(非常实用)入职管理技巧与劳动合同法风险规避及表格.doc
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1、(非常实用)入职管理技巧及劳动合同法风险规避及表格劳动者入职管理操作实务及应对技巧1、入职审查的导入和适用实践中用人单位招聘过程的简单化、形式化,不注重入职审查,加上劳动合同法对双重劳动关系的间接承认,轻视入职审查将对用人单位用工带来很大风险。劳动合同法第八条规定,用人单位有权了解劳动者及劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。第二十六条规定,以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。第九十一条规定,用人单位招用及其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。【风险分析】 如不进行入职审查,劳动者以欺诈手段入职
2、的,可导致劳动合同无效; 招用及其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。【应对措施】 招用劳动者时,要求其提供及前单位的解除或终止劳动合同证明,并保留原件。如尚未解除劳动合同的,要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。 核实劳动者的个人资料的真实性,比如学历证明、从业经历,要求劳动者承诺未承担竞业限制义务,并向原单位进行核实,以免发生不可预测的诉讼风险。2、关于用人单位及劳动者告知义务的新规定以及对劳动合同效力的影响 用人单位和劳动者的告知义务(知情权)用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生
3、产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者及劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。我们注意到这里企业的告知内容是比较广泛的,基本上涵盖了劳动关系的全部内容,而劳动者的告知义务相对少很多,只限于及劳动合同直接相关的基本情况,实践中不外乎就是年龄、家庭住址、教育背景、学历、工作经历、是否及前单位解除合同等,而对于及劳动合同没有直接关系的情况,劳动者可以不回答。【风险分析】告知义务对合同效力也会产生影响,隐瞒真实情况,诱使对方作出错误的判断而签订劳动合同,可认定为欺诈,因欺诈手段而订立的劳动合同可认定为无效劳动合同。劳动合同法草案和草案二审稿都只规定用人单位以欺
4、诈、胁迫的手段订立的劳动合同无效,排除了劳动者以欺诈手段订立合同也应当认定为无效,当时就引起了很多企业的反对,同样是欺诈,企业欺诈合同就无效,员工欺诈合同却有效,这是哪门子道理?实践中恰恰相反,订立劳动合同过程中往往是劳动者使用欺诈手段的居多,比如提供虚假文凭、编造工作经历、隐瞒及前单位仍存在劳动关系的事实等等,所以,立法机关在三审稿后就对该条款进行了修订,删除了“用人单位”四个字,让用人单位和劳动者享受“同等待遇”。【应对措施】 入职登记表中声明:公司已经告知本人工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,其他情况,签名确认。 劳动合同中声明。 劳动者声明:本人保证提供的
5、学历证明、资格证明、工作经历等资料真实,如有虚假,公司可立即解除劳动合同,并不予经济补偿。3、禁止要求员工提供担保、禁止收取“风险抵押金”对用人单位用工管理带来的影响及应对措施 法律的禁止性规定:劳动合同法规定,用人单位招用劳动者,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物,违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。 对用人单位的影响:用人单位为了保护自身的利益,在招聘员工时,要求重要岗位(如财务人员)、或者是说掌握了用人单位财产的劳动者(如司机)提供担保
6、或风险抵押金是实践中的通常做法,劳动合同法规定用人单位招用劳动者不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物,不可避免的对企业财产安全带来一定影响,这令很多企业不安,也是企业最关注的一个问题之一。 对现有关于禁止担保、禁止收取风险抵押金规定的分析(1)关于要求劳动者提供“人保”是否有效深圳的企业习惯于要求员工提供“深户担保”,实际上这种要求劳动者提供“人保”是得不到法律的支持的,最高人民法院公布了一个案例中国工商银行哈尔滨市和平支行诉高延民担保合同纠纷案中认为此种担保不符合民法通则和担保法的规定,以判例的形式宣告了要求劳动者提供人的担保是无效的。(2)关于收取“风险抵押金”是否有效经过
7、对以往劳动部针对该问题的作出的一些规定,以及劳动合同法针对该问题的规定的分析,禁止收取押金似乎也是有例外的,并非不分青红皂白一律禁止。劳动合同法第9条规定:用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。该条处于“劳动合同的订立”的章节下,根据法条的逻辑关系,可以理解为用人单位在订立劳动合同时,不得以其他名义向劳动者收取财物。劳动部1995年8月4日颁发的关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见(劳部发1995309号)第24条规定:用人单位在及劳动者订立劳动合同时,不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)。劳动部、公安
