司法考试民法笔记背诵版(102页).doc

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1、-司法考试民法笔记背诵版-第 99 页这个笔记是在别人的一个笔记上总结的，做的不好，当时已经没有时间了，如果完全自己总结记忆效果会好很多，然后反复的看，几个小时就能看一遍民法1 雇佣和加工承揽的区别：1.标的不同。雇佣是提供劳务（认真做事）；承揽的标的是完成工作（成功做事）。2.主题地位不同。雇佣具有从属关系，雇主决定如何工作，承揽无从属关系，承揽人决定如何提供劳动。2 劳务合同和劳动合同区别：1.主体不同。劳动一方必须是单位，提供方为自然人；劳务合同无主体限制。2地位不同。劳动为隶属关系；劳务双方平等。3社会保障不同。劳动需社保；劳务无此义务。4提供劳务一方遭受人身损害的救济不同。劳动：工伤

2、保险或人事制度或侵权责任（都是无过错责任）；劳务：用人单位承担过程责任。5适用法律不同。劳动适用劳动法劳动合同法劳务民法通则合同法3 形成权：单方意思表示就引起权利变更。客体是民事法律关系；没有对应的义务；一般适应除斥期间（有例外：离婚请求权、共有物分割请求权、收养关系解除权等）；一般不可以附条件、期限（有例外：确定的条件期间可以）；不受诉讼时效期间限制。离婚请求权是形成权；债权请求权、债权撤销权通说认为不是形成权。形成权可以通过明示、默示的方式表示；抵消权、追认权是形成权。4 抗辩权：针对请求权人的请求，得拒绝给付的权利。附条件、附期限的抗议不是抗辩权，抗辩权法定；包括先诉抗辩权、同时履行抗

3、辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权、诉讼时效经过的抗辩权。5 支配权：排他性。包括物权、知识产权、人格权、身份权。内容上具有a支配性b排他性c优先性d权利实现直接性（义务人不实施侵害行为）e公示性6 请求权：支配权请求权、占有保护请求权、债权请求权、继承回复请求权。7 支配权请求权：物权请求权、人格权请求权、身份权请求权、知识产权请求权。一般不适用诉讼时效和除斥期间。8 支配权请求权要件：1.不以加害人过错为要件。2不要权利人收到损失，只要支配权收到损害。3.不适用诉讼时效。9 支配权守损害后的损害赔偿请求权要件：1.除法律规定无过错，要求加害人有过错。2.权利人要有损失。3.除法律有规定适用诉讼

4、时效。10 委托作品未约定著作权归属的，著作权归受托人所有。如果委托人出卖给了善意第三人，则受托人有权请求第三人停止侵害，这是知识产权请求权（支配权，不受诉讼时效限制，不要求受害方有损失，不要求加害方有过错），但是基于这个支配权产生的赔偿损失权利，却要适用诉讼时效、加害方有错、己方有损失才行。善意第三人只要停止侵害就行，不用赔偿损失。（委托著作权归受托人）11 期待权：期待的是法律上的保护权利。如保留所有权买卖合同中买受人取得动产的期待权；附生效条件、附期限的合同中权利的期待权。继承权不是期待权。12 民事权利受到侵害时的救济：自助。只有当请求权受到侵害时，如紧急避险和形式紧迫时，才可以实施。

5、不能超过必要限度。事后及时寻求公力救济。13 胎儿的父亲死亡,分割遗产时,应当为胎儿(被继承人的遗腹子)保留应继份。此时,胎儿与第一顺序法定继承人的地位相当。为胎儿保留的遗产份额,如胎儿出生后死亡的,由其(胎儿)继承人继承;如胎儿出生时就是死体的,由被继承人(胎儿的父亲)的继承人继承。（遗腹子留遗产）14 相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡,不能确定死亡先后时间的,按下列规则推定其死亡的先后: 推定没有其他继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的,如几个死亡人辈分不同,推定长辈先死亡;几个死亡人辈分相同,推定同时死亡,彼此之间无继承关系,由他们各自的继承人分别继承。（无继长辈受益人先死,同

6、辈同时死）15 保险中，如果没有指定受益人或受益人不明确；受益人比被保险人先死亡，又没有其他受益人；受益人表示放弃收益或失去收益权的保险金作为被保险人的遗产。在收益人和被保险人同时死亡中，推定受益人先死。16 被宣告死亡的人，如果实际未死亡的，那么在宣告死亡期间实行的民事行为中只有民事法律行为是有效的（注意民事行为分为民事法律行为和无效民事行为、效力待定的民事行为、可撤销的民事行为），即使与被宣告死亡的民事行为相冲突矛盾的，也要以其实际实施的民事行为为准。撤销宣告死亡，如果配偶没有再婚的，婚姻关系自行恢复，否则夫妻婚姻关系不能自行恢复；子女收养不能自行恢复，除非收养人和收养的小孩都同意解除收养

