BT合同集中审查法律服务项目.doc

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1、BT合同集中审查法律服务项目合同集中审查法律服务项目 在为政府提供法律服务期间，我们发现行政机关对于如何防范和控制在发展地方经济过程中对外签订合同时的法律风险并不十分清楚。结合*律师长期为行政机关 提供法律服务的工作经验，本文通过*律师受市人民政府委托，对其招商引资、土地出让、政府采购、建设工程、BOT、BT、区域合作等数百份合同进行清理 审查的具体案例，探讨了行政机关应当如何签订合同和防范法律风险的问题，同时也探讨了我国土地管理及税收征管制度等法律问题。【项目介绍】 为规范市政府及市政府各部门在对外经济活动中各类合同的签订及管理工作，*律师承担了成都市政府交办的审查市政府及下属各部门对外签订

2、的400多份合同的工作。 接受委托后，*所立即组成了律师工作组，对涉及招商引资、土地出让、政府采购、建设工程、BOT和BT项目、区域合作等几十个类型的400多份合同存在的法律问题，进行了逐一认真的审查，并形成了长达5万多字的书面意见。 针对这些合同存在的法律问题，*律师先后进行了数次讨论，在数易其稿的基础上，出具了关于成都市政府机构合同签订律师意见书。此外，结合审查中发 现的法律问题，*律师还向市政府提出了成都市政府机构合同签订及管理办法的立法建议，并对相关立法的框架及其主要内容进行了详细、科学的论证。 各政府机构在行使自身职权时，对外签订的合同主要包括以下几类合同：招商引资合同、土地出让合同

3、、政府采购合同、建设工程合同、法律顾问合同、政府间友好 合作协议以及其他合同。从成都市市各政府机构对外签订的合同情况来看，这些合同都存在着一些不规范的现象，这些问题涉及到违反我国土地管理制度、税收征管 制度等。【律师工作】一、问题分析（一）关于招商引资协议及土地出让合同存在的问题1. 关于部分合同土地供应约定条款存在的法律问题1.1部分合同土地征收、征用的约定不恰当，甚至违反法律规定 部分招商引资合同在项目用地条款中，直接约定由项目投资人进行土地收购，违反法律关于土地征收、征用主体的规定。按照我国土地法律规定，农用地只有在转为 工业用地、集体土地在转征为国有土地后，相关土地才能够对外出让。但部

4、分招商引资合同约定，由投资者直接及农村集体农用地协商土地收购事宜，这明显违背了 法律规定。1.2土地出让价格随意、违反相关规定 审查的招商引资合同，所涉及的土地出让价格极不统一，且违反了协议出让国有土地使用权规定对协议出让最低价格的规定。1.3经营性土地出让方式不符合法律规定 部分合同所涉及用地性质为商业、旅游、娱乐等经营性用地，依法必须以招标、拍卖或者挂牌等方式进行出让，以协议方式进行出让违背了法律法规的强制性规定。2.部分合同关于土地租赁存在的法律问题 某些招商引资合同中，政府及投资者约定了投资者租赁土地的价格，并且政府向投资者保证投资者能够顺利地租赁农村集体土地。这些约定存在着以下方面的

5、问题：2.1地方政府难以对投资者保证农村集体土地租赁实现 农村集体所有土地由集体组织以外的单位或者第三人承包经营必须经过村民会议或者村民代表三分之二以上的同意，且任何人都不能强制原集体土地承包者放弃对土 地的承包经营权。因此，农村集体土地对外租赁决定权在农村集体组织村民会议或者村民代表，如果村民集体不同意租赁，则政府方将存在承担违约责任的风险。2.2政府无权及投资者约定土地租赁价格 农村集体土地的租赁经营权主体为村民委员会或集体经济组织，土地租赁价格只能是农村集体组织及投资者协商的结果，相关政府机构依法只能对租赁协议进行审批而无权对土地租赁价格进行约定。3.关于涉税条款存在的法律问题 大部分招

6、商引资协议涉及政府方及投资者就税收优惠政策的约定，这些合同约定税收优惠条款主要分为以下两种：（）在合同中，直接减收或者免除应收地方税 款；（）在合同当中约定将企业交纳税款中本级政府留成部分在一定期限和一定比例内以奖励等方式返还企业或者对当地的一些纳税大户实行物质奖励。我们认为 上述税收优惠条款的规定违反了法律强制性规定。 3.1约定减收或免除应收地方税条款违反了法律规定 我国税收征收管理法第三条明确规定，“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行 政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定擅自作出税收开征、

