2022年关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答 .docx

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1、精品_精品资料_浙江省高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件假设干疑难问题的解答2022 年2022-4-7 20:30:19为统一裁判尺度,依法妥当审理建设工程施工合同纠纷案件,省高院民一庭在深化调研、召开省高院 询问专家专题论证会的基础上,于日前制定下发了关于审理建设工程施工合同纠纷案件假设干疑难问题 的解答,就 23 个突出问题作出解答.主要内容包括：一是规定了内部承包合同的认定标准和效力.明确承包人将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或在册职工施工,并在资金、技术、设备、人力 等方面赐予支持的,可认定为企业内部承包合同,合同有效.二是明确项目经理、项目部负责人签证的效 力.

2、规定除法定代表人和商定明确授权的人员外,其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认,不具有 法律效力.三是明确“黑白合同”处理方法.规定当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与 中标合同实质性内容不一样的,不管该中标合同是否经过备案登记,均应当依据最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明第21 条的规定,以中标合同作为工程价款的结算依据.四是规定了特别情形下发包人的质量抗辩权.对于发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格的情形,假如查明确因承包人施工导致的基基础工程、工程主体结构质量不合格的,发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款.解答仍对建设工程施工合同效力

3、认定、鉴定程序启动、证据认定、建设工程价款优先受偿权等问题,做明白答.浙江高院出台关于审理建设工程施工合同纠纷案件假设干疑难问题的解答新闻发布会发言稿可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_各位记者,伴侣们： 大家好；浙江省高级人民法院民事审判第一庭负责人蒋卫宇2022 年 4 月 5 日可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_为指导全省法院依法妥当审理建设工程施工合同纠纷案件, 我院制定了关于审理建设工程施工合同纠纷案件假设干疑难问题的解答 以下简称解答, 并于日前正式下发全省各级法院.现在,我向各位介绍一下解答的有关情形和主要内容.一、制定下发解答的背景近些年来, 相伴着我

4、国城市化进程的不断推动、 公用基础设施的大力投入和房的产市场的迅猛进展, 我省建筑业也不断进展壮大, 各项主要经济技术指标在全国居领先位置,在全国建筑业市场占有相当份额.2022 年,我省建筑业总产值 14686 亿元,其中在省外完成产值 7339 亿元.实现利税总额 865 亿元,实现利润 415 亿元.房屋建筑施工面积145488 万平方米.建筑业总产值超百亿元的企业有 15 家.浙江省作为建筑大省、 建筑强省的位置进一步稳固, “浙江建设” 的品牌效应进一步凸显.与此同时,从全国范畴看,国内建筑业市场尚不标准, 存在监督治理不到位、内部纷乱等薄弱环节,加之竞争猛烈,违规开发项目、围 标串

5、标、低于成本价报价、超资质无资质承包、违法分包、转包、挂靠等现象时 有发生.为追求利益最大化,一些施工者降低工程成本、偷工减料、以次充好, 导致工程质量不高,“豆腐渣工程”、“楼脆脆”、“楼歪歪”、“楼倒倒”等可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_大事时有发生. 受国家宏观调控的影响, 资金链条吃紧引发投资不足, 造成大量拖欠工程款和农夫工工资的现象, 已经严峻侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益, 远远超出经济问题和法律问题的层面, 演化成一个社会问题, 纠纷冲突不断,建设工程施工合同纠纷案件也大量涌入法院.据统计,我省法院2022 年受理一审建设工程施工合同纠纷案件2682 件

6、, 2022 年受理 2757 件. 2022 年受理 2866 件. 2022 年受理 3738 件. 2022 年受理 4070 件. 2022 年受理 2927 件. 2022 年受理 2523 件.在纠纷的处理方面, 虽然我国目前已经形成了以 建筑法、招标投标法、合同法等法律,建设工程质量治理条例 、建设工程安全生产治理条例 、建设工程勘查设计治理条例 等行政法规、 部门规章构建的建筑法律体系基本框架,最高人民法院也于 2022 年出台了关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明 以下简称施工合同司法说明,但仍不足以解决当前层出不穷的新类型问题、 难点问题、 热点问题, 给全省

