协议的订立.ppt

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1、第二章 合同的订立,第一节 合同的形式和内容,一、合同的形式,作为合同核心要素的意思表示的外在表现形式。,（一）书面形式,1、概念,以书面文字所进行的意思表示,以不要式为原则，以要式为例外,2、种类,（1）一般书面形式,信 件,数据 电文,（2）特殊书面形式,登 记,审 批,鉴 证,转到,合同公证，是指国家公证机关根据当事人双方的申请，依法对合同的真实性与合法性进行审查并予以确认的一种法律制度。我国的公证机关是公证处。公证机关进行公证的依据是当事人的申请，这是自愿原则的主要体现。,合同鉴证，是指合同管理机关根据当事人双方的申请对其所签订的合同进行审查，以证明其真实性和合法性，并督促当事人双方认

2、真履行的法律制度。我国的鉴证机关是县级以上工商行政管理局。我国的合同鉴证实行的是自愿原则，合同鉴证根据双方当事人的申请办理。,合同公证、合同签证,在法律和行政法规中，有些法律条文规定，合同应当办理批准手续，或规定办理批准登记手续后合同才生效。那么，这些法律规定对于合同的效力有什么影响？如果合同没有经过批准或登记，这些合同是否有效呢？,合同登记、合同审批,这些规定对于合同的效力没有影响，合同仍然是有效的。如果法律或行政法规明确规定，如果不办理批准或登记则合同无效，则此时合同才是无效的。如果没有明确地这样规定，则合同是有效的。,最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第九条规定

3、：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”,合同登记、合同审批,我国房地产法规定，房屋买卖合同双方应当到房管部门办理房屋过户登记手续。如果双方当事人签订合同后还没有办理过户登记，则应当认为房屋买卖合同已经成立，但尚没有生效，房屋的所有权仍然是原房主。但没有办理过户登记手续，并不意味着房

4、屋买卖合同无效。买方有权依据合同的约定，起诉要求认定合同有效，并要求卖方继续履行合同，将房屋过户给自已。未生效不等于无效，未生效的前提是合同已经成立并有效。当事人只要补办了相关的批准或登记手续后，合同就会生效。,返回,3、采用书面形式订立合同的要求,合同法第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”,合同法第10条第2款规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”,案 例,【背景材料】 甲建筑公司作为一图书馆项目的施工总承包单位，其将所承

5、揽的图书馆的玻璃幕墙的施工分包给了乙建筑公司。双方仅仅口头约定了分包合同中的事项而没有签订书面合同。2006年9月12日，乙完成了甲要求的玻璃幕墙的施工，要求甲支付相应的工程款。甲以没有签订书面合同为由拒绝承担支付工程款的义务。,【问题】你认为甲的观点正确吗？,【分析】 不正确。合同法第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”这里的“应当”是“必须”的意思。但是合同法第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”施工分包合同作为建设工程合同应当采用书面形式而没有采用，但是乙已经履行了主要义务，

6、因此该合同是成立的，甲应当支付相应的分包工程款。,（二）口头形式,1、概念,当事人用谈话的方式所订立的合同,2、特点,发生争议，举证较难,（三）其他形式,1、推定形式,当事人以一定的积极行为表达于外部， 从而使他人可以推定其意思表示的形式。,2、默示形式,当事人采用沉默不语的方式进行意思表示,无言词而有行动,无言词又无行动,合同法第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款（1）当事人的名称或者姓名或者住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者酬金；（6）履行期限、地点、方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。”,二、合同的内容（合同条款）,1、当事人的名称或姓名

