国际商法名词解释、简答(7页).doc

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1、-国际商法名词解释、简答-第 7 页名词解释【先例约束力原则】即遵循先例原则，指一定的法院所作出的判决理由必须得到遵循，即对作出此项判决的法院以及下级法院日后在处理同类案件时具有约束力【正当程序原则】救济先于权利任何人不得自己做自己的法官；任何人在受到公权力不利行为的影响（特别是刑事处罚或其他制裁）时，有获得告知、说明理由和提出申辩的权利；公职人员在与所处理事务有利害关系时回避；公开、透明、公众参与【对价】对价是使诺言对诺言人产生约束力的与诺言互为交易对象的东西；对价就是诺言的回报，是换取诺言的代价【诺言】诺言人为换取对价而作出的承诺，与对价互为交易对象对价的作用在于使诺言对诺言人产生约束力，

2、使诺言可强制执行对价与诺言互为交易对象，诺言人为换取对价而承诺，受诺人为得到诺言而支付对价对价可以是是受诺人对诺言作出的回应性诺言（一般国际货物买卖）、行为（多为当场交易）或不行为（不与别人交易的方法来答应诺言、实现对价）*对价是诺言人希望得到的东西，发生诺言对诺言的情况时，要分清楚对价与诺言【揭开公司面纱】即为公司人格否认制度，利用公司作为手段、妨碍社会利益、进行欺诈、逃避个人责任、规避法律、从事违法行为等，法院将否定公司法人人格，要求控股股东或主要经营者对公司债务承担个人责任（对债权人承担偿还责任）【表见代理】即为不容否认的代理，指代理人没有本人的授权，但代理人的行为足以令第三人确信代理权

3、的存在，而且本人又不否认*表见代理与无权代理的异同相同：都属于瑕疵代理关系不同：两者根本性质不同、立法的根本目的不同 无权代理若本人对无权代理进行追认则本人负责，若不追认就由代理人负责，因此对本人有利，对第三人不利 不容否认的代理（表见代理）代理权存在，有利于第三人、对本人不利，主动权在第三人手里-体现了内部的纠纷和限制不能对抗外部第三人的原则（保护善意第三人）【根本违约】即足以引发对方解除义务的违约（能解除全部义务）；违约涉及合同的根本（违反合同中实质性、重要的条款，即“条件”，通常指PQQ）；受损害方的义务不能独立于违约方的义务，违约方承担的是一种“完整性义务”（即构成对方履约的前提，没有

4、这项义务受损方也无法履行义务）简单来说，在买卖合同中，一方当事人履行义务是另一方当事人履行义务必不可少的前提；eg先发货后付款重大违约使受损害方有权暂停履行合同义务，但不必然能够解除合同【一般违约】不涉及合同的根本（PQQ），一方不构成另一方必不可少的前提违约不必然能够解除合同。本着公平原则，应允许违约方在一定期限内进行纠正，逾期仍未纠正的，可以解除合同。一般违约不构成解除合同的理由，通常应尽量履行合同违约通常可分为两组1. 根本违约和一般违约2. 预期违约和实际违约【LLGP】有限责任普通合伙（特殊的普通合伙GP，具有普通合伙的性质，即，两个以上合伙人共同出资，共同经营管理合伙企业，在经营过

5、程中各合伙人互为代理人并承担忠诚和不竞业义务）不同的是，在LLGP中，对某一个合伙人、员工在提供专业服务时的错误、不作为、过失、低能力或渎职行为所产生的债权与违约责任，全部合伙人以全部资产为限对其债务承担有限度的连带责任，超过合伙资产总额的未偿付债务由过失合伙人独立承担无限责任，其他合伙人不再承担连带责任【LP】有限合伙至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人组成的企业，前者对合伙企业的债务负无限责任，后者则只负有限责任，即仅以其出资额为限对合伙承担有限责任u 英美法系与大陆法系的区别有哪些？1. 法律渊源：判例优先法典优先2. 法律推理：归纳式推理演绎式推理3. 法律诉讼程序：对抗式程序纠问式