7、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵 触的规定。”地方政府如无关于地方税收减征或者免征的特别授权，其无权对地方税收的减征及免征及投资者进行任何约定，即便已经作出的相应约定也因违反法律 的强制性规定，应属无效。 3.2税收返还约定同样违反了法律规定 部分合同尽管不直接约定：政府对投资者税收进行减、免、退税的规定，而是约定投资者先按照法律、行政法规的规定足额缴纳税款，当税款按照分级留成程序进入本级政府财政后，再由地方政府以财政补贴、财政支持、财政奖励等方式返还税款。 无论政府怎样变通，财政补贴、财政支持、财政奖励的本质就是一种变相的减、免、退税的税收优惠政策。所谓财政奖励、

8、财政补贴等返还投资者应缴税款的行为， 不仅在形式上无法回避违法的性质，在本质上也是违法的涉税政策，应属无效。奖励的金额根据相关规定要进行追缴，并且相关单位和工作人员要承担责任。4.限制竞争行为违反法律 某些地方政府在招商引资合同中及投资者约定：政府将不再批准及投资者有竞争关系投资，违背了法律规定，侵害了其他投资者的合法权益，属于违法的限制竞争行为。5.关于政府豁免权的约定无法律依据 某些招商引资协议中，部分地方政府承诺放弃政府因其公权力的行使不当的豁免权。所谓国家“豁免权”，没有法律依据，也及现行法律有明显的冲突。6.对政府权力行使的限制不符合依法行政原则 某些地方政府及投资者约定，投资者只接

9、受某一园区管委会的领导，不接受多头管理，不接受临时及突击检查。这些约定，一方面这样的约定事实上造成了政府部门不能依法行使相关职权，另一方面这样的约定因违反法律、法规的强制性规范而无效。7.授权招商引资法律风险较大 某些地方政府及投资者签订了关于政府委托授权投资者到外地代表地方政府招商引资的协议。 授权招商引资的约定具有较大的风险性，这表现为：第一，受委托的投资者并非办理公共事务的机构，而是营利性组织，其在招商引资过程中很难做到以维护地方政 府以及地方群众利益为准则；第二，作为营利组织，大部分投资者并不熟悉相关投资法律特别是地方政府的投资政策，因此，投资者经授权进行的招商引资活动中极 可能出现违

10、法违规现象，给当地政府合法利益造成损害。（二）政府采购合同存在的法律问题1.部分政府采购合同主体不符合法律规定 在政府采购活动中，一般存在三方当事人：采购人、供应商和集中采购机构。其中，采购人和供应商是采购合同的当事人，集中采购机构是根据采购人的委托办理采购事宜的采购代理机构，不是政府采购合同的当事人。 根据我们了解的情况，“成都市人民政府政务服务中心”，应为集中采购的代理机构，然而在部分政府采购合同中该单位地位模糊不清，时而作为代理人，时而作为政府采购合同当事人，在合同的履行中很容易造成混淆。2.部分采购未依法进行集中采购 国家法律以及四川省的相关规定，都明确了各地区应集中采购的范围及标准。

11、 在我们所审查的采购合同中，绝大部分遵守了四川省人民政府确定的集中采购项目范围和限额标准规定，但是，也有少量合同标的属于集中采购目录范围却没有实行 集中采购，这样，不利于提高政府采购资金使用效益及促进廉政建设。3.部分合同条款不完备 为便于合同的顺利执行，合同的内容应当可能完善，应根据合同的不同性质和目的进行适合该性质和目的的特别约定，特别是合同当事双方的权利义务，更应当明 确、具体，并尽量减少使用模糊性、歧义性语言，以便于合同当事人双方对不履行或者不适当履行合同义务的后果有清醒的认识，从而减少合同履行中的摩擦。但是，我们审查的部分合同连基本条款都不具备，就更容易引起纠纷的产生。4.部分合同订

12、立方式及程序可能不符合法律规定 政府采购合同，应依政府采购法规定的公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式进行该次政 府采购活动，然后潜在供应商根据采购人或者采购代理机构确定的方式做出相应的反应，比如投标、报价等；再次，采购人或者采购代理机构经过对潜在供应商的投 标、报价等的评定选定最后供应商；最后，采购人和供应商在招投标、询报价等的基础上订立书面的政府采购合同。 政府采购法对公开招标、邀请招标、竞争谈判、单一来源采购、询价方式等采购方式适用的范围、标准以及各自的程序都有明确的规定。从我们审查的采购合同中，我们无法推断其是否遵循了上面提到