7、关系的自行恢复；被继承了的财产要归还，不在了的财产适当补偿；第三人善意取得（合理价格买受）的，可不归还，而由该财产的继承人（也就是出卖人）补偿，如果该第三人恶意或是被赠与的，则应该返还。宣告死亡下落不明达法定期间。一般情形下下落不明的,自下落不明之日起满4年;因战争下落不明的,须从战争结束之日起满4年(需要注意:开始的当天不算人,均从次日开始起算)。因意外事故下落不明的,自下落不明之日起满2年。因意外事故下落不明,经有关机关证明不可能生存的,无期间的限制,可以直接申请宣告死亡。利害关系人的顺序为: 配偶;父母、子女;兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;其他有民事权利义务关系的人（债权

8、人、债务人）。顺序的意义在于:前一顺序的利害关系人不同意宣告死亡的,后一顺序的利害关系人无权申请宣告死亡; 同一顺序的利害关系人,有的申请宣告死亡,有的不同意宣告死亡的,法院应当宣告死亡。此外:宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。利害关系人可以不经宣告失踪程序,直接申请宣告死亡。法院依法宣告。管辖法院为失踪人住所地或最后居住地的基层法院。法院作出死亡宣告前应当进行公告: 因意外事故下落不明,并经有关机关证明不可能生存的,公告期为3个月;其他情形,公告期为1年。利害关系人申请撤销死亡宣告的,不受顺序的限制。人民法院依法撤销死亡宣告。17 民事行为能力。1.完全民事行为能力：人18岁的正常成年人，16

9、人18岁的以自己劳动收入为主要经济来源的人。2.限制民事行为能力：10岁人18岁的未成年人；尚未完全丧失辨别能力的精神病人。纯获利益的法律行为有效（如接受奖励、赠与、报酬）；独立实施的与其年龄或精神健康状况相适应的法律行为有效；依法不能独立订立的合同，属于效力待定的合同；不能订立的单方或多方法律行为、合同，无效（比如订立遗嘱、捐助、解除合同、免除债务、合伙协议等）。3无民事行为能力：10岁的小孩子；完全丧失辨别能力的精神病人。纯获利益法律行为有效；与年龄、智力和精神健康状况相适应的民事法律行为有效；订立的单方、多方法律行为或合同，无效；依法不能独立订立的合同无效。18 未成年人（包括未成年的精

10、神病人）法定监护顺序：父母；祖父母和外祖父母；成年兄姐；有关单位同意的亲属、朋友；父或母所在单位、村委会、居委会、民政部门。注意，未成年人的父母的法定监护，不管是否离婚都是一直存在的，但是与其共同生活的一方的监护责任重一些（也就是说未与这个小孩共同生活的一方只要承担补充责任）。19 成年的精神病人的监护顺序：配偶；父母；成年子女；其他近亲属；有关单位同意的亲属、朋友；有关单位（所在单位、村委会、居委会、民政局）上述两种法定指定监护都是由村委会、居委会指定（民政部门不是指定单位），并且是必经程序，未经指定不能直接起诉要求指定监护人。对指定不服的，30日内起诉，法院按照特别程序审理。（少病监指定前

11、置）委托监护的监护职责不转移，一般按照约定承担责任，没有约定受托人只在过错范围内承担责任。幼儿园、学校的生活的未成年人的监护不发生移转。父母承担无过错责任，学校只有在有过错才承担相应的责任（按份责任）。20 专业的知假买假然后请求赔偿的法院不支持。但是新规定，如果一般消费者知假买假，然后遭受了侵害，可以请求生产者、销售者按照实际损失（医疗费、误工费等）赔偿，还可以按照实际物品的3倍赔偿（且最低500元）；如果是生产者、销售者明知产品有问题还生产销售的，一般消费者知假买假，遭受严重损害的，可以要求赔偿实际损失（包括医疗费、误工费、营养费等），并且可以处以2倍以下该损失的惩罚性赔偿。（要求经营者恶

12、意和消费者遭受严重损失）21 规定一般人格权的意义在于:即使加害人并未侵犯自然人的具体人格权,但只要侵害了自然人的人格平等、人格独立、人格自由、人格尊严,情节严重,受害人即可以一般人格权受侵害为由,请求加害人停止侵害并承担精神损害赔偿。如果具体的人格权受到侵害，就直接以侵害具体人格权起诉。 侵害一般人格杈的构成要件是:(1)侵害了自然人的人格平等、人格独立、人格自由、人格尊严。(2)加害人的行为不构成对具体人格权的侵害。(3)受害人实际遭受了精神损害,并造成严重后果。22 健康权保护的是自然人生理、心理机能的正常发挥(造成痴呆、精神失常算心理上的健康权）。身体权保护的是自然人身体的完整性（与人