7、法院审理此类案件造成了很大困难, 导致适用法律和裁判标准难以统一, 迫切需要上级法院对有关疑难问题进行业务指导.二、解答的制定过程在制定解答的过程中,我们在三级法院内部通过召开座谈会、浙江法院内网上挂征求看法稿等方式广泛征求看法,收到建议、看法上百条.同时,广泛征求社会各界的看法,特别是建设公司、房产公司、律师协会、建筑业相关主管部门等与此类纠纷关系亲密的单位的看法. 我们仍特的召开专家询问论证会, 邀请浙江法学会、 浙大、浙江社科院的专家对争辩较大的问题从法学理论、比较法的角度进行论证和研讨. 在这期间, 一些热心的社会人士也来信来电提出修改看法和建议.一位毕业于华东政法高校的硕士讨论生,

8、我们至今不知道其详细身份和职业,给我们写了一份 6000 余字的建议书,内容翔实,逐一点评,提出了很多有益的建议和看法.在此,我们一并表示感谢；也请社会各界、宽阔群众连续赐予支持.三、解答的主要内容解答共对 23 个问题进行明白答,总结提炼了我省各的法院审理建设工程施工合同纠纷案件行之有效的做法、体会,吸取了社会各界提出的宝贵看法, 从标准建筑市场秩序, 保证建筑质量的原就动身, 对目前建筑施工合同纠纷案件中的实际问题的处理,作了统一规定.在制定解答时,我们坚持了三个主要原就：一是坚持质量第一原就. “百年大计、质量第一”,建筑工程涉及千千万万人的生命、身体、健康和财产权益,不容有失.在衡量是

9、否适用合同法第五 十二条第五项因“违反法律、行政法规的强制性规定”导致合同无效的情形 时,凡其本旨是涉及到建筑工程质量的, 应当懂得为效力性强制性规定, 当事人一旦违反,就会产生合同无效的后果.如合同法、建筑法、施工合同可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_司法说明 关于施工人资质的问题, 就是主要关于确保建筑工程质量的规定, 无资质承揽工程、挂靠、非法转分包的,都无效.二是坚持标准建筑市场秩序原就. 法律法规对建筑市场的准入作了严格的限制,爱护市场的标准和竞争秩序, 也是保证建筑业健康进展和确保工程质量的基本前提.因此,但凡违反建筑市场正常秩序的行为,也应当确认无效.如,关于 施工

10、人资质的问题,合同法、建筑法、施工合同司法说明的相关规 定,就是效力性强制性规定. 又如建筑市场的招投标秩序, 是该市场自由公正竞争的典型秩序,假如违反,应招标而未招标,以低于最低价中标,或者存在“黑 白合同”的问题,也应当确认合同无效.三是慎用合同无效的原就. 国家对建设工程施工领域的规定很多,治理也比较严格.但并非违反全部的规定都会导致合同无效.如必需取得施工许可证、 土的使用权证等相关规定, 对合同的效力就没有当然的影响. 审判实务中应当将法律、行政法规的效力性强制性规定、 行政治理强制性规定区分开来, 只有违反效力性规定的建设工程合同方为无效.依据上述原就,我们对相关问题作明白答,主要

11、内容有：一关于内部承包合同的效力和认定标准的问题. 建筑的经营治理模式有其特点,施工人多是采纳项目经理部形式对建设项目进行经营治理.项目经理部实行内部承包经营负责制. 浙江建筑施工模式即是如此. 内部承包, 作为建筑施工企业的一种经营治理模式, 既不是违法转分包, 也不是挂靠, 因此其本身是合法的,属企业自主决策的范畴.但到底是挂靠、转分包仍是内部承包,由于有着 相像的“外观”,在认定标准上存在模糊之处,司法实践中的做法也不统一.对此,我们本着既要承认建筑公司的经营治理模式,也要防止当事人逃避法律, 以内部承包之名行违法转分包、 挂靠之实的原就, 认为： 承包人与其下属分支机构或在册职工签订合