13、的方式、条件及程序，但是，上述方式、条件及程序是法律的强制性规定，不得违反。（三）建设工程合同存在的法律问题1.部分合同主要条款不完善 鉴于建筑工程专业性强、涉及事项多，建设部专门制作了建设工程示范合同，签订建设工程施工合同原则上应采用GF19990201版本的建设工程施工合同或建设主管部门推荐使用的合同示范文本。 部分合同根本未参照建设部相关示范文本，存在着合同条款不完善、条款内容笼统含糊等各种问题。2.建设工程招标投标程序规定的执行 我国建设工程必须进行招投标而且有明确的范围、标准以及程序性规定。我们无法推断政府建设过程是否严格遵循了上述方式、条件及程序。但这些方式条件及程序是法律的强制性

14、规定，不得违反。政府在建设工程招标投标过程中，应严格遵循上述原则。3.建设工程存在的其它问题。3.1部分合同签章不完善、效力难以明确3.2部分合同存在合同履行在先，签订在后的情况 我国招标投标法对符合招标投标条件的建设工程合同的签订及履行都规定了招标投标的现行程序，上述合同都符合招标投标法规定的必须招标投标建设工程范围，但都未在签订合同之前签订进行招标投标程序。3.3忽视担保约定 部分合同存在着忽视合同担保条款的情况，这对于工程发包方而言是十分不利，具有极大的风险性。3.4忽视违约条款约定 部分合同存在忽视违约责任约定的情况，这将不利于合同履行过程中纠纷的解决。（四）关于BOT和BT项目合同存

15、在的法律问题 BOT和BT项目合同主要涉及的法律包括合同法、招标投标法以及担保法等法律，上述合同存在的主要问题如下：1.关于BOT项目及BT项目未依法进行建设工程招投标 BOT是对Build-Own-Transfer（建设拥有转让）和Build-Operate-Transfer（建设经营转让）的简称，承包 商在特许期内负责项目设计、融资、建设和运营，并回收成本、偿还债务、赚取利润，特许期结束后将项目所有权移交政府。实质上，BOT融资方式是政府及承包 商合作经营基础设施项目的一种特殊运作模式。BT一般被认为是BOT项目运作的一种方式，即承包商在设计、融资、建设后直接将项目所有权移交政府。 这些所

16、谓的BOT和BT项目从实质上而言，都属于政府采购工程服务，属于我国招标投标法及四川省招标投标法规定的必须进行招投标的范围。这部分合同的签订依法应当采取招标投标形式进行。2.政府担保违反法律规定 我国担保法较为明确的规定了国家机关不能作为担保人，但部分BT项目合同中约定政府以其所有的资产作为抵押物或质押物。3.特许经营权授予程序不符合法律规定 部分BOT项目涉及到城市市政公用事业特许经营权的批准。目前，调整我国市政公用事业特许经营法律为建设部2004年建设部颁布实施的市政公用事业特许 经营管理办法，该办法对市政公用实施特许经营的授予程序有较为严格的要求。但部分BT项目合同的签订，并未遵循上述程序

17、。4.项目合同条款不完备 项目涉及法律问题较多，而且大部分项目又往往涉及建设工程。项目所涉及的法律关系复杂，但部分和项目合同对相关问题预计不足，合同条款规定过于简单，双方权利义务关系不明确，不具有可操作性，极易导致合同纠纷的产生。（五）关于区域合作协议的审查情况 政府区域合作协议，涉及双方权利义务的内容较少，多仅仅表达了双方合作的意愿。因此，这部分合同在可操作性上有欠缺。（六）关于政府法律顾问合同审查情况 政府法律顾问是为政府提供法律服务，按照政府采购法规定，应当属于政府采购范围。正如前文所述，政府采购应当依据政府采购法规定的方式、程序进行。从审查的政府法律顾问合同来看，我们无法判断上述合同的

18、签订是否遵循了法定方式进行。 从合同本身内容来看，上述合同条款完备、双方权利义务比较明确，不存在较大问题。（七）其它合同审查情况 除上述合同外，我们审查的合同还涉及政府及高校、银行、铁路管理部门、电视台、研究机构等签订的合同，这部分合同所涉及的法律包括合同法、知识产权法等，涉及的法律关系包括加工承揽关系、借贷法律关系等等，这部分合同的主要问题如下：1.政府机构违法担保2.合同条款表达不明确，对双方的权利义务约定模糊3.部分合同对违约责任规定不明二、立法建议 针对合同签订程序、合同合法性及可行性本身存在的诸多问题，我们建议：成都市可制定地方政府规章，以此规范各级政府机构签订合同行为，维护政府利益