13、体相连的不能拆卸的假牙、假肢都算身体的一部分，能拆卸的只能算侵害财产权）。 精神损害赔偿只能是自己本人主张，如果死亡了，不能继承、让与赔偿，但是如果死亡前就已经向法院提出精神损害赔偿，或者赔偿义务人已经书面做出承诺承担精神损害赔偿的，其近亲属可以继承这个精神损害赔偿。（精神损害赔偿要严重，具有专属性，不继承让与，除非已起诉和书面承诺赔）23 的侵犯只有三种：干涉（妨害、阻碍他人行使姓名权）、盗用（未经允许，擅自使用，谋取不正常利益）、冒用（冒名顶替）。自然人，法人都有24 侵犯肖像权，指面部特征，要件：未经许可，以营利为目的。25 名誉权，要件：1.行为人故意或过失，实施了侮辱、诽谤行为。2.

14、侮辱诽谤指向特定的人。4.侮辱诽谤为第三人所知悉。4.受害人的社会评价因侵害人的行为而降低。26 荣誉权，必须以获得荣誉称号为前提。侵犯名誉权，必须导致社会评价降低。侮辱、毁谤，必须是针对特定的人，如果是一类人则不构成，要被第三人所知悉。方式有暴力侮辱、口头侮辱、动作侮辱、文字侮辱等。27 发表权是一次性的（向不特定的第三人公开），隐私权是一次性的，发行权、商标权、知识产权都是一次性的。专利的许可使用一次性。（一次性是指该权利所有人自行许可别人使用、公开)28 隐私权：公布公共利益，不能算侵犯隐私权；侵犯个人利益、秘密，即使是为了他好，也是侵犯了隐私权。29 具有人格象征意义的特定纪念物品因侵

15、权行为而永久毁损灭失的,所有权人能够主张精神损害赔偿。30 下列情形,不能主张精神损害赔偿:法人、其他组织的人格权受到侵害的。在侵权之诉中未提出精神损害赔偿,诉讼终结后基于同一事实另行起诉请求精神损害赔偿的。加害给付中,受害人提起违约之诉而非提起侵权之诉的,不能主张精神损害赔偿（只有以侵权之诉才可以）。因侵权致人精神损害,但未造成严重后果,受害人请求赔偿精神损害的,一般不予支持。（法人、审结、不提侵权诉、不严重的不精神赔偿）31 法人的分类。法人分为公法人和私法人。私法人分为社团法人（以人为集合）和财团法人（以财产为集合）。社团法人与财团法人(这是对私法人的分类。区分标准:成立的基础) 法人不

16、能享有精神损害赔偿。 (1)社团法人。指以人的集合为基础成立的私法人。公司、企业、合作社、各种协会、学会都是社团法人。可能是营利法人、公益法人、中间法人。有意思机关。设立后属于设立的人。一人公司也是社团法人。社团法人的分为营利法人、公益法人、中间法人。 营利法人。营利法人指以取得营利并将营利分配给其成员为设立目的的法人,如公司、企业。营利法人所谓的营利，重在强调设立法人的目的在于为其成员营利，有此目的即可,法人是否当真营利,在所不问。 公益法人。公益法人指以公益为其设立目的的法人,如学校、医院、慈善机构、中国法学会等。公益法人并非不能从事营利活动,而是不能以将营利分配给成员为设立法人的目的。

17、中间法人。中间法人指设立目的既非为了公益,亦非为了成员的经济利益的法人。如取得法人资格的社交俱乐部、校友会、同乡会。 (2)财团法人。指以一定目的财产为基础而成立的私法人。基金会组织、慈善组织、寺院为财团法人。只能是公益法人。无意思机关。设立后与出钱的人无关了，聘用理事会管理。26.民法通则将法人分为企业法人与非企业法人。非企业法人分为机关法人、事业单位法人和社会团体法人。1) 企业法人。指以营利为目的,独立从事商品生产和经营活动的法人。企业法人一定是私法人、社团法人、营利法人。2) 机关法人。指依法享有国家赋予的公权力,并因行使职权的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。机关

18、法人具有以下特点:机关法人因行使职权的需要而参与民事活动时,才属于以公法人的身份进行活动,并与相对的民事主体处于平等地位。机关法人因属于公法人,不能进行社团法人与财团法人的划分。3) 事业单位法人。指从事非营利性的社会公益事业的法人。包括从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业的法人。事业单位法人的属性各不相同:有的属于公法人,如证监会、银监会。绝大多数属于私法人、社团法人、公益法人,如北京大学、同仁医院、中央电视台。 4）社会团体法人。指由自然人或法人自愿组建,经批准从事社会公益、文学艺术、学术研究、宗教等活动的各类法人。如工会、妇女联合会、工商业联合会、宋庆龄基金会。社会团体法人的属性各