6、程序4. 法官的地位和作用：事实上的立法者严格适用法律5. 法律规则：具体、技术化的事实性规则抽象、体系化的概念性规则6. 法律分类：历史的分类（普通法、衡平法）逻辑的分类（公法、私法）7. 哲学基础：经验主义理性主义u 卖方权利担保义务包括哪些？品质担保义务有哪些？1.权利担保义务（1） 卖方保证货物必须是第三方不能提出任何权利或请求的货物（所有权担保），卖方保证对货物具有合法的权利，并保证货物不存在担保物权（eg.抵押）or除非买方同意受此限制（2） 保证货物没有侵犯第三方的知识产权A 该第三方限于卖方订立合同时知道或理应知道的第三方知名度条件B 依据买方营业地国家法律或货物转售国的法律主

7、张的知识产权准据法条件（3） 卖方不负责的例外情形：A. 买方非善意（卖方善意）买方已知道或应当知道第三方会对货物提出侵犯知识产权的B. 卖方依据买方提供的技术图纸、规格为买方制造产品，侵犯第三方知识产权的*补充：若制造和销售双方都侵权，则即使只有买方主责，第三方也可以向双方追偿；但若是买方单方过错，卖方善意即可追偿；若是共同过错，不可互相追偿如果买方和卖方均为恶意，则属于共同侵权，共同承担连带责任2.品质担保义务品质担保卖方交付的货物必须与合同要求的数量、质量和规格相符，并按照合同要求的方式承载或包装默示担保若当事人没有约定，卖方应遵守以下规则（1） 货物适合于同一规格的货物通常使用的目的商

8、销品质商销品质与“通常使用的目的”标准：指货物具有“令人满意的品质”，包括外观、内容、安全、耐用等（2） 货物适合于合同订立时明示或默示地使卖方指定的某种特定目的（除非买方不依赖卖方的技能和判断或不合理）特定目的标准：卖方出售货物，买方明示或默示地使卖方知道了购买该货物的用途，则会产生一项默示的条件，即依据合同提供的货物应当合理地适合于这些目的（3） 货物具有卖方向买方提供的样品或模型具有的品质样品标准：任何样品或模型，如果构成交易的基础的组成部分，则其成为一项明示的担保，即全部货物应当与样品和模型相符合样品标准的例外-合同法第169条：凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付标的物

9、与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准，即，认为出卖人违反了品质担保义务（4） 货物采用了通常适合于此类货物的方式承载或包装，若无，则应采用了足以保全和保护该货物的方式承载或包装*合同中明确写出的叫明示担保，法官使用的叫默示担保明示担保不能排除，因为已经在合同中写明，排除则违约品质担保责任的免除（默示担保的排除）含义：如果合同订立时，买方知道或不可能不知道各种不符合合同的情形，卖方就不再承担品质担保责任（1） 买方有机会了解缺陷：合同签订之前，某种货物不具有“令人满意的品质”或“商销品质”的情况，已经足以引起买方的注意。注意卖方只要给予买方机会了解即可，并不需要确定买

10、方已经了解缺陷的存在（2） 买方违反验货义务：买方在合同订立前已经检验了货物，或者买方拒绝检验货物，而货物中的问题本来可以通过检验显现出来（3） 能够免除卖方默示担保义务的“现状和缺陷”：依据现状出售、带有缺陷的出售，但只以能够明显识别的程度为限处理明示担保与默示担保、各种默示担保之间关系的一般原则（1） 精确的、技术性的规格与其不一致的样品、模型一般性描述（2） 从现存大宗货物中抽取的样品一般性的描述语言（3） 明示担保一般优于默示担保，除非货物适用于特定的担保u 合同法中，英美法和中国法分别如何认定欺诈？分别有什么后果？英美法认定1） 过错要件：欺诈是不真实表示的一种类型*欺诈性的不真实表