12、同, 将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工,并在资金、技术、设备、人力等方面赐予支持的,可认定为企业内部承包合同,该内部承包合同有效. 这既将内部承包合同与违法转分包、 挂靠区分开来, 也明确了内部承包合同的效力,以此可以起到标准市场秩序的作用.二当事人商定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款效力如何认 定的问题.建设工程质量治理条例第四十条规定：在正常使用条件下,建设 工程的最低保修期限为： 一基础设施工程、房屋建筑的的基基础工程和主体结构工程,为设计文件规定的该工程的合理使用年限.二屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为年.三供热与供冷系统, 为个

13、采暖期、供冷期.四电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程, 为年.实践中,双方当事人违反上述规定, 商定的最低保修期限低于法律规定的保修期限,如将屋面防水工程的最低保修期限商定为3 年,这样的条款效力如何, 一旦屋面防水工程在第4 年发生质量问题, 双方当事人就可能由于保修问题、 费可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_用承担而发生纠纷.对此,我们认为, 建设工程质量治理条例第四十条的规定,是法律的强制性规定,当事人不能用合意任意排除其适用.其规定旨意,主 要在于保证建筑工程的质量, 保证使用人的生命和财产安全, 此为底线必需坚守, 不能突破.因此,建设工程施工合同中商定的正常使用

14、条件下工程的保修期限低 于国家和省规定的最低期限的,该商定应认定无效.三发包人已经对工程签字确认验收合格,能否再以质量问题提出抗辩, 主见延期或不予支付工程价款的问题. 司法实践中,发包人对工程已经签字验收, 认为工程质量合格或者到达了合同商定的要求, 但是事后发觉工程的主体工程或者的基基础工程质量不合格或者存在重大安全隐患,从而要求施工人承担质量保修责任或者拒绝支付剩余工程款项的情形, 也常常发生. 对此如何懂得, 理论上和实践中有不同的看法. 有的认为既然已经签字确认, 那么就承认工程是合格的, 不能再反悔, 否就违反诚信原就. 有的认为虽然验收合格并签字确认,但是只要是施工人的缘由导致工

15、程质量显现问题, 施工人就应当承担相应的责任. 我们认为,看待该问题要一分为二.一是,假如是一般的质量问题,既然发包人已经签 字验收,那么就应当视为是承认了工程质量没有问题, 或者是舍弃了对瑕疵的追究权益.因此,不能再对承包人主见违约责任或者抗辩不支付工程款.二是,如 果是主体工程或者基础工程存在质量问题, 有重大隐患, 造成质量问题或者隐患的缘由又在于承包人, 那么由于此时工程涉及到众多人的生命财产安全,事关重大,就承包人仍应当承担相关责任, 发包人也可以抗辩不支付工程款. 因此我们规定：发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格,后又以工程质量存在瑕疵为由, 拒绝支付或要求延期支付工程

16、价款的, 该主见不能成立, 但确因承包人施工导致的基基础工程、 工程主体结构质量不合格的, 发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款.四项目经理、项目部负责人等乱签证的问题.在施工现场,职工的身份特别复杂. 现实中由于一个项目经理、 一个监理人员、 一个现场工程师的乱作为或者与他人恶意串通,导致工程不能完工、企业垮台的情形,并不鲜见.因此, 司法实践中, 到底对于现场职工的权益义务关系如何界定, 诉讼中到底举证责任在于何方, 争议较大. 建设工程施工活动和司法实践说明： 项目经理治理失范是目前建设施工纷乱、纠纷频发的重要缘由之一.其主要表现,如：项目经理授权 不明,权限无限扩大,财务治理失控