19、，防范 和化解合同风险，并促使政府签订合同行为时做到依法行政。为此，*律师建议成都市可以在全国率先制定规范政府机构对外签订合同的地方政府规章，并将向成 都市法制办公室提交了规范政府机构签订合同行为的立法建议稿。 规范政府机构合同签订管理的地方规章，应规定包括以下基本内容：合同签订的程序，政府合同内容应满足的基本要求，合同签订相关责任人的责任等问题。结合合同管理的相关基本内容以及相关立法要求，我们认为，“成都市合同签订及管理办法”应包括以下部分结构及内容：（一）总则部分 总则部分是对立法目的、立法依据、立法的基本原则的阐释性规定，总则对法律法规而言起着阐明宗旨、统领全篇的作用。因此，总则部分应规

20、定以下内容：1.明确立法目的：规范政府机构对外签订的合同行为，降低合同风险，促进依法行政的实现，维护政府机构合法利益。2.明确办法适用范围：成都市辖区内各级政府机构以自己名义对外签订的招商引资、土地出让合同、建设工程合同等各类合同。但必须指出的是：各类合同涉及的法律关系不一致，各类型合同签订过程、形式不仅一致，因此该办法不可能面面俱到，调整所有的合同 签订管理。结合上述分析以及对合同审查的情况分析，我们建议“成都市政府机构合同签订办法”所调整的合同签订范围至少应包括：招商引资合同、土地出让合 同、政府采购合同、建设工程合同等合同的签订，但具体范围仍必须基于调查分析的基础上再加以确定。3.明确合

21、同签订管理的基本含义：即明确上述合同签订的程序、合同形式以及合同内容要求应符合该办法的规定。4.阐明合同管理的基本原则：我们认为合同签订及管理的原则主要有以下两方面：合同管理应依法进行；合同管理应以维护政府机构合法权益为目的。（二）分则部分1.明确合同签订的程序 从合同审查的情况来看，大部分合同存在的风险都可以通过完善合同签订程序加以避免。因此，办法应首先对政府合同签订的程序进行规范。 合同签订一般过程为要约邀请、要约、承诺到合同的最终签订。结合政府机构签订合同的特殊性，我们认为，办法应从以下方面规定合同签订程序。1.1在签订合同前，各级政府机构应做好立项研究及审批，避免盲目地签订合同 任何合

22、同的签订都将涉及合同双方权利义务。为避免盲目签订合同，各级政府机构在对外签订合同前必须首先研究该合同的可行性及合法性。 各级政府机构在签订合同前，应作好以下合同的立项及审批工作：明确合同立项的法律依据；研究预测合同的可期待利益及风险；根据规定，合同项目需要上级主管部门批准的，还应取得相关审批手续。1.2合同的签订前，各级政府机构应做好对拟签约相对方的履约能力的调查 对拟签约相对方是否具备履行合同的能力的调查，是防范合同风险必要措施。各级政府机构在签订对外合同前，可以从以下方面考查拟签约相对方情况： 1.2.1主体资格调查：拟签约相对方应具有经年检的营业执照及其他权利能力证明文件，且真实有效。涉

23、及专营许可的，具备相应的许可证明文件；涉及资质要求的，具备相应的资质（等级）证书。 1.2.2经营范围调查：拟签约相对方经营范围应能够充分满足合同项目的需要。 1.2.3履约能力调查：必要时应索取其经审计的财务报表、资金证明、注册会计师签署的验资报告等相关文件。 1.2.4履约信用调查：拟签约相对方应重合同、守信用，无严重违约事实；在签署本合同时，未涉及可能影响本合同履行的重大经济纠纷或重大经济犯罪案件。 1.2.5其他及合同签订、履行相关的事项。1.3在组织合同协商谈判前，各级政府机构应对拟签订合同条款进行研究，并对合同主要内容有较为明确的意见 根据我国合同法规定，一般合同包括以下条款：1.