19、不相同:有的属于公法人,如共青团中央,妇联。有的属于社团法人,如中国法学会。有的属于财团法人,如宋庆龄基金会。须注意:社会团体法人与社团法人不是一回事。社会团体法人不可能是营利法人。而社团法人可分为营利法人、公益法人与中间法人。社会团体法人与财团法人也不是一回事情。社会团体法人的范围远比财团法人广泛。社会团体法人中仅基金会法人属于财团法人。27. 意思表示的要素：1.内心的意思。2.表示行为28. 内心意思：行为意思（控制自己行为的意思）；表示意思（意识到自己的行为具有民法上的意义）；效果意思（有法律效果）。有明示、默示、推定表示。29. 单纯沉默视为意思表示的重要立法例相对人可以催告法定代理

20、人在1个月内予以追认，法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认，被代理人未作表示的,视为拒绝追认。试用期间届满,买受人对是否购买标的物未作表示的,视为购买。出租人知道或者应当知道承租人转租,但在6个月内未提出异议,其以承租人未经同意为曲解除合同或者认定转租合同无效的,人民法院不予支持。继承开始后,继承人放弃继承的,应当在遗产处理前,作出放弃继承的表示。没有表示的,视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后2个月内,作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的,视为放弃受遗赠。30. 意思表示无相对人的，一经作成即生效。如捐助、抛弃等。遗嘱是法定作成即可，死亡时

21、生效。意思表示有相对人的，必须向相对人作出，并到达对方，否则无效。一类是对特定的人（大多数）；一类是对不特定的人，如自动售货机和要约广告、悬赏广告。撤回意思表示先于意思表示到达相对人或者同时到达的（要约也一样）意思表示即已经撤回。意思表示是否构成重大误解，要看作出意思表示的时间点。对无限制人作出的意思表示到达，纯获得利益的到达无限人即有效，否则要到达其法代才有效。31. 单方法律行为是一方意思表示即可。双方法律行为指双方当事人相对于的意思表达一致才能成立的法律行为（异向的一致），共同法律行为两个以上当事人相同方向的意思表示一致才能达成的法律行为。（同向的一致）开公司。遗嘱是财产法律行为。赠与是

22、需要双方意思表示的，所以是双方法律行为。32. 法律行为成立的要件：1当事人2标的3意思表示33. 实践合同（诺成法律行为）：保管合同、定金合同、借用合同、自然人之间借款合同、代物清偿协议。（代保定借款）34. 法律行为生效的要件：具有相应的民事行为能力；意思表示真实有效；不违反法律强制性规定和公共利益。（能真不违法）35. 真意保留要件1须有意思表示2表示与内心真意不一致3需表意人明知其表示与意思不符效力：1原则有效，2例外，其不一致为相对人所明知（结婚不适用）无效。但该无效不得对抗善意第三人。36. 意思表示不真实：有意的表示不真实：双方虚假行为（相方通谋作假）、戏谑行为（善意玩笑）、隐藏

23、行为（表面的行为无效，被藏起来的行为如果符合条件则有效，违反法律规定的无效）、真意保留（恶意玩笑，一般有效，例外要看相对人是否善意）。（假戏藏真） 无意的不真实：重大误解。1重大误解的要件有三:(1)表意人对合同的内容发生重大误解(例如:意思作成时间点对行为的性质、对方当事人、标的物性质如品种、质量、规格和数量等的错误认识均为重大误解，对标的物的价值误解不算重大误解,而不是鸡毛蒜皮、无关宏旨的误解);(2)因为误解,致使表意人表示出来的意思与其内心真意不一致;(3)表意人因误解遭受较大损失。2解释先于错误；误载不害真意（双方意思表示高度一致，只是写错了名字、数字、价格而已）。动机错误不算重大误

24、解。由重大误解订立的合同（单方、双方、多方法律行为）都是可撤销、可变更的法律行为。37. 意思表示不自由：欺诈。故意隐瞒真相，希望对方中招并由此作出错误的意思表示；对方真的因此陷入错误认识（有因果关系）；对方作出了不真实的意思表示；这个欺诈具有不正当性。欺诈损害国家利益的无效；欺诈订立遗嘱的无效；其他欺诈的可撤销。欺诈人不具有撤销的权利，只有被欺诈人才有，1年时间（不论被欺诈人是否获得利益）。第三人欺诈（代理不是第三人欺诈，因为代理的后果由被代理人承担），要看合同相对人是否善意，如果善意则被欺诈人不能撤销，恶意则可以撤销。（例如担保合同、保险合同）。代理行为中，要按照代理人来判断是否具有欺诈要

