法律规则的三要素文档(27页).doc

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1、-的三要素：假定条件、行为模式、。 假定条件是法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，包括适用条件和主体行为条件；行为模式即法律规则中规定人们如何具体行为之方式的部分，包括可为（授权）模式、应为（义务）模式和勿为模式；法律后果是法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果部分，包括肯定的后果和否定的后果。法律规则的要素1、“旧三要素说”该学说认为，法律规则通常由假定、处理和制裁三个要素构成。法律规则在逻辑结构上形成了“如果则否则”的公式。2、“两要素说” 该学说认为，法律规则在上一般由行为模式和相应的法律后果组成。这种观点认为，在法律条文中常常没有假定部分，或在法律

2、总则中作了原则的规定，甚至有时候假定部分已包含在行为模式中，所以没有必要单列“假定”或“适用条件”部分。法律规则的要素事物的要素，是指构成某种事物必须具备的条件及其内在逻辑关系。法律规则的，又成法律规则的逻辑结构，它一方面是指法律规则作为一个整体由哪些必须具备的内在条件构成，另一方面又指这些构成条件之间是何种逻辑关系。本来，任何事物应是一个有机联系的整体，法律规则也是一样，作为一个概念，它本身就表达着一个整体。但人们之所以还要在这个整体中分析、解剖出它的不成要素，其目的就在于更深入地进入法律规则概念内部，解析其逻辑构成机理，认知其内在原理。界对法律规则构成要素的学术观点，大致有如下三种，即“三

3、要素说”-构成要素有假定、处理和制裁三要素。这在上世纪八十年代的或教科书中经常可以看到。这一主张的缺陷是明显的，且不说在词语上，处理和制裁在行外人看来具有明显的逻辑包含关系，更重要的是这种学说所表达的是一种强烈的以刑为主（高压和强制为主）的，因此，不利于人们自觉地接受法律观念。指出该观点对以刑为主或者高压与强制的关注，不是说这些学者就在字里行间这样表述法律（而是我们通过其构成要素说所做的推论，也许主张者自身并未意识到这一点），也不是说这种看法本身是合理的，而我们仅仅是出于对以刑为主的反对而“恨乌及屋”。事实上，这种对法律规则及其构成要素的看法是与法律对全方位调整的事实严重不符的。“两要素说”-

4、法律规则的要素有行为模式和法律后果两要素。尽管这种观点是针对三要素的弊端提出来的，并且它对有效克服“三要素说”的逻辑弊端和事实错误确有裨益，但其的特征也十分明显，特别是它对假定的否定，恰恰把“”随“洗澡水”一起给倒掉了。因此，两要素说也不能很好地剖析法律规则的逻辑结构。“要素说”-即法律规则由行为模式、条件假设（假定）和后果归结三要素构成。显然，这一主张综合了前两说的各自优点，抛弃了其缺陷和不足。并且在律规则的逻辑构成上明显具有效力。本书大体上同意“新三要素说”，认为法律规则的构成要素具体有：条件预设、行为导向和处置措施三个方面。以下分别说明：第一，条件预设。它是指法律规则能够适用的时间条件、

5、空间条件、主体条件和客体条件。法律规则并不是在任何情形下都会对主体发生作用，只有具备法律规则所预设的相关条件时，才能发挥作用。对法律规则而言，时间条件是首先需要面对的。它要求只有法律规则所规定的时间条件到来时，法律规则才能发生其效用。其又包括普通的时间条件，如法律所统一规定的生效时间；特别的时间条件，如法律所规定的期、禁猎期、疫情爆发期、期等等。如果这些时间条件不具备，则相关法律规则就无法运用。空间条件是法律规则中所要预设的第二类重要条件。其作用在于：只有当这些空间条件具备时，法律规则才能发挥作用。否则，法律规则不能发挥作用。同时间条件一样，空间条件可分为通用的预设和特别的预设两个方面。前者是

6、指对一个国家（甚至整个国际社会）所有法律或者对某一部法律中所有的法律规则都适用的空间条件预设，即法律适用的空间围；而后者则指法律针对特别事项所适用的空间范围，如法定的戒严区、禁、地区、公共场所、办公场所、疫区、战区等等。主体条件是法律规则中需要预设的第三类重要条件，法律总要适用于一定主体，否则，它就失去基本价值。但是，法律规则的适用，必需要和其预设的主体条件相吻合，否则，法律规则无效。法律所预设的主体条件照例可分为一般主体与特别主体两方面。前者是指在一个国家或国际社会对所有法律规则都适用的主体条件。而后者则指仅仅适用于法定的特别人的主体条件。如中未成年人的权利规则只适用于法定的未成年人，其他诸