11、示应负侵权责任或违约责任过失作出不真实表示负赔偿责任，但程度较轻因无过错而作出不真实表示不负赔偿责任2） 行为要件：关于事实的不真实表示欺诈必须是作为，沉默不构成欺诈！“沉默不构成欺诈”原则的例外a. 表意人负有“最大诚信义务”，沉默即欺诈（eg银行保险公司）b. 既有的陈述因情形变更而变得不真实，对此沉默即构成欺诈c. 对关键事实进行片面披露d. 在有义务披露信息的情况下，受信任的一方不能对影响彼此间权利义务的事实保持沉默3） 因果关系要件：欺诈行为与被表示人的认识错误直接有因果关系，不真实的表述对相对人产生误导，使其基于认识错误而订立合同后果救济方法：撤销合同，获得赔偿大陆法认定1） 构成

12、欺诈，主观应具有故意2） 一方当事人隐瞒或沉默，若对方知道事实本来不会签约，则构成欺诈3） 认定欺诈应综合考虑（当事人专业知识和经验、标的物性质、诚信义务、合理信赖等）后果合同可以因欺诈撤销中国法认定司法解释a. 一方当事人故意告知对方虚假情况（作为）b. 故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的（不作为）均可认定为欺诈行为后果中国法合同法第54条一方实施欺诈，使对方违背真实意思而订立合同，受损害方有权请求法院或仲裁机构变更或撤销合同。给对方造成损失的，应承担赔偿责任。注意，应由受欺诈方行使撤销权英、中分别如何认定显失公平？会有哪些后果？含义：合同条款有失公平，不合理地有利于一方，对

13、另一方明显不利。一方因缺乏经验、交易地位不平等、缺乏磋商的机会等未能作出有意义的选择。主要针对格式合同、标准合同中的免责条款，或限制责任的条款，因显失公平而无效，目的是保护弱势群体，或保护消费者格式条款不违法，显失公平违法英美法认定（1） 程序性显失公平：缔约过程有瑕疵交易地位、议价能力不平等，缺乏交易磋商机会，缺乏经验，没有机会了解理解合同条款等（2） 实质性显失公平条款实质上不公平、不合理，权利义务、收益风险不对等（3） 制定法的规范：对格式合同中的免责条款进行审查和限制免责条款涉及免除产品责任、免除品质担保责任、免除违约责任等免除合同主要义务等内容，则合同无效后果：认定后即为无效大陆法（

14、1） 法国“附和合同”只体现一方意志而非双方合意，要求有机会了解，否则无效（2） 德国由法院进行审查干预（3） 欧盟法中若对另一方过分不利，或限制另一方实质性权益或义务，损害合同主要目的认定为无效国际商事合同通则“重大失衡”，撤销权归受损害一方中国法认定司法解释一方当事人利用优势或利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平后果民法通则151条：一方利用对方处于危困状态、缺乏判断力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构予以撤销合同法54条：订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求法院或仲裁机构变更或撤销！显失公平主要

15、用于对格式合同、免责条款的审查格式条款（格式合同）定义当事人（经营者）为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款生效条件：提示与说明义务提供格式条款的一方应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款；按对方的要求，对该条款予以说明。解释原则a. 对格式条款的理解发生争议的，应按通常理解予以解释b. 有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释c. 格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款下列格式条款无效（1） 显失公平（免自、加对、排权）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的（2） 人身伤害、财产损失免除造成对方人身伤害的，因故意或重大过失造成对方财产损失的责任的（3） 未采取合理方式提请对方注意订立格式合同应采取合理方式提请对方注意，对方要求时，应予说明（4） 欺诈、胁迫、恶意等情况欺诈、胁迫，损害国家利益恶意串通，损害国家、集体、第三人合法形式掩盖非法目的损害社会公共利益违反法律、行政法规的强制规定