7、、住所,当事人是合同权利义务的承受者，明确当事人： （1）明确合同权利义务的承受者； （2）一旦发生纠纷是确定诉讼管辖的依据； （3）当事人的名称或姓名应和住所相结合，只有这样才能使当事人特定化、固定化； （4）当事人的名称或姓名和住所应当规范，有依法核准登记的名称，应使用依法核准登记的名称。,2、标的,标的是合同权利义务指向的对象，它决定合同权利义务的质和量： （1）应是法律规定可做标的的物、行为、智力成果、有价证券等； （2）标的应明确、具体； （3）标的因人、因地、因时而有不同的称谓，因此一般应尽量用规范的称谓，如学科名称、法律规定名称。,3、数量,数量是标的的量的规定，是以数字和计量单

8、位衡量标的多少的尺度： （1）应选择计量单位，根据我国计量法的规定，应使用国际标准单位制； （2）确认计量方法； （3）对种类物应规定合理的溢短差； （4）毛重或净重。,4、质量,质量是标的的质的规定，表示标的的物理属性、化学属性： （1）标的物理和化学成分； （2）标的规格，通常是用度、量、衡来确定 （3）标的的性能，如强度、硬度等； （4）标的的款式，主要指标的的色彩、式样、图案、时尚等； （5）标的的感觉要素，如味道、音质、新鲜度等。,5、价金或酬金,价款是取得标的物所应支付的代价。酬金是获得服务所应支付的代价。 在价金条款中： （1）应明确计价方法； （2）规定计价币种； （3）规定其

9、他费用由谁负担，怎样负担。,6、履行期限、地点和方式,（1）履行期限是履行合同的时间界限，它关系合同义务完成的时间，涉及当事人的期限利益，也是确定是否按时履行或迟延履行的依据。,履行期限可以规定为即时履行、定时履行、一定期限内履行，如果分期履行，应明确每期的具体时间； 履行期限应具体，应尽可能地避免使用如“马上”、“立刻”等不确定的时间术语和诸如“X天以后”等词； 双务合同中履行期限应是双方当事人的义务完成期限。,（2）履行地点是履行合同义务的地方。 确定验收地点的依据； 确定运输费用、风险由谁负担的依据； 确定标的物所有权是否移转、何时移转的依据； 确定诉讼管辖的依据。 履行地点应当明确具体

10、，而且在双务合同中一般应规定双方当事人履行各自合同义务的地点。,（3）履行方式是合同义务履行的方式，它由合同的性质和内容决定，合同性质内容不同，履行的方式也可能不同。 按履行义务的期次，分为一次性履行和分期分批履行； 按标的的交付方式，可分为送货式、自提式、代办托运式； 按付款方式，可以分为汇收、托收、信用证支付、现金支付等。 履行方式关系到合同义务完成的地点，有关费用、风险由谁负担，也可能关系到诉讼管辖的确定。,7、违约责任,违约责任是促使当事人履行债务，使非违约方免受或少受损失的法律措施。 违约责任条款应包括违约责任承担的方式、责任范围、计算方法等。,8、争议的解决方法,争议的解决方法是指

11、有关解决争议运用什么程序、适用何种法律、选择哪家检验或鉴定机构等内容。 当事人双方可在合同中约定仲裁条款、选择诉讼法院条款等。,三、关于合同的示范文本,各类合同的示范文本并无法律约束力，只对 当事人订立合同起参考作用,合同法第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”,补充 方式,（1）当事人补充协议确定；,（2）依合同有关条款确定；,（3）依交易习惯确定；,建设工程施工合同示范书,第一部分 协议书 发包人（全称）： 承包人（全称）： 依照中华人民共和国合同法、中华人民共和

12、国建筑法及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，发、承包人就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。达成协议如下： 一、工程概况 工程名称： 工程地点： 工程规模及结构特征： 工程承包范围： 工程立项批准文号： 资金来源： ,二、合同工期 开工日期： 竣工日期： 合同工期总日历天数 天。 三、质量标准 工程质量标准： 四、合同价款 币种： 合同总价（大写）： 元 （小写）：￥： 元 综合单价或费率：详见承包人的投标报价书（招标工程） 详见经确认的工程报价单或预算书（非招标工程）,五、组成合同的文件 组成本合同的文件包括： 1、 本合同协议书 2、 中标通知书 3、 投标