7、如法定的、华侨、华人、侨眷、老年人、妇女、传染病人、疑似病人等都是相关法律或者具体法律规则中所确定的法律规则适用的条件预设。随着法律调整越来越细化，这类条件预设也越来越细。客体条件则是法律规则需要预设的第四类重要条件。同法律要适用于一定的主体一样，法律也要适用于一定的客体，这样，法律及其规则的内容才有所指。单个法律要适用于客体，需要和其所预设的客体条件相合辙，否则，法律往往无效。在法律上，客体条件既可指向人的行为，也可指向某种，还可指向人们的态度等等。例如：行为恶劣、特别严重、做出重大贡献、灾害等等。只有这些条件具备，法律规则才能适用，否则，法律规则就只能是待适用“预”。除如上诸种条件预设之外

8、，在法律规则中还会有其他一些条件预设，这里不再一一说明，在对法律规定之具体的掌握和了解过程中，会进一步发现这些预设条件。第二，行为指向。通常用行为模式，我们觉得用行为指向比行为模式更妥当，因为对义务规则而言，也许用模式这个词汇妥当些，但在法律规则中，还有以选择为主的权利规则。后者则难以用模式这个词概括净尽。用行为指向则能更为妥帖地表达法律规则对人们行为的客观导向作用。我们认为，在法律规则的行为导向中，大体上有如下四种情况：首先，放任性的行为导向。它是指究竟做出何种行为选择，完全由法律主体根据法律的规自身的需要情况做出选择。对法律而言，它所采取的唯一态度就是放任这种行为。所以，行为主体的自治和法

9、律态度的放任形成这种行为的内部和外部动力。放任性行为就是权利行为，它主要针对着权利规则。但在法律上，权利既可以是明示的，也可以是隐含的。特别是自近代以来，形成了著名的权利原则，即“凡法律未禁止者皆可推定为权利”。它宣告了法外权利法护机制的产生。从而使人们可选择的空间被大大扩展。这一原则得到世人公认，在我国，只要建立法治国家，这也是迟早要被确定的。说明这些，是为了进一步指出在现代社会，随着主体素质的不断提高以及方式的文明化、民主化和科学化，放任性的行为导向在法律世界会越加突出其地位。从而它成为法律规范为导向之骨干，也标志着主体自治力量在现代法律中的地位越重。其次，倡导性的行为导向。尽管某种行为法

10、律主体完全可以自治地选择，即纯粹属于主体放任地选择的领域，但法律规则出于弘扬一种普遍的社会道义，对于选择高尚行为者通过特定方式予以倡导。这主要针对德行为而言。如面对一些流离失所者，除了国家的救济责外，公民个人临选择，从权利视角观察，公民既可以选择无动于衷（法律不能强迫其表现出同情心），也可以选择慷慨解囊。对这两种不同的选择，站在法律和国家对整个社会具有风化功能的立场上，则国家对后一行为应当有所表示，这种表示就是通过特定方式以倡导之。“条例”在一些地方的出台，就是国家或地方政府在法律上对其做出的倡导性措施。这可以有效防止或减轻在一个权利社会所出现的“过度权利化危机”。再次，必行性的行为导向。这是

11、指根据法律规则，法律主体必须做一定的行为，而不能对该种行为要求做出自治的取舍。一个社会要建立一定的秩序，就必须要求它的全体公民有所为，有所不为。法律规则中必行性的行为导向就是对人们必须有所为的规定。在法律规则种，凡出现“应当”、“必须”、“只能”、“有义务”等词汇结构表达的场合，就意味着是必行导向存在的场合。一般说来，必行性行为导向主要指向作为性。它表明，在法律规则的相关规定面前，人们必须做某种行为。如果人们不能做到这种行为，那么，必然的逻辑结局是接受国家强制力量的强制，以“帮助”其实现必行的行为。必行的行为（义务）既可以是法定的，也可以是约定的（如），但即使约定的义务，要在法律上具有必行效力

12、，就必须符合法律规则的基本要求。除作为性法律义务之外，法律权力规则和责任（职责）规则也是必行性规则。这是因为权力及与其相关的责任所关涉的是在其管辖范围内的全体主体的利益，因此，权力主体无权放弃之。最后，禁止性的行为导向。它是指根据法律规则，法律主体必须不得做某种行为。凡针对该规定积极地做出某种行为，则意味着对该规则之行为导向的违反，构成违法行为，须接受国家强制力之强制。在法律规则中，凡出现“禁止”、“不得”、“不允许”等词汇结构表达的场合，则意味着是禁止性行为导向存在的场合。禁止性行为导向所指向的内容一般是对全体社会有害的行为。就法律规则而言，禁止性的行为导向适用于的义务规则。其他所有规则都不