8、部、全国总工会关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理,切实保障职工合法权益的通知(劳部发1994118号)规定:企业不得向职工收取货币、实物等作为“入厂押金”,劳动部关于严禁用人单位录用职工非法收费的通知规定用人单位不得在招工条件中规定个人缴费内容,从上述规定可以看出,法律禁止在新招聘员工时收取押金,时间点放在签订合同前或签订合同时。劳动部办公厅、国家经贸委办公厅对“关于用人单位要求在职职工缴纳抵押性钱款或股金的做法应否制止的请示”的复函中规定:“至于一些用人单位及职工建立劳动关系后,根据本单位经营管理实际需要,按照职工本人自愿原则向职工收取“风险抵押金”及要求职工全员入股等企业生产经营管理行
9、为,不属上述规定调整范围。但是,用人单位不能以解除劳动关系等为由强制职工缴纳风险抵押金及要求职工入股(实行内部经营承包的企业经营管理人员、实行公司制企业的董事会成员除外)。否则,由此引发的劳动争议,按照中华人民共和国企业劳动争议处理条例规定处理。该规定意思很明确,国家对收取“风险抵押金”并非一律禁止,在符合一定的条件下似乎是可以收取的。劳动合同法施行后,国家是否会在劳动合同法实施细则中进一步明确,尚待观望,但根据现有有效的规定,以下做法有一定参考价值,但不推荐使用。【应对策略】 注意避免在签订合同时收取“风险抵押金”,先建立劳动关系; 本单位经营管理确实需要收取“风险抵押金”; 必须遵循自愿原
10、则,不得强迫。从便于举证角度考虑,应当及员工签订“协议书”予以明确,协议书中应明确支付风险抵押金系员工真实、自愿的意思表示。【相关法条】劳动合同法第九条 用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。劳动部关于严禁用人单位录用职工非法收费的通知 有些用人单位在录用职工时非法向劳动者收取费用,把缴费作为录用的前提条件,其名目有集资、风险基金、培训费、抵押金、保证金等。更为严重的是,个别用人单位根本没有新的工作岗位,而把录用职工仅仅作为筹集资金的渠道,被录用的职工长期不能上班,严重损害了这部分劳动者的合法权益。这种在录用职工中非法收
11、费的行为必须予以纠正。为此,现通知如下:二、用人单位不得在招工条件中规定个人缴费内容,劳动行政部门要加强对用人单位招工启示、简章的审查,对违反规定的,应给予警告,并责令其改正。 劳动部办公厅关于处理劳动争议案件若干政策性问题的复函 四、企业强制性要求职工缴纳风险金、股金等做法不符合国家的有关规定和国际通行的入股惯例。国有企业和集体所有制企业对职工予以除名和辞退处理,必须严格执行企业职工奖惩条例、国营企业辞退违纪职工暂行规定。除名和辞退是企业对职工违反企业劳动纪律等而采取的行政处理形式,职工不缴纳风险金或股金不属于违反劳动纪律等行为,因此,不能采用辞退和除名的处理方式。劳动部办公厅、国家经贸委办
12、公厅对“关于用人单位要求在职职工缴纳抵押性钱款或股金的做法应否制止的请示”的复函 至于一些用人单位及职工建立劳动关系后,根据本单位经营管理实际需要,按照职工本人自愿原则向职工收取“风险抵押金”及要求职工全员入股等企业生产经营管理行为,不属上述规定调整范围。但是,用人单位不能以解除劳动关系等为由强制职工缴纳风险抵押金及要求职工入股(实行内部经营承包的企业经营管理人员、实行公司制企业的董事会成员除外)。否则,由此引发的劳动争议,按照中华人民共和国企业劳动争议处理条例规定处理。招聘录用阶段如何规避风险1、招聘广告的内容一定要合法A. 招聘广告应避免歧视性条款B. 保持各种招聘广告的一致性2、明确设定
13、“录用条件”A. 明确设定”录用条件”B. 事先公示”录用条件”C. 明确区分招聘条件及录用条件D. 明确考核标准3、主动履行“告知义务”A. 主动履行“告知义务”B. 回答劳动者的相关咨询C. 注意保留相关证据4、要求劳动者在入职登记表中声明:公司已告知本人工作内容,工作条件,工作地点,职业危害,安全生产状况,劳动报酬以及其他相关情况,并要求劳动者签字确认.或制做”用人单位基本情况告知函”,将有关情况详细列明在内,并设计一栏填写员工要求了解的情况,出示给劳动者并要其签名.5、审查求职者的相关背景要求劳动者在入职时在个有简历上签字并声明确保其真实性,否则将承担相应的法律责任.对于劳动者提供的相
14、关证书复印件,最好让劳动者在其上面签字确认.要求劳动者在入职登记表中声明:本人充分了解学历证明,资格证明,工作经历等资料真实是公司聘用的前提,如有虚假,公司可立即解除劳动合同,并不予以经济补偿.6、确认求职者是否有潜在疾病要求劳动者报到时出具市级医院的体检单7、确认求职者是否年满16周岁8、核实求职者是否已解除劳动关系要求劳动者出具离职证明,如员工在无法提供解除劳动合同证明的情况之下,可要求其提供原用人单位的联系方式或证明人,以便进行工作背景调查.9、审查求职者是否存在竞业限制在劳动合同中约定:”乙方(劳动者)保证在签订该劳动合同时不存在及其他用人单位相关的保密协议,竞业禁止协议.若因该问题引