24、当事人的名称或者姓名和住所；2.标的；3.数量；4.质量；5.价款或者报酬；6.履行期限、地点和方式；7.违约责任；8.解决争议的方法。 各级政府机构在对外签订合同时，应参照上述条款，研究合同条款，避免协商谈判及合同签订过程中的盲目性。 .4在完成前述规定事项后，各级政府机构才能及拟签约相对方进行正式协商谈判，确定合同内容 及拟签约相对方协商谈判是合同缔结的重要环节，是确定合同内容的必要过程。为维护政府合法权益，办法对合同签订管理应从以下方面规定： .4.1确立重大谈判事前预备会议机制。通过谈判前预备会议，各级政府机构可以较为明确谈判重点，确定谈判原则、策略、重点及主谈人员，对整个谈判起到统一

25、部署的作用。 .4.2 明确重大合同应组成谈判小组进行谈判。对涉及税收征管、土地征用等事项的合同，应有相应的税务、国土部门等部门人员参加。涉及重大疑难法律问题时，应当有律师参及。.5明确合同审核程序 在政府机构及合同相对方就合同内容达成一致意见后，为保证所签订合同的合法性及可行性，特别是涉及税收优惠、土地征用等约定要符合法律规定，在最终签订合同之前，我们认为还应当设定合同内容审核程序。合同审核主要审核内容如下： 1.5.1 审核当事人的主体资格和资质是否符合要求； 1.5.2 审核合同项目是否符合法律、法规、政策及有关政府部门的批准文件； 1.5.3 审核合同条款是否符合国家法律规范，特别是税

26、收征管、土地征收出让等问题是否符合法律规定； 1.5.4 审核合同项目是否列入年度投资计划； 1.5.5 审核合同条款是否是缔约人真实意思的表示； 1.5.6 审核合作条件、方式的风险及可期待利益； 1.5.7 审核合同订立是否符合国家法律规定程序，特别是是否符政府采购法、招投标法等法律规定； 1.5.8 审核合同条款是否完备等相关问题； 1.5.9 审核合同订立应具备是否具备签署条件。 在合同内容审核过程中，审核机构一旦发现合同合法性及可行性存在问题或者合同条款不完善的情况，应当及时通知拟签订合同的政府机构一方改正。1.6书面合同的签订 在完成前述事项后，如双方对合同内容无分歧，双方就应以书

27、面形式签署合同书。结合合同审查的情况，我们认为，在前述书面合同书之前，合同管理应从以下方面加以规范： 1.6.1合同签订时，如发现合同内容存在问题、可能造成政府合法利益受到损害的情况，应及时及相对方重新就合同内容进行协商谈判； 1.6.2合同签订时应做到合同签章完备，以授权委托代理人签署的，承办人应持有合法的授权委托书。.7招投标法、政府采购法等对合同签订有程序性规定的，应依法定程序进行 凡法律对订立合同程序有明确要求的，各级政府机构都应严格依法定程序订立相关合同。.8简易程序的规定 各级政府机构在签订标的数额较小的采购、服务类合同，以及特殊紧急情况下的应急事项合同时，可以对上述程序进行变通，

28、但不得违背上述程序的基本原则。关于政府机构签订合同形式及内容的规定 在规范政府机构签定合同程序的同时，办法还应对合同的内容及形式有所要求合同内容及形式的完善也是降低和减少合同法律风险的重要方面。.1政府机构订立合同应采用书面形式 依据我国合同法规定，合同可以采用口头形式，亦可以采用书面形式。口头协议虽简单、方便，但容易导致合同争议的产生。为避免及减少相关纠纷的产生，各级政府机构在对外签订合同时，应采用书面形式。2.2政府机构订立合同应尽量参考示范合同文本，完善合同条款 鉴于某些领域合同涉及法律关系较为复杂，我国相关部门专门对这些领域的合同示范文本或者标准合同文本。尽管这些示范合同文本并没有法律

29、强制效力，但合同当 事人可以参考示范文本合理确定合同条款，明确各自权利义务，这些合同示范文本包括土地出让合同示范文本、建设工程施工合同示范文本等。 结合合同审查情况，部分合同未完全参考相关合同示范文本合理确定合同内容，部分合同内容过于粗陋，这极易导致合同纠纷的产生。2.3完善合同签章 合同签章既是合同签订程序上应注意的内容，也是完善合同形式的重要方面。办法应对合同签章作如下规定：2.3.1合同签订时应做到合同签章完备；2.3.2政府机构以授权委托方式授权代理人签署的，代理人应持有合法的授权委托书。2.政府合同应做到合同必备条款具备 办法应规定，各级政府机构所签订的各类型合同一般应包括以下条款：