17、、项目部公章治理纷乱,项目部成员权限不 明等等.这些再加上转分包、再转分包等因素,往往引发法律关系的重叠交叉, 导致案件事实扑朔迷离.对这些问题,司法实践中,历来熟悉不完全一样,此时 与彼时熟悉也不一样. 我们认为： 依据上述现实情形和标准施工的目的, 从举证责任的角度, 倒逼施工方标准施工治理比较妥当. 因此规定： 除法定代表人和商定明确授权的人员外, 其他人员对工程量和价款等所作的签证、 确认,不具有法律效力.没有商定明确授权的,法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确 认具有法律效力,其他人员的签证、确认,对发包人不具有法律效力,除非承包可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_

18、人举证证明该人员确有相应权限. 这样有利于限制乱象之源, 从源头上预防纠纷的发生.五“黑白合同”的认定和结算问题. “黑白合同”的问题比较常见,目前法院审理的建设工程施工合同纠纷案件中, 有一半以上涉及到黑白合同, 反映了建筑市场的不标准. “黑白合同”也被称为“阴阳合同”,是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订两份或两份以上在价款或者履行方式等方面存在实质性差异的合同. 广义上通常把经过招投标并经有关政府部门备案的合同称为白合同,把未经登记备案却实际履行的合同称为黑合同.对此,招标投标法第 46 条以及建设工程的司法说明对此类合同均有相关规定,即招标人和中标人不得再行订立背离合同实质

19、性内容的其它协议.司法实践中, 一般认为黑合同无效. 但“黑白合同” 如何认定,“实质性的差异” 如何把握,成了司法实践中的难题. 特别是建设工程施工合同的履行有其特别性, 周期长、变化大, 合同在履行过程中其内容往往会发生一些变化,这些变化能否构成“实质性差异”,如何把握、如何懂得,考查着法官的聪慧聪慧.为了进一步标准法官的自由裁量权, 我们认为：认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”,主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分.对施工过程中,因设计变更、建设工程规划指标调整等客观缘由,承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式,变更工期、工程价款、工程项目性质的

20、书面文件,不宜认定为招标投标法第46 条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”.对于“黑白合同”如何结算的问题,实践中争议比较大.施工合同司法说明其次十一条的规定, 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一样的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据.但司法实践中对于该条的适用,存在不同的说明.一种观点认为, 只要是“黑白合同”,工程款的结算一律适用施工合同司法说明其次十一条 的规定,即以白合同作为工程结算的依据.另一种观点认为,工程款的结算,应 当以符合双方当事人真实意思表示、 当事人实际履行的合同作为结算依据.仍有一种观点认

21、为, 要依据实际情形详细判定, 假如符合司法说明其次十一条规定的情形,就应当以备案的中标合同为结算依据, 假如不符合, 就应当以符合双方当事人真实意思表示、 当事人实际履行的合同作为结算依据. 由于说明的不同, 导致案件审理特别纷乱. 我们在调研中发觉, 我省司法实践中, 对于该问题的裁判的确不统一, 有的以白合同作为结算依据, 有的以黑合同作为结算依据, 仍有的采纳客观标准通过审计鉴定按实结算. 而且实践中黑合同、 白合同的效力、 招投标的必需性、 个案的特别性等也特别复杂. 这些情形严峻影响了该类案件裁判尺度的统一.对此,我们认为, 要依据标准招投标程序的原就, 爱护公正竞争市场主体的合法

22、权益,防止“违法人得利益”,防止双方当事人破坏公正竞争的市场秩序.可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_因此规定,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质 性内容不一样的, 不管该中标合同是否经过备案登记,均应当依据 施工合同司法说明其次十一条的规定,以中标合同作为工程价款的结算依据.同时,针对当事人通过串标、 低于成本价中标等违法进行招投标, “白合同” 也无效的情形, 假如也让当事人依据白合同结算工程款, 双方之间的利益就会严峻失衡,因此,对于这种情形,我们规定：当事人违法进行招投标,又另行订立建设工程施工合同的, 不管中标合同是否经过备案登记,两份合同均为无