13、书及其附件 4、 经确认的工程报价单 5、 本合同专用条款和补充条款 6、 本合同通用条款 7、 标准、规范及有关技术文件 8、 图纸 9、 工程量清单 10、 双方有关工程的洽商、变更等书面记录和文件 11、 发包人或工程师有关通知及工程会议纪要 12、 工程进行过程中的有关信件、数据电文（电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）。,六、词语定义 本协议书中有关词语含义与本合同第二部分通用条款中分别赋予他们的定义相同。 七、承包人承诺 承包人向发包人承诺按照合同约定及工程师的指令进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任并履行本合同书所约定的全部义务。 八、发包人的承诺 发包人向承

14、包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，并履行本合同所约定的全部义务。 九、合同生效 合同订立时间： 年 月 日。 合同订立地点： ,发包人和承包人约定双方法定代表人签字或盖章后生效，并送工程所在地县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。 发 包 人：（公章） 承 包 人：（公章） 住 所： 住 所： 法定代表人： 法定代表人： 委托代理人： 委托代理人： 电 话： 电 话： 传 真： 传 真： 开户银行： 开户银行： 帐 号： 帐 号： 邮政编码： 邮政编码： 鉴证意见： 鉴证机关（章） 经 办 人： 2012年 月 日,第二节 合同订立的程序,一、要约,（一）要

15、约概念,（发盘、出盘、发价、出价、报价） 希望与他人订立合同的意思表示。,受要约人,表示,（2）要约是希望和他人订 立合同的意思表示；,1.是由特定人作出的意思表示,2.必须具有订立合同的意图,3.要约人必须向希望与之订立合同的受要约人发出,4.要约的内容必须具体、确定,（二）要约邀请（要约引诱）,希望他人向自己发出要约的意思表示。,是唤起要约的意思表示,特别提示：要约将成立合同的最终权利交给了对方， 要约邀请将成立合同的最终权利留给了自己。,商业广告原则上为要约邀请，个别情形符合要约规定的，方视为要约。,合同法第15条规定，下列四种法律文件肯定为要约邀请：,寄送的 价目表,拍卖 公告,招标

16、公告,招股 说明书,2001年3月1号，某超市想要购进一批毛巾，于是向几家毛巾厂发出电报，称：本超市欲购进毛巾，如果有全棉新款，请附图样与说明，我商场将派人前往洽谈购买事宜。于是有几家毛巾厂都回电，称自己满足该超市的要求并且附上了图样与说明。其中一家毛巾厂甲厂寄送了图样和说明后，又送了100条毛巾到该超市，超市看货后不满意，于是决定不购买甲厂的毛巾。甲厂认为超市发出的是要约，他送毛巾的行为是承诺，合同因为承诺而生效。超市拒绝购买是违约行为，应该承担违约责任。而超市认为他的发出电报行为是一种要约邀请而不是要约，超市不受该行为约束。 问：超市发出的电报到底是要约还是要约邀请呢？,案 例,首先，这个

17、电报是超市发出的，是特定的人发出的。但是，根据要约邀请。超市是不受该行为的约束的。超市和甲厂之间没有这份电报的内容，是不具备一个合同应该具备的主要条款的。没有标的的数量，价款，也没有履行的期限。因此这根本不是一份要约，而是一项法律上的关系，甲厂受到的损失应该自己承担。,分析,1.要约生效的时间,一般自受要约人了解要约时生效,只要要约送达受要约人可以 控制并应当能了解的地方即可,合同法第16条第1款规定： “要约到达受要约人时生效。”,（三）要约的生效,口头 要约,一般自要约送达受要约人时生效,书面 要约,问题： 1. 张某11月9日打电话给好朋友李某，要把摩托车卖给他，李某不在家，无人接电话。

