民事诉讼中的证明责任浅析(14页).doc

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1、-民事诉讼中的证明责任浅析2010级法学专业 周波内容提要：在民事诉讼中，对峙双方当事人向法院所提供证据的多寡及证明力的大小都直接影响判决结果，而在现实生活中，由于当事人之间证明责任的分配上，对各方当事人实行绝对平均主义，否则会造成形式平等与实际平等的严重脱节，从而影响人们对法律的信心。因此，如何科学、公正、合理地对证明责任进行分配，始终是司法理论和实践发展过程中的中心议题。关键词：证明责任、分配标准、证明标准一、 证明责任的含义（一） 证明责任的概念“证明责任”这一术语最早出现于罗马法。在罗马法初期，人们对证明责任的认识仅限于提供证据的责任，即主观的证明责任1 。直到1883年，德国诉讼法学

2、者尤力乌斯.格尔查在刑事诉讼导论中明确提出证明责任的两种含义，即主观证明责任和客观证明责任，使现代证明责任理论最终被创立。其中主观证明责任是指在诉讼过程中，当事人为避免败诉向法院提出证据的责任；客观的证明责任是指案件事实存在与否、真伪不明时，由一方当事人承担的受到不利裁判的后果。因此，主观证明责任又被称为“行为责任”、“形式的证明责任”。客观证明责任又被称为“结果责任”、“实质的证明责任”。在德国，从1900年起德国法学界接受了尤利乌斯.格尔查的观点，将“证明责任双重含义说”奉为通说。在美国，“证明责任双重含义说”的首倡者应属美国学者赛叶，他首先在1980年发表的证明责任论一文中提出了区别证明

3、责任双重含义的必要性2 。他的学说后来成为美国证据法上的代表性学说。在我过，学界对证明责任的认识因所处时代的不同而形成了不同的观点：主要有行为责任说、双重含义说、败诉风险说三种类型。1、行为责任说。这种学说认为“在民事诉讼中，当事人对自己提出证据，以证明其主张，负有提高证据，以证明其主张真实的责任” 2、双重含义说。这种学说认为“举证责任，是指民事诉讼当事人对自己提出的主张，加以证明的责任。有两个基本含义：一是谁主张就由谁提供证据加以证明，即行为意义上的举证责任；二是指不尽举证责任，应当承担的法律后果，即结果意义上的举证责任的负担3。”3、败诉风险说。这种学说认为证明责任是指案件事实真伪不明时

4、，当事人一方所承担的败诉风险。综上所述，笔者认为败诉风险说最能充分揭示证明责任之涵义，即：证明责任是指“当时人因要件事实不明而承担的不利诉讼负担或不利益诉讼风险4”如果要件事实真伪是确定的，即使当事人不举证，也不会因此而承担败诉的后果。因此民事诉讼的证明责任是结合在事实真伪不明情形下履行裁判职责的必备装置，它可以防止法官以事实不清为理由，拒绝对案件做出裁判。（二）证明责任和提供证据责任在英美法系民事诉讼中，法官是法律问题的裁判者，陪审团是事实问题的裁判者。在这种诉讼构造下，英美法系的证明责任是指当事人对交付陪审团进行事实认定的案件，在审判程序的最后阶段，因要件事实真伪不明而承担的诉讼上不利益。

5、因此，在英美法系民事诉讼中，只有当法官将案件的真实认定交给陪审团后，当事人不能向陪审团说服要件事实的真相的情况下，证明责任才有可能实际发生。英美法系的提供证据责任只表现在诉讼早期阶段。在诉讼早期阶段，当事人如果没有提供证据或者法官认为当事人没有充分的提供证据，法官将无须将案件交付陪审团进行事实认定，而是采用撤诉、驳回请求等方式，直接裁判承担提供证据的一方当事人败诉。因此，“英美法系民事诉讼对于案件事实的认定实行两次证明责任和提供证据责任的关系而言，由于法官判断电视人履行提供证据责任的标准是以陪审团的心证为基础，所以，在根本意义上是陪审团对事实的评价标准决定法官对事实的标价标准。承担证明责任的一