30、（1）当事人的名称或者姓名和住所；2.标的；3.数量；4.质量；5.价款或者报酬；6.履行期限、地点和方式；7.违约责任；8.解决争议的方法。2.合同内容应符合法律规定 办法应规定，政府机构在签订合同时，应对合同条款的合法性进行自查。2.合同内容应具有可行性 办法应规定，合同条款应具有可操作性。3.确立合同签订的管理机构及管理体制 加强对合同签订的管理，配备科学合理管理机构及管理体制。 结合合同审查情况，我们认为合同管理、审核机构至少应满足以下条件：（1）具备较为专业的法律知识，有能力分析相关法律问题；（2）法律、法规赋予相关机构及合同审查相关的职权。 符合上述条件的政府机构，我们认为应该为各

31、区市县的政府法制办公室。但仍需指出的是，部分合同涉及税务、国土管理，因此这部分合同签订的管理，除应有各区市县法制办公室以外，还应有合同所涉及的相关权力部门。 因此，我们认为，关于合同的管理机构及体制可以作如下规定：3.1各区（市）县是本地区政府机构合同签订程序、内容管理及审核主要负责机构；市各市级政府机构对外合同签订管理及审核工作由市法制办公室主管。 各区市县法制办公室以自己的名义对外签订的各种合同的审核管理工作由其上级法制办公室审核；市政府法制办公室以自己名义对外签订的合同应对合同内容进行自查。 凡合同涉及税收征管、土地管理等行政管理方面问题时，相关政府机构还应将合同报相关行政部门审查；合同

32、由税收征管、土地管理等行政管理部门签订的，涉及本部门行政权力行使的，合同合法性及可行性由相关部门法制办公室审核。3.2市各级政府机构对外签订的合同，除合同数额相对较小或法律关系较为明确的合同，都应在合同最终签订前将合同签订情况报相关部门审核。 这里需指出的是：合同管理审核的范围应仅限于数额较大、法律关系较为复杂的合同，部分标的较小、法律关系明确的合同可不交由合同审核部门审核管理，这将有 利于减少合同审核的工作量，有利于提高合同审核管理工作的效率。但是，合同审核管理的必须范围，仍旧需要相关部门在调查研究的基础上加以确定。3.3在合同审核过程中，相关部门应审查合同的签订程序是否依法进行，并对合同的

33、可行性及合法性全面进行全面审查。3.4相关合同审核管理部门应在合理期限内，出具合同审核意见。相关审核机构一旦发现合同存在合法性及可行性上存在问题，应及时要求合同签订的政府管理部门予以纠正；相关审核机构在合同审查期间发现相关人员存在违法犯罪事实的，应及时向相关部门反映。4.关于法律责任的规定 办法所指的法律责任是指违背合同签订管理的规定，造成政府机构合法利益受到损害，相关机构及直接责任人应当承担的行政、民事以及刑事责任。法律责任的设定可促使合同责任人行使好自身职权，尽职履行签订相关合同的职责。 结合合同审查情况，以及前面对合同签订及管理方面所作的论述，办法对合同签订及管理负有直接责任的责任人应当

34、设置以下法律责任以促使相关责任人尽职履行自身职责：4.1合同的签订应依照本办法规定程序进行，凡各级政府机构违反本办法签订合同、造成国家利益受到损害的，合同审核管理部门应建议相关部门对直接责任人进行行政处分，并可向直接责任人进行追偿以弥补相关损失；4.2合同内容应具有可行性及合法性，凡因合同合法性及可行性存在问题、造成国家利益遭受损失的，应追究相关责任人的行政及民事责任。4.3凡各级政府机构在对外签订合同过程中，相关责任人存在犯罪行为的，应依法追究其刑事责任。5.其它应规定事项 办法还应对合同的生效、合同的解释等等问题作进一步规定。【项目结果】市政府领导及相关部门对*提交的律师意见书及立法建议书

35、高度重视，并对法律意见书以及立法建议书所体现出来的我所高度敬业的工作作风、高度专业的法律修养，给予了充分肯定。市法制办公室相关领导表示，在条件成熟时将立法规范政府机构对外签订合同行为。【*点评】政府机构对外签订的合同包括政府机构作为行政机构为行使行政职权而签订的行政合同，也包括政府机构作为民事主体签订的民事合同，因此政府对 外签订合同情况将关系到政府机构是否依法行政，是否维护了政府机构的合法权益。从*律师对合同审查的情况来看，各级政府机构对外签订的合同都不同程度的 存在着不规范不符合法律规定的情形。针对这一现象，我们建议国家可以制定相关法律，为规范政府对外签订合同行为。本项目涉及的法律问题较多