18、李某是录音电话，张某就把要约录下来，要求李某3日内答复。同月12日，李某出差回来听到了录音，13日打电话给张某，表示接受张某的一切条件，并约定第二天去取车。张某表示不卖，理由是已过3天。李某则主张从得知之日起计算未过3天。请问要约是否过期？ 2.甲于3月1日向乙发出一商业要约普通信函，3月5日到达乙的收发室，3月7日才收到该信函。问：该要约何时生效？,对要约人 的效力,要约生效，意味着受要约人有承诺权,要约生效，意味着接受承诺的义务,要约生效，即不能撤回,形式 效力,能决定合同成立的一方是,2.要约的效力,要约生效，特定情况下要约可以撤销,对受要约人 的效力,实质 效力,受要约人,（四）要约的

19、消灭,要约的不生效,要约不发生要约的效力,要约的失效：要约的效力终止,要约人在发出要约后，于要约到达 受要约人之前取消其要约的行为。,要约的撤回,撤回的条件,撤回的通知先于或同时于要约 到达受要约人,在要约生效前对发送的要约的修改，其效果等于原要约撤回， 新要约产生。,（2）要约人依法撤销要约,已经发生效力的要约因一定事由导致 其效力终止。,合同法第20条规定了要约失效的事由：,（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺,（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更,要约到达受要约人后，受要约人发出 承诺的通知前宣告取消要约的行为。,要约的撤销,合同法第19条规定了要约不可撤销的情形：,2）要约人以其

20、他形式明示要约不可撤销,3）受要约人有理由认为要约是不可撤销的， 并已经为履行合同作了准备工作,（3）要约撤回要约撤销,1.须是由受要约人向要约人作出的意思表示,二、承诺（接受、接盘）,（一）承诺概念,合同法第21条：“承诺是受要约人同意要约的意思表示”。,（二）承诺的要件,（1） 承诺必须是受要约人的意思表示,（2） 承诺可由受要约人本人作出，也可由其代理人作出,（3） 受要约人不论是自己还是通过代理人作出承诺， 只能向要约人或者要约人的代理人为之,（1）合同法第31条：“承诺对要约的内容作出非实质性 变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要 约的内容作出任何变更以外，该承诺有效

21、，合同的内容以承诺 的内容为准。”,要约表明承诺不得对要约 的内容作出任何变更,2.须在要约的有效期限内作出,3.承诺的内容须与要约的实质性内容一致,a.受要约人对合同的非主要条款作出变更,b.受要约人对合同的主要条款作出轻微改变,c. 受要约人在承诺中添加了法定义务,下列情形可以视为是对要约的 非实质性变更，构成承诺：,4.承诺必须表明受要约人已决定与要约人订立合同,5.承诺必须符合要约所要求的方式,（三）承诺的方式,（2）书面形式,承诺通知的形式一般应与 要约的形式相同,只有根据交易习惯或者要约表明可以通过行为 作出承诺的，承诺才可以采用行为的方式， 否则行为不能构成承诺,明示方式,合同法

22、第22条：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交 易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”,承诺生效的时间：行为作出的时间,吴某听孙某说某高档自助餐厅（同时兼营炒菜）近期八折酬宾，便约朋友到餐厅就餐。吴某自己从自助餐厅摆放的牛肉、鸡肉、红烧鱼中各盛一盘，其中牛肉标价一盘15元、鸡肉一盘18元、红烧鱼一盘20元；另外在炒菜部点一菜一汤，按照打八折计算共计72元（实价90元）。在就餐过程中，服务员端上一盘清蒸排骨，吴某虽没有点这道菜，却招呼朋友一块吃了这道菜。后来餐厅发现原来上错菜，为此向吴某索要一盘清蒸排骨的价金。吴某认为自己虽没有点这道菜，但餐厅却上了这道菜，这种行为构成赠与，而餐厅则认