25、件，但是只有被代理人才有被欺诈的撤销权。如果欺诈使对方陷入狭义动机错误，构成欺诈。但是如果是狭义动机错误误解，不算重大误解。胁迫。故意预告将要实施危害，对方因此而恐惧，并因恐惧作出不真实的意思表示（有因果关系），胁迫有不正当性（包括目的不正当、手段不正当、目的和手段结合不正当）。第三人胁迫的，受害人都可以撤销。（与欺诈不同，因为胁迫的危害性更加大）。胁迫的损害国家利益的无效；胁迫订立的遗嘱无效；胁迫的其他合同可撤销。乘人之危。乘对方危难之际，使对方作出不真实意思表示，并由此遭受了重大损失。乘人之危订立的合同可撤销，乘人之危作出的单方法律行为无效。显失公平。双务合同订立时双方权利义务明显不对等。

26、显示公平的合同可撤销。（精误乘要重大损失，欺胁损国订遗嘱均无效。欺瞒真相，胁告恐惧，乘难明显不公平）38. 附条件合同：把将来不确定发生的事实作为条件（该事实合法、可能发生）附期限合同：把将来确定发生的事实作为条件；或者是时间（当事人约定）。 合同已成立但是还没有生效。（条件不确定，确定变期限）36.可变更、撤销合同的类型。该合同已成立并生效。1年除斥期间。必须起诉或仲裁才能行使撤销权。(l)因重大误解订立的合同。(2)订立合同时显失公平的合同。(3)因欺诈订立的合同(未损害国家利益)。 (4)因胁迫订立的合同(未损害国家利益)。(5)因乘人之危订立的合同。2.合同的效力状况。(1)撤销前,合

27、同已经成立并生效。(2)撤销后,合同自始无效(撤销具有溯及力)。3.撤销权的享有者。(1)重大误解,仅误解方享有撤销杈;双方均构成重大误解的,双方均有撤销权。(2)合同成立时显失公平的,仅受有不利益一方享有撤销权。(3)因欺诈、胁迫、乘人之危订立的合同,仅受害人享有撤销权。(4)代理人订立合同时,遭受欺诈、胁迫或者发生重大误解的,代理人不享有撤销权,撤销权归被代理人享有。37. 效力待定的合同：限制民事行为能力依法不能订立的合同，经相对人催告，法定代理人1月内未表示，视为拒绝追认，合同自始无效。追认的自始有效。善意的相对人可以撤销合同，但是要在法定代理人追认到达前。无权代理合同（但是不构成表见

28、代理）；无权处分的合同。效力待定合同（限人、无权代理、无权处分订立合同）的撤销权可以起诉或仲裁撤销，也可以通知撤销，而可撤销合同（重大误解、欺诈、胁迫、乘人之危、显失公平订立合同）必须起诉或仲裁才能撤销。（可撤要诉讼，效力待定可诉可通知解除）无权代理的善意相对人不能适用善意取得，但是无权处分的适用善意取得。38. P91因无权处分订立的买卖合同（若无其他效力瑕疵）无权处分不影响买卖合同效力，但是不一定发生物权变动，善意买受人可以适应善意取得。（善意只能是合理价格，善意赠与不是善意取得）。无权处分订立的其他合同是效力待定的。 擅自出租他人之物的合同有效，但是房屋租赁合同的非法转租合同无效。出租方

29、知道非法转租6个月内未表示异议的，视为同意转租。化为合法转租。（擅自出租都有效，擅自转租房屋的无效，擅自转租其他物品的有效）39. 无效合同。（1）因欺诈、胁迫订立且损害国家利益的合同,无效。国家利益,指国家的经济利政治利益、安全利益、军事利益。国有企业的利益不等于国家利益。（2）恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的合同,无效。须注意:在司法考试“恶意串通损害第三人利益的合同无效”仅在考查下列两个知识点的题目才会出现:一是考合同法第74条债杈人撤销权的时候;二是考房地产开发商一房数卖的时候。（3）以合法形式掩盖非法目的的合同: 阴阳合同掩盖行为属于双方虚假行为,无效。被掩盖的行为,属于隐藏

30、行为,若违反了法律的强制性规定,亦无效。例如:企业之间订立联营合同,目的在于非法拆借资金;订立合建房屋合同,目的在于非法转让，“划拨”建设用地使用权的。（4）损害社会公共利益的合同,无效。“公共利益”,指任何不特定第三人的利益包括合同内容严重损害社会公共秩序和公共道德(善良风俗)两个方面:(1)合同内容严重损害公共秩序。例如:以从事犯罪或帮助犯罪为内容的合同;旨在规避纳税的合同等;意图影响选举结果的赠与合同。(2)合同内容违反善良风俗,包括但不限于下列各项:违反性道德。例如,为了“维持”婚外性关系而订立的赠与合同;借腹生子合同(代孕母合同);换妻合同。贬损人格尊严或过度限制人身自由、婚姻自由。