6、方当事人是为了避免证明责任的实际发生才积极地履行提供证据责任，而该当事人的相对方是为了使证明责任能够实际发生才积极地实施提供证据行为5”。贯穿于大陆法系民事诉讼法的最基本理念是辩论主义，在大陆法系不实行陪审制，法官原则上既是法律问题的裁判者，也是事实的裁判者。因此，“大陆法系的证明责任不是当事人因没有说服法官，或者说因法官没有对要件事实形成心证而承担的不利益诉讼后果6。”在每一个诉讼开始之前，证明责任已经被法律作抽象性预置，在具体诉讼的进行过程中，当事人为了避免证明责任的实际发生才通过行为方式实施主张和立证。主张责任是指“当事人为了获得对自己有利的裁判，需要向法院主张对自己有利的案件事实7。”

7、在实行辩论主义的民事诉讼中，对当事人没有在辩论中主张的事实，法院不主动调查，也不得作为彩票店依据，而当事人仅对自己提出的主张承担提供证据责任。因此，主张责任先于提供证据责任。按照证据责任规定，某一要件事实真伪不明将会使一方当事人因此承担不利益诉讼后果，此时当事人就必须在诉讼中主张该要件事实，并提供证据去摆脱真伪不明，以防止证明责任的实际发生。因此，民事诉讼理论上通常任务“证明责任是主张责任的基础8”。综上所述，在民事诉讼中，由于证明责任决定提供证据责任，所以证明责任不会发生转移，而提供证据责任可以发生转移。在我国，最早使用的“证明责任”是经日本引入的德国法上的概念。当时许多学者认为证明责任等同

8、于提供证据责任。证明责任的设置于当事人提供证据责任无关，它是当要件事实真伪不明时才被适用。证明责任是法律规定的，在诉讼中，承担证明责任的一方当事人，为避免真伪不明的发生，要从自己利益出发向法院提供证据。承担证明一方当事人，为避免真伪不能的发生，要从自己利益出发向法院提供证据。承担证明一方当事人提供证据的行为称为本证。当本证方提供证据，使法官形成了心证，行对方为使自己不遭受败诉的风险而提供证据的行为即为反证。本证和反证统称为提供证据。因此，提供证据责任可以在当事人之间转换。“在一个”具体的诉讼中，证明责任不会发生转移，它只能由本证方的当事人承担9 。当然为了使要件事实早日明了，节约当事人的诉讼费

9、用，不服证明责任的一方当事人也可以提供证据，让法官了解要件正式真相，以便尽快结束诉讼。记得今日说法栏目播出的一则案例：一位少年因家中使用的某厂家天线漏电而造成死亡，少年父母起诉该厂家，要求厂家赔偿。原告已有充分证据证明这位少年的死亡是由厂家的天线质量不合格造成的，只要该厂家证明其有法律规定的免责事由，则厂家即可不负赔偿责任（适用举证责任倒置）。原告辩护律师为了使案件事实尽快明了，在当地气象台了解到，少年死亡当天天气晴朗，并没有雷雨等外界原因使少年致命。至此，厂家不能证明其有法律规定的免责事由，厂家败诉。从此案可以看出，厂家只要不能证明有法律规定的免责事由，即使原告律师不举证证明当天天气晴朗，没

10、有雷雨天气，被告也应败诉。这则案例充分说明，证明责任是在诉讼开始之前就被预先设置好的，不会随着案件的发展而转移。二、证明责任的性质证明责任的性质是指证明责任的法律性质。目前我国民事诉讼法学界大致有以下三种观点：1、义务说。该说认为证明责任是当事人的义务，当事人提出有利于己方的主张后，有义务进行证明，否则法院不能依该主张进行裁判。2、权利说。该说认为举证责任是当事人的权利，当事人提出有利于己方的主张后，有权对该主张进行举证。3、效果说。该说认为当事人为了求得有利于己方的裁判，必须对己方的主张进行证明，否则要承担不利裁判的效果。笔者认为，证明责任不是一种义务，也不是相对于对方的某种权力。不负证明责