23、为吴某及其朋友未加拒绝并吃了这道菜，购买清蒸排骨这道菜的合同已经成立。另外，孙某告知吴某，餐厅打八折酬宾实为玩笑，其实自助餐厅上的标价都是实价，而不能再打折。因此，吴某在结账时与餐厅发生争执。 问：吴某应按何种价格交付就餐费？,案 例,一般情况下，餐厅的菜单报价属于要约邀请，但在自助餐厅，采用的是消费者直接选购货物并在进行消费后按货计价的习惯，故自助餐厅的报价应为要约，而消费者的自助消费行为构成承诺。在本案中，吴某从自助餐厅摆放的牛肉、鸡肉、红烧鱼中各盛一盘等行为构成承诺。尽管吴某基于对菜价的错误认识（误认为打折）而进行承诺，但这并不影响其意思表示符合承诺的条件，其与餐厅之间的合同仍成立。至于

24、吴某吃了错上的菜，从餐厅方面看，其权利受到侵害，吴某的行为构成侵权；从吴某方面看，其得到不应得到的利益，该事实构成不当得利。因此，吴某应返还其得到的不当利益，在菜已经被吃掉情况下，吴某应该赔偿相应的价款。,分析,1.承诺的法律效力的含义,到达主义,（四）承诺的法律效力,承诺生效后的法律后果,合同法第25条：“承诺生效时合同成立”。,2.承诺的生效的时间,到达要约人,承诺的通知到达要约人的范围，至于要约人 是否真正了解通知的内容则无关。,合同法第16条第2款：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进

25、入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”,承诺只可撤回不可撤销,是在承诺生效前，受要约人 撤回已发出的承诺通知。,3.承诺的撤回,含义,撤回通知先于承诺到达或同时到达,条件,合同法第27条：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人”。,原则是新要约,（1）迟发的承诺迟到,4.承诺的迟到（承诺迟延）,承诺因受要约人在承诺期限届满后发出而迟到,未迟发的承诺迟到,承诺于承诺期限届满后到达要约人,合同法第28条：“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效外，为新要约”。,问题：迟发迟到的承诺是否有效，由谁来选择决定？,（2）

26、未迟发的承诺迟到,受要约人在承诺期限内发出承诺通知， 但因送达原因而迟到的承诺,合同法第29条：“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺以外，该承诺有效。”,未迟发迟到的承诺是否有效，也决定于要约人是否接受，但 要约人不接受的，应及时通知受要约人；未及时通知的，则 该承诺有效。,某市一贸易公司因建造一栋大楼，急需水泥，基建处遂向本省的兴盛水泥厂、金利水泥厂及原告鸿达水泥厂发出函电。函电中称：“我公司急需标号为150型号的水泥100吨，如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前往购买

27、。”三家水泥厂在收到函电之后，都先后向贸易公司回复了函电，在函电中告知备有现货，且告知了水泥的价格，而鸿达水泥厂在发出函电的同时，也派车给贸易公司送去了50吨水泥。在该批水泥送达之前，贸易公司得知金利水泥厂所产的水泥质量较好，且价格合理，因此，向金利水泥厂发去函电称：“我公司愿购买贵厂100吨150型号水泥，盼速发货，运费由我公司负担。”在发出函电后第二天上午，金利水泥厂发函称已准备发货。下午，鸿达水泥厂将50吨水泥送到，贸易公司告知鸿达水泥厂，他们已决定购买金利水泥厂的水泥，因此不能接收鸿达水泥厂送来的水泥。鸿达水泥厂认为，贸易公司拒收货物已构成违约，双方协商不成，鸿达水泥厂遂向法院起诉。

28、问：（1）贸易公司向三家水泥厂分别发函的行为，在合同法上属于什么行为？三家水泥厂回函的行为是什么行为？贸易公司第二次向金利水泥厂发函的行为是什么行为？贸易公司与金利水泥厂之间的买卖合同是否成立？为什么？ （2）鸿达水泥厂与贸易公司之间的买卖合同是否成立？,案 例,本案中，贸易公司向三家水泥厂分别发函，其内容并未包含合同主要条款，如没有价格方面内容。可见贸易公司只是通过发函希望他人向自己发出要约，因此这一行为属要约邀请行为。三家水泥厂回函内容明确具体，包含了订立合同所需的标的及其规格、数量、价格条款，因此是要约行为。根据合同法第21条、第30条的规定，可知承诺是受要约人同意要约的意思表示，承诺的