15、起法律纠纷,由乙方自行承担相关责任.10、招用外国人要办理相关手续11、不要轻易发出”录用通知单”除一些关键性,不可替换的岗位外,尽量少用录用通知书的方式,可以通过电话联系,当面办理相关手续等方式.或在录用通知单上附上必要的解除条件,如体检合格,录用通知书的回复期限约定,办理用工手续一些必要文件应齐备等.签定劳动合同如何规避风险1、及时签订劳动合同合同先行,最好先建立先定合同后用工的习惯,先及劳动者签定劳动合同,再办理入职手续,让合同签订时间在前,合同期限开始时间在后.最迟必须在一个月内订立劳动合同,超过一个月即为违法;员工先签字,单位后盖章;尽早辞退不确定的员工。2、按规定建立职工名册用人单
16、位应当建立职工名册,以备劳动行政部门查看.其内容包含姓名,性别,民族,出生年月,文化程度,职务,级别等.此外,用人单位还应当将职工名册报当地劳动行政部门备案.3、劳动合同一定要采用书面形式4、劳动合同不可缺少的九个”必备条款”用人单位的名称,住所和法定代表人或者主要负责人;劳动者的姓名,住址和居发身份证或者其他有效身份证件号码;劳动合同期限;工作内容和工作地点;工作时间和休息休假;劳动报酬;社会保险;劳动保护,劳动条件和职业危害防护;法律,法规规定应当纳入劳动合同的其他事项;用人单位可直接采用劳动行政部门制定的劳动合同范本5、通过”约定条款”保护自身利益可在劳动合同中加入诸如试用期,培训,保密
17、,竞业限制,违约金,离职工作交接等约定条款.为了防止发生有关规章制度效力的纠纷,可以在劳动合同中约规章制度已向劳动者公示的条款(如乙方确认已经了解了公司规章制度的内容等);为防止在解除或终止劳动合同时员工的抗拒行为,可以在劳动合同中约定解除或终止劳动合同书面通知的送达条款(如甲方有关书面文件,通知无法直接送达给乙方时,乙方确认劳动合同中所填写的家庭住址为邮寄送达地址);为防止调薪调职时发生争议,可以在劳动合同当中约定诸如岗变薪变的条款,(如若因乙方不能胜任工作而被调整工作岗位的,工资会按照调整的岗位适当的调整)。6、劳动合同条款要”约定明确”7、订立劳动合同要遵循一定的原则合法,公平,平等自愿
18、,协商一致,诚实信用8、明确约定劳动合同的生效时间用工前订立合同;明确约定生效时间;9、劳动合同要经过双方签字盖章双方都要签字或盖章;让劳动者体人签字;让劳动者先签字10、劳动合同要交给劳动者一份为避免发生法律纠纷时举证困难,用人单位可设定签收表,在将合同交付给员工时让,员工填写并签名,以证明用人单位已交付劳动合同文本给员工.用人单位在订立劳动合同后要妥善保管劳动合同文本,并且至少要保留两年.11、劳动合同到期要及时续签或终止及时办理续签或终止手续;设置劳动合同到期前提醒程序;在劳动合同中设计预防事实劳动关系条款;如约定”劳动合同期满后,如劳动者仍在原用人单位工作,视为合同期限自动延续一个月”
19、。12、绝不能收取财物和要求担保13、没有担保如何预防企业财产损失严格入职审查,加强内部管理,购买相关保险,但收取住宿押金不属于违法行为。14、“劳动者不签合同”该怎么办不签合同就不让上岗;要求签署不签劳动合同声明(如要求劳动者签署不愿意签订劳动合同的声明,并承诺不签劳动合同是自已的个人意思,同时放弃双倍工资和签订无固定期限合同要求);在规章制度里规定劳动者要限期签订劳动合同,限期不签的按照违纪解除合同;要注意保留相关证据.比如向劳动者送达签订合同通知书的原件等。15、明确劳动合同的类型固定期限;无固定期限;以完成一定工作任务为期限的劳动合同。16、合理选择劳动合同期限根据岗位确定;根据工作性
20、质确定;在选择确定劳动合同期限时,最好形成长期,中期,短期并用的复式格局模式,即保持劳动力的相对稳定,同时也促进劳动力的流动.切忌劳动合同期限一刀切,避免因劳动合同同一天到期,大量人员同时离职的现象。17、一年一签劳动合同好吗新劳动合同法下,劳动合同一年一签不能避免经济补偿金;且连续两次订立固定期限劳动合同后,再次续签劳动合同的,如果劳动者提出签订无固定期限劳动合同合同,用人单位必须同意。18、如何理解”无固定期限劳动合同”不是”终身制”,可以解除的情形有三种:一是用人单位及劳动者协商一致的;二是劳动者违法违纪或者因病,因伤,经培训或调岗等不能胜任工作(这种情形用人单位要提前30日书面通知劳动
21、者本人或者额外支付劳动者一个月的工资,才可以解除合同);三是经济性裁员。19、哪些情况必须订立”无固定期限合同”一是劳动者在用人单位连续工作满十年的;二是用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同的,劳动者在用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;三是连续订立两次固定期限劳动合同的。20、哪些情况可以视为订立”无固定期限合同”用人单位自用工之日起一年不及劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位及劳动者已订立无固定期限劳动合同.注意,视为订立不等于双方已经签订,用人单位仍有义务签订书面无固定期限劳动合同.否则,劳动者还可以依照劳动合同法第八十二条第二款的规定”用人单位违
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