11、任的当事人没有举证，并不因此受到法律的强制。以上三种说法似乎都应当归结为提供证据的法律性质，而没有正确揭示证明责任的法律性质。笔者本人支持陈刚先生的有关证明责任性质说，即“真伪不明法律风险分配说10”证明责任是一种承担不利后果的负担。前文笔者已经提到证明责任的存在并不以当事人的诉讼是否存在为前提，而只有当案件终结时，要件事实处于真伪不明时，法官才可以运用证明责任原理来裁判案件，承担证明责任的一方当事人将承担败诉的风险。例如最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第四条规定“饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人活着管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任”。如果动物饲养人或者管理人不能

12、证明受害人或者第三人有过错，则其应当承担真伪不明的法律风险。三、证明责任的分配（一）证明责任分配的发展史1、罗马法关于举证责任分配的原则和标准我国有学者认为，罗马法上关于证明责任的观念和思想是民事证明责任的源头。对于证明责任的分配，罗马法尚未形成具体的标准，而是提出了一些具体高度包容性原则。另外，关于证明责任的很多规范有罗马法学家在法学文献和论著中加以论述，例如：（1）举证责任由提出主张的人承担，而不是由否定主张的人承担。（2）原告承认证明不了自己的主张时，不得要求被告做与其立场相反的证明11 。罗马法上关于证明责任的分配原则可以概括为：原告作为诉讼主张的肯定者，应负证明责任，被告作为诉讼主张

13、的否定者，不负证明责任。从这里我们可以看出，罗马法上的证明责任是由一方当事人来承担的，而且固定由处于肯定者地位的原告承担。因此，其分配原则完全是一个关于诉讼法性质的概念，与实体法规范没有联系。无论原告主张怎样的实体请求，只要进入诉讼程序，作为主张的肯定者，原告就得负举证责任。这就是罗马法上证明责任分配的实质。至于原告要在多大范围内负证明责任，即对哪些要件事实须证明对哪些要件事实无须证明，罗马法还没有提出明确的概念和标准。2、德国早期的举证责任分配学说 德国是近代证明责任分配理论的故乡，关于证明责任分配的理论几乎全部来自于德国。而且近代德国的民事证明责任的研究已经转向了实体法的角度。关于民事证明

14、责任的分配有三大传统学说： （1）待证事实分配说。该说着眼于以事实本身的性质，即待证事实是否要证事实证明的难易，决定举证责任的分配。但在现实生活中，划分要证事实的难易是十分困难的，因此，待证事实分配说在现实中难以操作。 （2）法规分类说。该说是着眼于实体法条文，从对实体法条文的分析中，归纳了出分配举证责任的原则。 （3）法律要件分类说。该说是一举实体法规定的法律要件事实的不同类别分担举证责任。它与待证事实分类说的区别在于，不是以事实本事的性质作为分担举证责任的标准，而是着眼于事实与实体法的关系，与事实在实体法上的引起的效果作为分担举证责任的标准。法律要件分类说中又有多种学说，其中主要包括特别要

15、件说和规范说。 特别要件说的开山鼻祖是德国的韦伯，他认为主张权利存在的人，能够证明该权利的重要事实就够了。相反，不必证明所有权利共同具有的一般要件。规范说的创始者是德国民事诉讼法学家罗森贝克。罗氏的规范说是关于民事证明责任分配的一套完整学说。首先，罗氏提出了证明责任分配的原则，他认为，“主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在之事实承担证明责任；否认权利存在的当事人应当对妨碍权利的法律要件、权利消灭的法律要件或权利限制的法律要件之存在的事实承担证明责任12。”其次，在证明责任的分配标准上，规范说以纯粹的实体法规范结构的分析为基础，从法律规范相互之间的逻辑关系寻找分配的标准。罗森贝克的举