23、效. 应当依据最高人民法院施工合同司法说明其次条的规定,将符合双方当事人的真实意思,并在施工中详细履行的那份合同,作为工程价款的结算依据.解答仍对建设工程施工合同纠纷中常见的其他有关合同效力认定、鉴定程序启动、证据认定、建设工程价款优先受偿权等问题,作明白答.全文：一、如何认定内部承包合同？如何认定其效力？建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同,将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工,并在资金、技术、设备、人力等方面赐予支持的, 可认定为企业内部承包合同. 当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由,主见该内部承包合同无效的,不予支持.二、如何认定未取得“四

24、证”而签订的建设工程施工合同的效力？发包人未取得 建设用的规划许可证或建设工程规划许可证,与承包人签订建设工程施工合同的, 应认定合同无效. 但在一审庭审辩论终结前取得建设用的规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的,可认定有效.发包人未取得 建设用的使用权证 或建筑工程施工许可证 的,不影响建设工程施工合同的效力.各位伴侣, “安得广厦千万间”,建筑业的标准,事关经济社会的进展,事关人民生命财产的安全, 让我们共同关注, 一起努力, 为建设社会主义和谐社会作出贡献；三、如何认定当事人就工程价款计价方法所商定的条款的效力？建设工程施工合同商定的工程价款的确定方法虽然与建设工程

25、计价依据不一样, 但并不违反法律、行政法规强制性规定的,该商定应认定有效.四、如何认定当事人商定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？建设工程施工合同中商定的正常使用条件下工程的保修期限低于国家和省规定的最低期限的,该商定应认定无效.五、如何认定开工时间？建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据. 开工通知或开工报揭发出后, 仍不具备开工条件的, 应以开工条件成就时间确定. 没有开工通知或开工报告的,应以实际开工时间确定.六、如何认定工期顺延？可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主见工期不能顺延的,该主见不能成立

26、.但合同明确商定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺 延的,应遵从合同的商定.七、发包人已经签字确认验收合格, 能否再以质量问题提出抗辩, 主见延期或不予支付工程价款？发包人已组织验收并在相关文件上签字确认验收合格,后又以工程质量存在瑕疵为由,拒绝支付或要求延期支付工程价款的, 该主见不能成立. 但确因承包人施工导致的基基础工程、 工程主体结构质量不合格的, 发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款.八、如何把握工程质量鉴定程序的启动？要严格把握工程质量鉴定程序的启动.建设工程未经竣工验收, 发包人亦未擅自提前使用,发包人对工程质量提出异议并供应了初步证据的, 可以启动鉴定程序.九、发

27、包人以工程质量为由提出的对抗性主见,到底是抗辩仍是反诉？承包人诉请给付工程价款, 发包人以工程质量不符合合同商定或国家强制性的质量标准标准为由, 要求削减工程价款的, 按抗辩处理. 发包人恳求承包人赔偿缺失的,按反诉处理.十、哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算依据？双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、 工程联系单、 工程变更单、 工程对帐签证以及其他往来函件、 记录等书面证据, 可以作为工程量运算和认定工程价款的依据.十一、施工过程中谁有权益对涉及工程量和价款等相关材料进行签证、确认？要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认.除法定代表人和商定明确授权的人员外,其他

28、人员对工程量和价款等所作的签证、确认,不具有法律效力. 没有商定明确授权的,法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法 律效力.其他人员的签证、确认,对发包人不具有法律效力,除非承包人举证证 明该人员确有相应权限.十二、能否调整总价包干合同的工程量、工程价款？建设工程施工合同采纳固定总价包干方式,当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的,有商定的按商定处理.没有商定,总价包干范畴明确的,可相应调整 工程价款.总价包干范畴商定不明的,主见调整的当事人应承担举证责任.十三、建设工程施工合同无效, 但工程竣工验收合格的, 谁有权益恳求参照合同商定确定工程价款？建设工程施工合同无效, 但工程竣