36、，且大部分及我 国热点问题相关，其给我们的思考也是多方面的，针对政府机构签订合同中关于土地及税收征管，我们在此提出以下观点供大家商榷：一、土地市场规范建议现行我国土地管理法对土地征收、征用，土地用途的转用都有较为严格的限制。但各级地方政府为推进本地区经济的发展，为前往本地区的投资 者提供土地，不惜违反国家法律，造成了一系列低价转让国有土地、将不符合法律规定的土地出让等等土地供应不规范现象的产生。当前土地市场中存在的这些问题 如不及时加以解决，将会严重损害农民利益，滋生腐败，浪费土地资源。规范土地市场，我们认为应从多方面着手： 第一，严格执行土地利用总体规划。各级政府机构应正确处理发展经济及保护

37、耕地的关系，既要保证经济建设发展用地，又要严格依法保护耕地，防止盲目圈地和无 序用地；严格执行土地利用总体规划、城市规划和土地利用年度计划，不得擅自扩大建设用地范围和用地规模；严格用地规划审批，对确需调整土地利用总体规划 的，从严掌握并按规定报批。 第二，做好土地征管工作，维护农民合法权益。各级政府机构应认真落实土地用途管制制度，切实加强对建设用地的管理，严格执行我国占用耕地补偿、基本农田保 护和耕地总量动态平衡等制度；切实做好对农民群众的补偿和安置工作，加强对补偿费的使用管理和监督，做到依法征地、合理补偿、妥善安置，维护好农民的根本 利益；杜绝出现以租代征的现象。 第三，严格执行土地使用制度

38、，建立统一的土地市场。各级政府应当加强对土地一级市场的垄断，对城市用地实行统一规划、统一征用、统一开发、统一供应、统一 管理，大力推进土地资源配置市场化、规范化。除依法划拨的土地外，其他项目用地都必须实行有偿使用。对商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地，必须以 招、拍、挂的方式出让。对利用城镇存量土地进行经营性项目开发建设，特别是进行房地产开发的，必须先行依法收购、收回土地使用权；对利用农村集体土地或以 旧村改造名义搞经营性房地产开发的，必须统征为国有土地，进入政府土地储备库，统一采取招、拍、挂的方式出让土地。其他用地，同一地块有2个以上意向用地 者的，也必须实行招、拍、挂的方式出让。符合国

39、家规定要求确需协议出让的，其土地出让金不得低于省级政府规定的最低限价，协议出让结果要向社会公布，接受 社会监督。 加强市、县两级土地有形市场建设，完善市场交易规则，依法规范土地市场交易行为，土地使用权的出让、转让，都要依法进场交易。进一步完善地价管理制度，实 现地价信息的公开化，建立基准地价公布和地价查询制度，促进土地评估的规范科学运作。依法规范用地者的土地使用、经营、流转行为，严禁土地非法出让、转 让、出租和以联营联建方式进行经营性房地产开发。第三，依法规范各类园区用地行为。各类园区大肆圈地，事实上已经成为土地市场混乱的重要原因之一。我们建议各级政府应：严格审批各类园区的设 立；按照国务院办

40、公厅关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知（国办发200370号）的要求，由国土部门牵头，会同计划、经贸、财政、建 设、外经贸、教育、科技、旅游、监察、审计、工商等部门对各类园区用地集中进行一次清理整顿。整顿的重点是未经省级以上人民政府批准、擅自扩大园区用地规 模和擅自设立园区的行为。严禁下放土地审批权，凡是下放土地审批权的，必须限期收回；凡是越权审批土地的，必须限期纠正；凡是不符合土地利用总体规划和擅 自设立的各类园区，必须予以撤销。不得为设立园区而修改土地利用总体规划。各类园区用地必须纳入市、县（市）区政府的统一规划管理，严格控制园区搞商品房 开发。各类园区的设立和规模的扩大必须经规

