年获法学学士学位，大学期间曾主持两项校级学生科研立项。 【注释】 1MichelHuyghe，Expropriationpourcausedutilitepublique，LaSemaineJuridiqueEditionGenerale，n27.Juillet2005，I153. 2参见赵阳：物权法视野下房屋拆迁制度的重构，载行政法学研究2008年第1期，第63页。 【参考文献】 1 中华人名共和国宪法 中华人民共和国物权法 城市房屋拆迁管理条例 中华人民共和国房地产管理法全国人民代表大会常务委员会关于修改中华人民共和国城市房地产管理法的决定 国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿) 2 王利明：论征收制度中的公共利益，载政法论坛2009年第2期 3 王利明：物权法的实施与征收征用制度的完善，载法学杂志2008年第4期 4 朱金东：论城市房屋拆迁对政府法制工作的挑战，载行政与法2007年第10期 5 付丽洁等：论土地征收制度的完善与建设用地使用权制度改革的统筹协调，载中国农业大学学报（哲学社会科学版）2007年第4期 6 吴秀荣：论城市房屋拆迁中行政补偿制度的缺失，载前沿2008年第1期