16、证责任分配标准概括为：每一方当事人均必须对其有利的法律规范的前提条件加以证明。那么，与自己主张对抗的法律规范的前提条件，不须证明，而由对方当事人承担证明责任。因规范说具有很强的逻辑性，又以精细的法律规范作一举，具有很强的操作性，至今为大陆法系各国的理论界和司法界奉为证明责任的通说以及实践操作准则。 二十世纪五六十年代，德国学者考虑利益衡量、公平、权利救济等因素，建立“反规范说”。主要有以下几种理论： （1）、危险领域说。该说依据待证事实属哪一方当事人控制的危险领域为标准，决定证明责任的分配，即当事人应当对其所能控制的危险领域中的事实负证明责任13。 （2）、或然性说。“该说主张以待证事实发生的

17、盖然性的高低，作为分担证明责任的依据14”。即挡要件事实处于不满状态时，如根据统计资料或人民的生活经验，该事实发生的盖然性高，主张该事实发生的当事人不负证明责任，而由对方当事人对该事实未发生负证明责任。 （3）、损害归属说。该说认为，证明责任的分配应当以公平、正义为基本原则。具体内容为：以实体法确定的责任归属或损害归属作为分配证明责任的标准，通过对实体法各条文进行对比、分析，寻找出实体法关怀与某一问题的损害原则，然后由依实体法应当承担责任的一方当事人负证明责任。 （二）我国学者的观点 我国学者对证明责任的分配基本上没有自己的原创性观点，主要有以下主张： 1、民事诉讼证明责任分配应当遵循以下价值

18、取向，并在这些价值取向的指引下制定具体的分配规则：第一，保障实体公正；第二，实现程序公正；第三，符合诉讼效率要求；四是贯彻城市信用原则。 2、有的学者主张将公平信用原则作为证明责任的分配依据，证明责任是民事诉讼中最复杂的问题之一，由于法律语言的局限性任何高明的立法者都难免在法的制定过程中出现立法技术上其它疏漏，使得发条较为原则和抽象，有时同一发条可能会引起不同的理解。既然在完美的发条都无法完全避免疏漏，如何认清法律法规的价值追求，通过法律授予的自由裁量权来减少法律的疏漏或者法律法规与公平正义之间的冲突，使司法与法律的意旨相符，对于一个真正意义上的法官是一个不容回避而又棘手的问题，同时也是十分重

19、要的事情，故而证明责任的分配制度需要以公平正义为核心来指导，这一点体现在最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七条中，该条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”（三）我国民事诉讼中证明责任分配的规则1、一般证明责任的分配 目前我国民事诉讼中一般的证明责任是“谁主张谁举证”。就各案中的各个小的事实来看，由主张该事实的一方承担。2、证明责任倒置所谓证明责任倒置是指“民事诉讼中，主张的一方不必对其主张进行证明，而提出相反主张的一方，则必须对相反的主张进行证明15。”根据最高人民

20、法院关于民事诉讼证据的若干规定第四条的规定，民事诉讼证明责任倒置有以下八种：（1）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；（2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害方就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害方就法律规定的免责事由及行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人对其无过错承担

21、举证责任。（6）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。（7）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。（8）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。以上八种证明责任分配的特殊规则是立法者基于案件中权利受损方常常处于证据上的劣势地位，其依证明责任的一般原则所要证明的要件事实的证据往往不由掌控或者其不具备能力掌控，往往这些证据大多由对方所掌控。因而为了避免权益受损方承担不必要的败诉风险，就将证明责任改由否认这一事实的对方当事人承担。这样

22、才能在最大程度上体现司法的公正性。另外，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第六条规定的证明责任也是倒置。该条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。这一条规定充分保护了劳动者这个弱势群体，体现了我国法律的公平正义之原则。四、证明标准 证明责任的分配标准是证明责任分配的核心问题。对于法官来说，只有明确证明标准，才能够正确把握认识案件事实需要具备何种程度证据，公平地让当事人承担证明责任。对于当事人来说，不至于使当事人过高或过低的估计证明标准，以便正确及时的行使诉讼权利。那么什么是证明