29、内容应当和要约的内容一致。贸易公司向金利水泥厂发出的第二封函电完全符合承诺的要件，是承诺行为。从案情可知，这封函电发出后第二天金利水泥厂就发函表示准备发货，说明承诺通知已到达要约人。根据合同法第25条。第26条可知：承诺需要通知的，承诺通知到达要约人时生效；承诺生效之时合同成立。因此本案中，贸易公司与金利水泥厂之间的买卖合同已成立。 如前所述。贸易公司向鸿达水泥厂的发函是要约邀请，贸易公司并不受其意思表示的约束，鸿达水泥厂的复函是要约而非承诺，贸易公司对要约并未作出承诺，所以二者之间的买卖合同并未成立。鸿达水泥厂的发货行为并非履行行为，贸易公司也没有义务接受鸿达水泥厂的货物。所以鸿达水泥厂因发

30、货而受到的损失，只能自己承担了。,分析,三、合同成立的时间与地点,（一）合同成立的时间,合同法第44条第1款：“依法成立的合同自成立时生效”。,承诺生效的时间就是合同成立的时间,1.采用合同书形式订立的合同的,应以最后签字或盖章的时间为合同成立时间或者以接受 对方履行的时间为合同成立时间。（合同法“25”）,2.当事人要求在合同成立之前签认确认书的,签认确认书的时间为合同成立的时间,合同法第33条：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立”。,3. 合同的实际成立,合同法第36条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，

31、当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”,一方接受另一方履行主要义务的时间为合同成立的时间,（二）合同成立的地点,1. 一般规定,合同法第34条：“承诺生效的地点为合同成立的地点。”,2. 书面合同的成立地点,合同法第35条：“当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点。”,3. 以一方接受另一方已经履行合同主要义务认定合同成立 的，应以接受履行的地点为合同成立的地点。,北京甲公司与上海乙公司签订了一份书面合同，甲公司签字、盖章后邮寄给乙公司签字、盖章。则该合同成立的时间为（ ）。 A.甲、乙公司达成合意时 B.甲公司签字、盖章时

32、C.乙公司收到甲公司签字、盖章的合同时 D.乙公司签字、盖章时,KEY:D,第三节 格式条款,一、格式条款的概述,（2）重复使用,（3）订立合同时未与对方协商,又称标准条款，是当事人为了重复使用而预先 拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。,二、格式条款的订立规则,提请注意义务,（一）格式条款应公平的确定当事人之间的权利义务,（二）提请对方注意格式条款的内容并予以说明,合同法第34条：“格式条款除因具有与其他非格式条款相同的无效原因而无效外，提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”,说明义务,（一）合同法“52”关于普通条款无效的5种情形,一方以欺 诈、

33、胁迫 手段订立 合同，损害 国家利益,恶意串通 损害国家 集体或 第三人 利益,违反法律、 行政法规的 强制性规定,三、格式条款的无效,以合法 形式掩盖 非法目的,损害 社会 公共 利益,（二）合同法“53”关于免责条款无效的2种情形,因故意或者重大 过失造成对方 财产损失的,（三）合同法“40”自行规定的3种情形,1、提供方免除其责任的,2、提供方加重对方责任的,3、提供方排除对方主要权利的,某超市基于常有顾客在买回商品后再返回来要求商店承担质量责任的状况，在超市入口贴有“商品出门概不负责”的标语。某甲到该超市购手机1部，当场检验信号没有问题。但回家使用1个月后，就发现手机电池待机时间太短，