29、工验收合格, 依据最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律假设干问题的说明 其次条的规定精神, 承包人或发包人均可以恳求参照合同商定确定工程价款.十四、承包人能否直接恳求依据竣工结算文件结算工程价款？可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_建设工程施工合同明确商定发包人应在承包人提交竣工结算文件后肯定期限内予以答复, 且逾期未答复就视为认可竣工结算文件的, 承包人可以恳求依据竣工结算文件进行工程价款结算.建设工程施工合同虽商定发包人应在承包人提交竣工结算文件后肯定期限内予以答复,但未商定逾期不答复就视为认可竣工结算文件的,承包人不能恳求依据竣工结算文件确定工程价款.建设工

30、程施工合同商定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复就视为认可竣工结算文件,但未商定答复期限,且经承包人催告后,发包人仍不予答复的, 人民法院可依据实际情形确定合理的答复期限,但答复期限不应超过60 天.建设工程施工合同中对此未明确商定,承包人不能仅以GF-1999-0201建设工程施工合同示范文本通用条款33.2 条为依据,要求依据竣工结算文件结算工程价款.十五、如何认定“黑白合同”？认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”,主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分.对施工过程中,因设计变更、建设工程规划指标调整等客观缘由,承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形

31、式,变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件,不应认定为中华人民共和国招标投标法第 46 条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”.十六、对“黑白合同”如何结算？当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一样的, 不管该中标合同是否经过备案登记, 均应当依据最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明 其次十一条的规定, 以中标合同作为工程价款的结算依据.当事人违法进行招投标, 当事人又另行订立建设工程施工合同的, 不管中标合同是否经过备案登记, 两份合同均为无效. 应当依据最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用

32、法律问题的说明 其次条的规定, 将符合双方当事人的真实意思,并在施工中详细履行的那份合同,作为工程价款的结算依据.十七、启开工程量和工程价款鉴定程序,应当留意哪些问题？当事人对工程价款存在争议, 不能协议一样, 也无法实行其他方式确定的, 可以依据当事人的申请, 对工程造价进行鉴定. 双方当事人均不申请鉴定的, 应向负有举证责任的当事人一方进行释明, 其仍不申请鉴定的, 由其承担举证不能的法律后果.诉讼前已经由当事人共同选定具有相应资质的鉴定机构对工程价款进行了鉴定, 诉讼中一方当事人要求重新鉴定的, 不予准许, 但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院关于民事诉讼证据的假设干规定 其次十七条第

33、一款规定的情形除外.可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_一审诉讼期间对工程价款进行了鉴定, 当事人在二审诉讼期间申请重新鉴定或补充鉴定的, 不予准许, 但确有证据证明鉴定结论具有最高人民法院关于民事诉讼证据的假设干规定其次十七条第一款规定情形的除外.二审诉讼期间, 双方当事人均同意鉴定的, 可予准许, 但可能损害社会公共利益或第三人利益的除外.人民法院应防止随便、 盲目托付鉴定和不必要的多次、 重复鉴定. 依据双方当事人的合同商定或者现有证据, 足以认定工程量和工程价款的, 不应再就工程价款托付鉴定.十八、工程因发包人的缘由未准时竣工验收,发包人能否以工程未竣工验收为由拒绝支付工程

34、款？发包人收到承包人竣工验收报告后, 在合理期限内无正值理由不组织竣工验收的, 不能以工程未验收合格为由,拒绝支付工程价款.十九、如何认定建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩方法商定的性质？建设工程施工合同关于工期和质量等奖惩方法的商定,应当视为违约金条款. 当事人恳求依据 中华人民共和国合同法 第一百一十四条其次款, 以及最高人民法院关于适用 假设干问题的说明 二其次十七条、其次十八条、其次十九条的规定调整的,可予支持.二十、合同无效是否影响关于工程质量的商定、承诺的效力？建设工程施工合同无效, 不影响发包人按合同商定、 承包人出具的质量保修书或法律法规的规定,恳求承包人承担工程质量责任.二