41、定程序批准。 第四，加强土地执法。各级国土资源部门应坚持依法行政、依法管理、依法办事，搞好服务，实施建设用地利用的动态跟踪管理，对擅自转让划拨土地、炒卖土地、 乱占耕地等违法用地行为，依法从严查处，决不姑息。切实维护良好的国土资源管理和利用秩序，促进本地区经济建设的持续健康快速发展。二、农村集体土地上市交易的思考 依现行法律规定，任何单位和个人进行建设需用土地的，须申请使用国有土地。由此决定了集体土地使用权要进入市场，唯一途径即须经政府征用转为国有土地再予 出让（使用权）方可。但事实上，以出让、转让、出租、作价（入股）投资等形式自发流转集体建设用地使用权的现象早已存在，在数量上和规模化呈不断扩

42、大趋 势，演变为关系错综复杂而庞大的集体建设用地“隐形市场”，这是不争的事实。隐性的农村集体建设用地市场对我国土地管理秩序造成了严重冲击： 其一，集体非农建设用地自发无序地流转，导致政府调控土地市场的能力被削弱，难以有效控制建设用地供应总量，冲击土地利用总体规划和城市规划的有效实施，造成土地利用混乱，土地市场秩序受到严重干扰。 其二，隐形市场活跃，违法用地屡禁不止，耕地保护受到冲击。受流转利益的驱动，集体经济组织和农民耕地保护的意识淡薄，不愿意承担耕地保护的义务。未经批 准随意占用耕地并出让、转让、出租用于非农建设，或低价出让、转让和出租农村集体土地，交易行为扭曲，工业用地以联营为名行转让、出

43、租之实，住宅用地则借 房屋出租或私自转让。 其三，集体建设用地流转的权利缺乏可靠保障，交易不安全。由于集体土地依法不允许出租，对非农建设用地流转的条件、用途、权益等缺乏明确规定，难以依法进 行土地登记；加之流转主体（主要是集体组织）法律地位不明确，流转程序无序，对建设投资者也不利，还会波及到其他利害关系人，交易安全得不到保障；权利设 定缺乏合法依据，由此引致流转法律纠纷不断，一旦调处失当，极易酿成重大社会案件。 其四，集体建设用地流转收益分配关系混乱。由于缺乏依法监管及市场机制，土地市场价值和资产资源属性在流转中不能得到充分体现，国家土地税费流失严重，加 上农村土地产权关系混乱、集体经济组织结

44、构不完善，使得本属于农民集体及农民的土地流转收益亦难以得到法律的切实保障。 农村集体土地流转“隐性市场”的存在对我国土地管理秩序带来严重的冲击。部分学者认为农村集体土地的流转已经违反了我国土地管理法规，属于违反土地出让的 基本程序。但另一部分学者却认为，农村集体土地的“流转”是土地管理制度难以阻挡的趋势，有利于一体保护国有土地及农村集体土地，也有利于保护农民的合法 权益。广东省已制定地方法规确认农村集体土地已经可以合法的流转，而这一立法也得到了我国立法机构的认可。 我们认为，只要土地市场存在着需求，农村集体土地流转的 “隐性市场”就不会消失，在这种情况下，政府一味的限制农村集体土地的流转并不能

45、使这一市场消失，反而可能导致这一市场更加隐蔽，更会因这一市场的隐蔽而 导致农村集体土地流转更加混乱。因此，我们认为针对农村集体土地流转正确的方式应是立法加以疏导，而不是一味的防堵，更不是对此问题视而不见。而事实上， 农村集体土地的流转在我国是有宪法及法律依据的。1988年宪法修正案规定“土地使用权可以依照法律规定转让”，同年修改的土地管理法第二条亦曾规定“国有土地和集体所有的土地的使用 权可以依法转让。土地使用权的转让办法，由国务院另行规定”。据此，有人认为当时立法已确认一切土地使用权均可（包括集体土地使用权）流转；而集体土地使 用权一般包括农地使用权及非农建设用地使用权，此处的“转让”可理解

46、为土地使用权流转的各种形式。然而，后来的立法动向表明该理解是有偏差的，上述立法在 规定集体土地使用权可以依法转让的同时，又规定了实施转让的前置条件即要依照国务院另行出台的相应法规，否则就缺乏具体操作规范而无法实施。事实上，国务 院此后仅出台了有关国有土地使用权流转的法规性文件（即城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例），农地使用权（土地承包经营权）流转则由农村土地承 包法作了详尽规范，而有关农村集体非农建设用地（使用权）流转的实施性立法至今没有出台。虽然1998年修订的土地管理法第二条仍有“土地使用权可 以依法转让”的规定、第九条规定“农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用”，但第六

47、十三条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、 转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”；同时，第四 十三条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集 体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”；第六十条规定“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用 总体规划确定的建设用地兴办企业或者及其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政 主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中