34、经检验电池存在重大缺陷。家要求商场以合同承担商品不合格的责任，超市则以有“商品出门概不负责”的约定为由予以拒绝。 问：超市能否以有“商品出门概不负责”的告示为由不承担责任？,案 例,本案涉及告示的内容是否为格式条款以及格式条款的效力问题。在本案中，超市已将“商品出门概不负责”作为格式条款订入合同，但该条款因免除了其提供者的责任，按照合同法第40条的规定，该格式条款无效，某甲可以要求商店承担违约责任。,分析,四、格式条款的解释,（一）通常理解规则,（二）不利解释规则,不利于提供格式条款 一方的解释,（三）非格式条款效力优先规则,某超市门口贴有“本店商品不二价；绝对真货，假一罚十”的告示，某甲到该

35、超市购高档毛料西装1套（百分之百羊毛），价值4000元人民币，后经市质检局检验，羊毛含量仅占40，现甲要求超市按照“假一罚十”的规定支付甲4万元。而超市辩称消费者权益保护法之规定了“退一赔一”，故只愿意接受甲的退货，并赔偿4000元。（消费者权益保护法第49条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。） 问：甲要求超市按照“假一罚十”的规定支付4万元的诉讼请求能否得到法院的支持？,案 例,就本案来说，在合同成立前，超市就将“假一罚十”的店堂广告挂出，并足够显眼醒目，按照格式条款订入合同的规则，“假

36、一罚十”成为合同中的格式条款。对于这一条款可以作出两种以上的不同解释。如，有人认为，这一规定属于违约金的约定；有人认为，该规定不是超市的真实意思；有人认为，该规定违反消费者权益保护法第49条；有人认为该规定属于瑕疵担保责任，等等。上述解释，最不利于格式条款提供方的，是将其解释为卖方对产品质量自己设定的担保责任。按照买卖合同的要求，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，应当按照当事人的约定承担违约责任。因此，本案中的某甲可依格式条款的规定要求超市支付4万元。,分 析,在一份保险合同履行过程中，当事人就合同所规定的“意外伤害”条款的含义产生了不同理解，投保人认为其所受伤害应属于赔付范围，保险公司则认

37、为投保人所受伤害不属于赔付范围。在此情形下，法官应当如何解释该条款的含义? （ ）A.按照通常含义进行解释 B.按照公平原则进行解释C.按照法理进行解释D.按照对保险公司不利的原则进行解释,选择题,KEY:A,某商场在促销活动期间贴出醒目告示：本商场家电一律试用20天，满意者付款。王某从该商场搬回冰箱一台，试用期满后退回，商场要求其支付使用费100元。下列哪一种说法是正确的？A王某不应支付使用费，因为双方没有约定使用费B王某应支付使用费，因为其行为构成了不当得利C王某应支付按冰箱平均寿命折算的使用费D王某应与商场分摊按冰箱平均寿命折算的使用费,选择题,KEY:A,第四节 缔约过失责任,一、缔约

38、过失责任的含义,缔约过失于合同缔结之际发生，主要发生于四种情况,1. 合同未成立,2. 合同无效,3. 合同被撤销,4. 合同成立但未生效,二、缔约过失责任的构成要件,（一）缔约过失行为违反的是先合同义务而非合同义务,（二）缔约过失行为侵害了缔约对方的信赖利益而非合同利益,信赖利益,缔约相对人因相信合同会有效成立而付出的费用或者直接财产 损失。不包括履行利益，在数额上一般少于履行利益。,所谓先合同义务，是指自缔约人双方为签订合同而互相接触 磋商开始，逐渐产生的注意义务（或称附随义务），包括协 助、通知、照顾、保护、保密等义务。它自要约生效开始产生。,甲公司与乙公司是同行业的竞争对手，甲公司听说