35、十一、承包人能否一并恳求逾期支付工程款的违约金和利息？承包人不能依据建设工程施工合同的商定,既恳求发包人承担逾期支付工程款的违约金,又同时恳求支付相应利息.二十二、建设工程施工合同无效情形下,谁有权行使优先受偿权？建设工程施工合同无效, 但工程经竣工验收合格, 承包人可以主见工程价款优先受偿权.分包人或实际施工人完成了合同商定的施工义务且工程质量合格,在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时, 就其承建的工程在发包人欠付工程价款范畴内可以主见工程价款优先受偿权.二十三、实际施工人可以向谁主见权益？实际施工人的合同相对人破产、 下落不明或资信状况严峻恶化, 或实际施工人至承包人总承包人之间

36、的合同均为无效的,可以依照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明其次十六条其次款的规定, 提起包括发包人在内为被告的诉讼.【案例一】 签订黑白合同,按实结算付款2022 年 9 月,某房企与某建筑企业签订一份工程建设“补充协议” 注：先签“补充协议” ,正是建筑业内所谓的 “黑合同” ,商定工程造价为 3289 万元,可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_并商定不管以后招标文件和中标通知如何,以本补充协议为准.当年11 月,该建筑公司以 4837 万元中标.一年后项目竣工验收. 之后,建筑企业状告房企, 说,应当支付 4837 万元 依照中标合同 ,而实际只付

37、了 3289 万元,要求付清余款.分析：此案 “黑”合同在先,“白”合同在后,白合同实际上是双方当事人串标的结果,而黑合同也是违法在先.依照解答,此案这个情形,黑白合同其实都无效,但是双方真实意思和实际履行倒的确是按黑合同来的, 所以黑合同应当作为实际结算依据. 遂驳回起诉.【案例二】 内部承包实为挂靠某会展中心工程,某房企为总包方,将工程全部承包给史某 包工包料包施工方式 ,史某又将其中脚手架及其帮助工程交其同乡张某承包.张某完工后, 史某在张某制作的项目工资清单上签字并写明“同意支付”,并在承诺书上 加盖了该房企项目部图章.后来,张某多次催要,史某始终没有支付款项.张某直接向房企要,房企支

38、付了一部分以后也没了下文.张某起诉,要求房企和史某付清余款.分析：挂靠、转包、内部承包等,也是建筑业纠纷的一大源头.解答的第一条就是关于“如何认定内部承包合同？如何认定其效力”.此案中,史某与房企的所谓承包合同实际上是一种挂靠关系.史某与张某尽管没订合同, 倒的确是分包关系. 既然史某对所涉工程款项已予以确认,故其应向张某支付相应工程款. 而公司与史某实行挂靠方式承包工程, 违反相关法律规定,也应就张某主见的工程款承担付款责任.【案例三】 商定保修期限不肯定有效某建筑公司承建了某企业办公大楼. 合同商定工程保修期为一年. 后工程经竣工验收并交付使用.企业对大楼进行装修投入使用后, 大楼立即显现

39、诸多质量问题, 该企业遂停止支付剩余工程款. 建筑公司起诉, 要求该企业支付剩余款项. 该企业公司以工程存在质量问题为由予以抗辩.分析：房屋的质量问题往往是投入使用后才逐步显露的, 而有的开发商往往以起初双方商定的保修期已过来推诿.解答第四条为“如何认定当事人商定的保修期低于法律规定的最低保修期限的条款的效力？”懂得这一条“解答”要跟建设工程质量治理条例 第四十条配套来看.条例40 条规定了建筑工程的最低保修期限,比方,屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,为5 年.电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程,为 2 年等等.可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_解答规定： 施工合同里商定的保修期限假如低于国家和省规定的最低期限的,该商定应认定无效.此案中企业办公大楼存在一些漏水等质量问题,尽管双方商定为 1 年,但是按“条例”应当为5 年,所以,商定无效,建筑公司应当承担修复责任.可编辑资料 - - - 欢迎下载