13、能采取禁止性的行为导向。第三，处置措施。所谓处置措施，是指法律规则对行为人在法律上的行为所采取的态度。法律总要付诸实践，但在实践中，有些人的行为是合法的，有些人的行为是违法的那么，对这些行为在法律上如何对待？法律规则总要有一个态度，法律规则的这种态度就是法律规则要素中的处置措施要素。处置措施根据不同标准。具体有如下两组四方面内容：首先，根据主体行为是否合法为标准，在处置措施上有肯定性处置措施和否定性处置措施。前者是指法律规范对于一切的处置措施。在具体法律规则中，对权利规范的运用乃是权利人自己的事情，因此，在权利运用方面，法律规则只存在肯定一种处置措施，而不能有其他处置措施。也许有人会对此提出质

14、疑：难道当某人滥用权利时，法律规则也只能对其做肯定性处置吗？我们的回答是：事实上，滥用权利行为乃是行为人对自身运用权利时应当的违反，因此，其所直接涉及的是义务履行问题，而不是权利运用问题。对依法或依约定（合法之约定）履行义务的行为，国家机关依照权利规定行使权力、履行职责的行为，法律也采取肯定的处置措施。，法律规则对合法行为采取肯定的处置措施。法律规则之肯定措施包括这样几种，其一是放任，即对权利运用行为采取放任的处置措施；其二是奖励，即对在权利选择中模范地选取了高义的行为（如见义勇为）者，法律规则采取奖励措施予以肯定；其三是认可，即法律规则对于依法履行义务的行为、行使权力和履行职责的行为予以认可

15、，于是，认可本身就是法律规则的一种肯定形式。否定性处置措施则是法律规则对违法和犯罪行为的法律应对措施。有法律必然就有违法、甚至犯罪。法律既是对合法行为的一种导向机制，同时也是对非法行为的约束和制裁机制。既然在法律的世界，非法的出现是难以避免的，于是，同样地在法律规则中设置对违法和犯罪行为的制裁性处置措施也就非常必要。制裁性处置措施就是法律的否定性处置措施，即法律规则针对违法、犯罪行为的不可避免性，专门规定一旦此种行为出现时的制裁手段。由于违法行为可分为民事违法行为-违反民事法律的行为、行为-违反律的行为、违法行为（）-违反的行为、国际违法行为-违反国家法的行为、诉讼违法行为-在中违背的行为以及

16、犯罪行为-违反的行为诸方面，相应地其制裁措施也分为、宪政制裁、国际制裁、诉讼以及等多个方面。就法律规则而言，除了权利规则之外的其他一切规则-义务规则、权力规则、责任（职责）规则等都可能被违反，也就是说，凡是国家强制力可以出面的规则，都有被人们违反的可能，因此，针对这些规则，应当在法律上设定否定的处置措施。其次，根据法律规则之处置措施要素的表现形式，可以分为明示的处置措施和隐示的处置措施两个方面。前者是指在法律规则中直接规定对主体和法律相关的行为予以处置的具体方式。一般说来，只有在对和法律相关的某种行为做出制裁或奖励的法律处置时，法律规则才明示地规定具体处置措施。这是因为，一方面，在法律上，不论

17、制裁还是奖励，往往都是国家行为，它意味着国家深入社会和民间的程度。国家作为一种独特的力量，它进入社会的每一种措施都应当明示，否则、社会的自治、主体的自由、国家的便会因为权利进入的不公开、不透明而无存。另一方面，不论制裁性处置措施还是奖励性处置措施，都意味着对当事人而言利益的取得或者丧失，这其中不仅仅包括物质性利益的取丧，而且包括精神性利益的得失，甚至在刑事制裁中，还往往涉及被的、乃至生命存毙，因此，其事关重大，一旦采取，必须有法律规则上的明确根据。隐示的处置措施则是指在法律规则中并不明确规定处置措施的内容，而是将其通过人们的正当推理或者可以理解的方式予以处置。一般说来，法律规则对于放任的处置措

18、施和认可的处置措施都采取隐示的方式予以处理。法律规则之所以要对和权利相关的放任这种处置措施予以隐示，其原因在于一方面，权利在实践中是其行使者自身的事，它也只一般地影响其行使者本身（像自杀这种“权利”行使行为例外，因为严格说来，在现代社会，的内容中已经深深地融进了全社会的功劳，因此生命不能仅仅被归于生命权，而且主体的生命还肩负着对社会的义务和报答），另一方面，权利的特征-放任性规则可以使具有正常的人在依法行使它时就知道法律上的处置方式，从而无需明示之。至于对合乎义务、权力和责任的行为在规律规则中的肯定处置措施之所以不需要明示，乃是因为这是一个和常识，专门明示地规定之，反而会、多此一举。-第 26 页-