31、前者如,雇佣合同中包含汇报工作必须向领导下跪的条款(下跪条款部分无效);雇佣合同中规定雇员离开工作场地必须接受搜身的条款。后者如,包含雇员结婚后不得生育的雇佣合同;约定甲帮乙的父亲还清债务后,乙必须嫁给甲的合同;限制职业选择自由的合同。危害婚姻家庭关系。例如,约定断绝亲子关系的合同;夫妻关于禁止子女随母姓的合同。违反劳动者保护。例如,约定工伤概不负责的“生死条款”;女职员一经结婚视为自动离职的所谓“单身条款”。违反公平竞争。例如，约定串通投标或者围标的合同;分割市场、封锁市场的协议;限制销售价格、限制对方进货渠道的协议。政府特许之外的射幸合同。例如赌博合同、私设六合彩、巨奖销售的合同。(1)违

32、反的必须是法律或者行政法规。违反地方性法规、行政规章的,不算。(2)违反的必须是强制性规定。违反任意性规定的,不算。(3)违反的必须是强制性规定中的效力规范。如果是取缔规范,合同并不因此无效。限制民事能力人不能订立的单务合同、双务合同无效；无民事行为能力人订立的单务合同、双务合同无效。（无效合同：欺胁国串三，阴阳之阳合同，损公违法俗）40. 预先免除下列两类责任的免责条款无效:(1)免除给对方造成人身伤害的责任的;(2)免除因故意或者重大过失给对方造成财产损害的责任的。（生死条款无效）41. 遗嘱、结婚、离婚（有例外，离婚案件即使已经委托了，当事人任然要到庭，特殊原因不能出庭的，要有书面意见；

33、如果本人不能表达意志，不需出庭，但是其法定代理人必须出庭）、收养等身份关系不能代理。42. 公司企业的负责人超出公司章程或职权范围作出的意思表示，视为表见代表有效的（不算表见代理）。表见代理必须有权力外观，对方是善意的且无过失（有审查义务）。复代理，法定代理人的复代理是有效的，但是其余的复代理一般效力待定，要被代理人的追认才行。除非，复代理是为了被代理人的利益，在紧急情况下，才由被代理人承担责任。代理都要形成三方法律行为。因此，冒名顶替不是代理，只有两方法律行为。另外，事实行为不是代理，只有代理法律行为才行。代理的行为不能违反国家强制性规定，否则是无效代理。43. 代理权产生原因分类：委托代理

34、，法定代理，制定代理P105的表格44. 是否显名：直接代理，代理人以被代理人名义实施的法律行为。间接代理，代理人在代理权限内为了本人计算以自己的名义实施法律行为。45. 显名的间接代理：代理人在代理权限范围之内，以自己的名义与第三人订立合同。为了被代理人的计算，第三人知道代理人是被代理人的代理人。该合同原则上约束被代理人和第三人。例外，如果约定之约束代理人和第三人。46. 隐名的间接代理：代理人在代理权限范围内，以自己的名义与第三人订立合同。为了被代理人的计算，被代理人不知道代理人是被代理人的代理人。原则上约束代理人和第三人。例外。被代理人行使接入权或第三人行使选择权该合同直接约束被代理人和

35、第三人。但第三人一经选择不得变更47. 代理与使者的区别：1是否独立意思表示，代理人在代理权限内独立意思表示。使者仅能传达已确定的意思。2法律关系结构不同。代理三方结构，使者双方结构。3行为人是否需要行为能力。代理需要民事行为能力，使者不要求。4本人是否需要行为能力，法定代理无需本人有行为能力，委托代理本人须具有相应行为能，使者本人必须有行为能力。5意思表示错误的认定。代理中意思表示是否发生错误，应就代理人是否发生认识错误认定。使者传达意思表示是否错误，就本人是否发生错误予以认定。6适用范围不同，不得代理的法律行为代理无效。不得代理的行为通过使者传达意思有效。48. 代理与代表的区别：1是否独

36、立意思表示。代理人独立为意思表示。代表实施职务行为是无独立人格，代表人的人格被吸收。代表人的法律行为视为法人的法律行为，无独立性。2所形成法律关系的结构，代理三方结构，代表双方结构。3越权行为的效力。无权代理效力待定。越权代表原则有效。4是否需要授权。代理需授权，代表无需授权49. 代理的授权行为具有1单方性2独立性，授权往往源于基础关系，但脱离基础关系而独立存在。3无因性。授权行为效力不受基础关系影响50. 滥用代理权：自己代理（例外使被代理人纯获利，仅限于对被代理人履行债务的自己代理），双方代理（效力待定，经双方被代理人追认有效），代理人与相对人恶意串通损害被代理人利益的代理，无效。51.