39、乙公司想与某公司联手开发新的项目，为了阻止乙公司的行为，甲公司委托B公司与乙公司进行恶意磋商，开发更先进的项目，并且提供了更优惠的待遇，使得乙公司与某公司断绝了来往，甲公司趁机与某公司联手进行了新的项目合作。当甲公司与某公司合作以后，B公司以条件不成熟为由表示暂时不进行合作开发，为此，乙公司投入了大量的人力物力造成了极大的损失。为此双方发生了争议，乙公司要求B公司赔偿损失。 分析： 乙公司是否应当得到赔偿呢?,案 例,关于损失，一般包括：直接损失和间接损失。其中直接损失有：(1)缔约费用，包括邮电费用、赴订约地或者考察标的物的合理支出费用;(2)准备履行所支出的费用，包括：为运输标的物或受领对

40、方所支付的合理费用;(3)受害人支出的上述费用所失去的利息。间接损失可以表现为丧失与第三人另订立合同的机会所产生的损失。 对与直接损失一般好计算，也是有法律根据的，一般是可以得到法院支持的。对于间接损失实践中不好计算，同时法律规定的也不明确，一般很难得到法院的支持。,分 析,（三）缔约过失责任是法定的损害赔偿之债， 与违约责任并列为债的发生原因之一,（四）当事人有过错,（五）缔约过失责任产生的法理基础是诚实信用原则,故意,过失,三、缔约过失责任违约责任的区别,（一）假借订立合同，恶意进行磋商（简称“恶意磋商”）,四、缔约过失责任的类型,例：甲了解到乙有转让餐馆的意图。甲根本没有购买餐馆的想法，

41、但他为了 阻止乙将餐馆卖给竞争对手丙，却与乙进行了长时间的谈判。当丙买了另一 家餐馆时，甲中断了谈判，乙后来以比丙出价更低的价格将餐馆转让。乙要 求甲赔偿这两种价格的差价。,1.恶意缔约人一方具有主观上损害对方或他人利益的故意,2.恶意缔约人一方实施了恶意缔约行为,3.因为恶意缔约行为给相对人造成了信赖利益损失,构成要件,4.损失与恶意缔约行为之间具备相当因果关系,（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实 或者提供虚假情况（欺诈行为）,1.行为人客观上隐瞒了与订立合同有关的重要 事实或者提供虚假情况,2.行为人主观上有故意,3.相对人因行为的欺诈而陷入错误的认识,（三）泄漏或不正当使用商业秘密,

42、1.当事人必须知道披露的信息属于商业秘密,2.必须泄漏或不正当使用商业秘密,3.因泄漏和不正当使用商业秘密而给商业 秘密的所有人造成了损失,（四）其他违反诚实信用原则的行为,1.违反初步协议,2.要约过失责任,3.承诺过失责任,4.合同被确认无效的，被撤销的,2000年4月15日，甲公司与乙公司的业务员达成如下意向性协议：甲为乙组织一批复合肥，每吨价格2000元，数量暂定100吨，待正式签订合同时最后确定。同月23日，甲致电乙询问合适签约，乙答，“10天左右”。甲于是到外地厂家购买了复合肥90吨，存放在某地中转站，并通知乙前往取货，乙迟迟未予以答复。原来乙所在政府认为价格太高，加重了农民负担，

43、不准乙向农民出售，乙因此不与甲签订合同。甲要求乙收货，乙拒绝，双方各持己见。同年7月18日，甲起诉乙，要求乙收获付款。法院认为双方的合同尚未成立，考虑到农事季节对肥料价格的影响，裁定由甲先行出售。甲按购进价卖不出去，经法院许可做了降价处理，直接损失50000元，加上其他购货，租仓库，解决纠纷等活动费用5300元，共损失55300元。甲因此变更诉讼请求，由原要求乙收货付款改为要求乙赔偿经济损失55300元。,案 例,【法律依据】 合同法第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情况之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”,分 析,重点,1.掌握要约与承诺的有效条件、生效时间。 2.掌握要约与要约邀请；要约撤回与要约撤销；承诺的撤回。 3.掌握缔约过失责任的含义及类型。 4.熟悉格式条款。,