23、标准的概念呢？证明标准“是法官在诉讼中认定案件事实所达到的证明程度16。”对于证明标准的种类有以下两种说法：（一）盖然性占优势。也称优势证据、或然行权衡，指负有证明责任的当事人需把其主张之事实证明至存在比不存更为可能程度17。（二）高度盖然性。也称内心确信，这种盖然性要求达到排除一切怀疑，接近必然发生程度18。我国刑事诉讼法以“事实清楚、证据确凿”作为证明标准，但是民事诉讼法不同于刑事诉讼法，民事责任也主要是财产责任，即使不当追究，给当事人带来的损害比刑事责任要小的多，因此，它的证明标准可以低于刑事诉讼法。最高人民法院颁布的关于民事诉讼证据的若干规定第七十三条第一款是对我国民事诉讼证明标准的明

24、确说法。具体内容如下：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”这一规定确认了民事诉讼法高度盖然性的证明要求。只有少数例外情况，才能适当降低证明要求。这一条也是法官在案件审理中行使自由裁量权的一个法律依据。从古至今，证明责任都是民事诉讼法的难点和重点，外国学者有的称其为“民事诉讼法的脊椎”，有关我国证明责任的设置仍需我国法学界学者们坚持不懈的研究。注释：（1）江伟主编：民事诉讼法学，高等教育出版社，2004年1月版，第165页；（2）陈刚主编：

25、证明责任法研究，中国人民大学出版社，2000年9月版，第20页；（3）江伟主编：民事诉讼法学，高等教育出版社，2004年1月版，第166页；（4）陈刚主编：比较民事诉讼法，中国人民大学出版社，第165页；（5）陈刚著：证明责任法研究，中国人民大学出版社，2000年9月版，第28页；（6）陈刚著：证明责任法研究，中国人民大学出版社，2000年9月版，第29页；（7）江伟主编：民事诉讼法学，高等教育出版社，2004年11月版；第171页；（8）陈刚著：证明责任法研究，中国人民大学出版社，2000年9月版，第33页；（9）陈刚著：证明责任法研究，中国人民大学出版社，2000年9月版，第48页；（10

26、）陈刚著：证明责任法研究，中国人民大学出版社，2000年9月版，第105页；（11）陈界融著：证明负担原理与法则研究，中国人民大学图书馆藏博士论文；（12）陈刚著：证明责任法研究，中国人民大学出版社，2000年9月版，第186页；（13）江伟主编：民事诉讼法学，高等教育出版社，2004年11月版；第175页；（14）江伟主编：民事诉讼法学，高等教育出版社，2004年11月版；第176页；（15）章武生、段厚省著：民事诉讼法学原理，上海人民出版社，2005年11月版，第308页；（16）江伟主编：民事诉讼法学，高等教育出版社，2004年11月版，第186页；（17）章武生、段厚省著：民事诉讼法学

27、原理，上海人民出版社，2005年11月版，第313页；（18）章武生、段厚省著：民事诉讼法学原理，上海人民出版社，2005年11月版，第314页。参考文献：（1）江伟主编：民事诉讼法学，高等教育出版社，2004年11月版；（2）陈刚著：证明责任法研究，中国人民大学出版社，2000年9月版；（3）陈刚主编：比较民事诉讼法，中国人民大学出版社；（4）陈界融著：证明负担原理与法则研究，中国人民大学图书馆藏博士论文；（5）覃武生主编：民事诉讼法新论，法律出版社，20034月版；（6）柴发邦主编：民事诉讼法学（修订本），法律出版社，1987年版；（7）柴发邦主编：民事诉讼法新论，法律出版社，1992年版；（8）章武生、段厚省著：民事诉讼法学原理，上海人民出版社，2005年11月版。-第 14 页-