37、 表见代理：1无权代理2有权利外观3相对人善意无过失4权利外观归因与被代理人。52. 形成权适应除斥期间（有例外），支配权不适应诉讼时效（抵押权适应诉讼时效是例外），请求权适应诉讼时效。53. 不适用诉讼时效的债权请求权:(1)支付存款本金及利息请求杈;(2)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权;(3)基于投资关系产生的缴付出资请求权:公司请求瑕疵出资股东缴付出资的债杈;公司的债权人请求公司的瑕疵出资股东(在未出资本息范围内)对公司债务承担补充责任的债权;公司的债权人请求抽逃出资的公司股东在抽逃出资本息范围内对公司债务承担补充责任的债权。（请求权不适用时效的：储蓄国债出资

38、）54. 诉讼时效是法律强制性规定，预先放弃无效，约定缩短、延长都是无效的。但是诉讼时效经过了，债务人主动放弃的，有效。法院不能主动沿用诉讼时效经过，也不得提醒当事人诉讼时效已经经过了。诉讼时效是可变期间，而除斥期间是不可变期间。诉讼时效为1年的：人身受到伤害（产品侵权受到人身伤害的2年，环境污染问题遭受身体伤害的3年）、承租人不支付或延期支付租金、保管人损害保管物或丢失保管物的、买卖合同标的物瑕疵违约责任；2年的：一般都是2年，自权利人知道或应当知道之日，能主张权利之日起算。3年的：环境污染侵权；4年的：国际货物买卖合同；国际技术进出口合同；5年：人身保险合同中支付保险金；20年：最长诉讼时

39、效，自侵犯之日起算。（产品质量保证期10年或质保期，从产品被交付给第一个消费者之日起算；船舶油污损害的事故发生之日起6年）（123456十二十）不管何种诉讼时效，从取得判决后就变为执行时效，都是2年，可中断、中止，并且还受总的20年时效的限制。对部分债务主张权利的，导致全部债务诉讼时效中断，对连带责任人主张的，全体连带责任人中断，对于保证债务各自计算。一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。向法院提交诉状或提起口头起诉之日或申请支付令、仲裁起开始中断，从中断事由消除之日起重新起算。执行时效从判决确定的给付之日期限届满之日

40、起2年。债权转让的，自转让通知到达债务人之日起诉讼时效中断。中断：重新计算中止，最后6个月，出现债权人不能主张权利的法定事由，停止计算诉讼时效，待中止事由消除后，自信计算剩余的诉讼时效。事由：1不可抗力。2权利被侵害的无民事行为能力人限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡，丧失代理权，丧失行为能力。3继承开始后未确定继承人或者遗产管理人。4权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利。45. 占有的要素：1体素2心素46. 有权占有时基于本权的占有。主要是基于物权（绝对占有，如所有权人的占有、质权人的占有、留置权人的占有、土地承包经营权占有）、债权（具有相对性，买受人的占有、承租人占

41、有、保管人占有、运输人占有等）、监护权（父母对孩子物品的占有，也是绝对占有）等。对有权占有人不得行使返还原物请求权。（抵押权没有占有的权能）47. 无权占有。指欠缺本权的占有。遗失物拾得人的占有(构成无因管理的除外)，小偷对赃物的占有、无效买卖合同中买受人的占有、租赁期、借用期届满后承租人对租赁物的占有均为无权占有。无权占有又可以分为善意占有（可以要求所有人支付保管费用、修理费、治疗费等，善意的无权占有自主占有不论故意还是过失都不需要赔偿所有人损失，善意的无权占有他主占有，也就是租、质押来的，超越权限使用造成毁损灭失的要赔偿）和恶意占有（不得要求支付保管费用，损失的不论故意还是过失都要负责赔偿

42、）。（无权善意都不陪，恶意惩罚都要赔）区分意义1返还原物请求权以相对人无权占有为要件。2因侵权占有他人动产的不成立留置权48. 善意占有，恶意占有。无权占有的分类区分意义，1无权占有人适用占有物导致磨损折旧损害的，恶意占有人要承担赔偿责任。善意自主占有人不承担责任，善意他住占有人陈丹超越占有权限的责任。2权利人请求返还占有物，善意占有人有必要费用请求权，恶意无3无权占有物损毁灭失，A无权占有人均应返还赔偿金补偿金保险金。对此之外的损失。善意自主占有人，无论是否有过错，不承担赔偿责任。B恶意占有人,无论是否有过错都承担赔偿责任，不可抗力也要赔。善意他主占有人，超越家乡占有权造成损害的承担赔偿责任

43、。49. 直接占有，间接占有。50. 自主占有，他主占有51. 自己占有，辅助占有52. 他主占有变自主占有。53. 善意占有变恶意占有：善意占有人，与本权诉讼败诉是，自诉状送达之日起，视为恶意占有54. *占有状态的推定：1占有人在占有法律上被推定为自主占有，善意占有，和平占有，公然占有。2经证据证明，占有人在前后两个点均为某物的占有人，则推定在这两个时间点之间占有人继续占有该物。55. *占有权利的推定的限制：1物的限制，已等级的不动产，不能推定。2人的限制，他主占有人对于使其占有的自主占有人不得使用占有推定规则。3内容的限定，占有推定规则不能作为所有权登记的证明。56. 必要费用，有益费

44、用，奢侈费用。有益费用按不当得利处理，但不得构成强迫得利57. 占有回复请求权必须是占有人侵夺了所有人的占有（1年内除斥期间）行使，并且要求侵夺人必须在提出请求的时间点仍然是直接或间接占有人，如果这个时候侵夺人已经失去了占有（卖了），则不能使用占有回复请求权。对请多人的占有及收入分善意恶意。如果是基于租、质押、拾得、借、保管后不还的，只能行使返还原物请求权（不适用诉讼时效）。（牢记占有回复要侵夺）58. 占有妨害排除请求权和占有妨害防止请求权不适用诉讼时效59. 物的重要成分是指不能分离的附和物。不能主张所有权返还原物和保留，比如汽车的油漆。但是独立的物（非重要成分），比如汽车的发动机、轮子等

45、，可以所有权保留或返还原物。60. 分离物（非重要成分），分离出来后，如果是天然孳息的归原物人所有，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。 若非天然孳息：原则上由所分离之物的所有人享有所有权。例外，分离出来属于无主物，可以先占取得。 主物和从物的区别：物质上独立，经济上发挥共同效益。从物的构成要件：1独立与主物，不是主物的成分。2功能上写著主物发挥经济效益3与主物在一定程度的场所上之结合关系。4主物从物归同一人所有。天然孳息，必须与原物分离出来，并且原物不能

46、遭受根本性破坏（矿藏是天然孳息）。法定孳息，是法律规定的孳息（也就是不适用原本所获得的收益），包括租金、利息、中奖的奖品（射幸孳息），股票收益、出资收益不是法定孳息。孳息所有权的归属。(1)天然孳息:按照当事人的约定。没有约定的由所有权人取得;既有所有权人,又有用益物权人的,由用益物权人取得。(2)法定孳息:按照当事人的约定。没有约定的,按照交易习惯确定。注意：质权人、抵押权人、留置权人享有收取孳息的权利，并对孳息优先受偿，所以取得其所有权，但是不能说他们就能取得孳息的所有权。而土地承包经营人、采矿权人、典当权人可以取得孳息的所有权。婚姻法中孳息归属：个人婚前财产产生的孳息和自然增值，仍然归个

47、人所有;投资收益归夫妻共同所有。50. 抵押权的顺序：(1)同一不动产上并存数个抵押杈的,其抵押权的顺位是:先登记的优先于后登记的。同一天登记(比如一个上午登记,一个下午登记)的,顺位相同,按照债权比例清偿。(2)同一动产上并存数个抵押权的,其抵押权的顺位是:登记过的优先于未登记的。登记过的有两个以上的,先登记的优先于后登记的,同一天登记的顺位相同。没有登记的有两个以上的,顺位相同,按照债权比例清偿。（不动产：先来后到，同一天同位比例清偿；动产：登记的未登记的 （光抵押先来后到，有登记比不登记优先）（有质有抵先来后到，质权与登记抵押同位，均优先于未登记的抵押权）（留置最优先）51. 动产担保物权竞合规则：留置权与质权、抵押权之间先质抵后留置的：留质、抵。先留后质抵的：留置人设立质抵的：留质、抵；所有人设立质抵的：留质、抵。质权与抵押权之间1先抵押，后质权。A抵押权登记，抵押权优于质权。2抵押权未登记，后来的质权人为善意，则质权优与抵押权。2先质后抵押，质押一律优于抵押52. 抵押权人没有占有权能，所以抵押人不能用返还原物请求权。质押、留置权适应1年的除斥期间。返还原物请求权（排除妨害请求权等）不适用诉讼时效。返还原物请求权必须是对请求之时的无权占有人行使（包括直接占有和间接占有，其中间接占有是指借用给了别人等，但是对卖了、丢了的、毁损灭失了，就不占有了，不能行