行政许可类行政诉讼典型案例(25页).doc

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1、-行政许可类行政诉讼典型案例-第 24 页第一部分 典型案例1何斌诉无锡市公安局签发出国护照的行政许可行为案【问题提示】如何判定行政机关审批、签发公民出国护照行为的合法性？【案情】原告：何斌，女，1964年8月18日生。被告：江苏省无锡市公安局。法定代表人：潘国清，无锡市公安局局长。何斌与张颂岩于1995年3月10日经无锡市南长区人民法院调解离婚，女儿张舟（1990年2月28日生）由张颂岩抚养，由何斌按月给付张舟抚育费。1999年2月24日张颂岩向无锡市公安局申请办理随带女儿赴加拿大定居，无锡市公安局于1999年2月15日受理审查，认为张颂岩申请办理随带女儿张舟去加拿大定居的出国护照，符合签证

2、条件，根据中华人民共和国公民出境入境管理法和中华人民共和国公民出境入境管理法实施细则（以下简称实施细则）以及公安部出入境管理局1996年12月3日颁布的公民因私出国护照申请、审批管理工作规范的规定，于1999年3月1日为张颂岩、张舟签发了出国护照。2000年12月1日张颂岩、张舟从北京口岸离境。2000年12月初，何斌获知女儿张舟已随其父办理出国护照，认为无锡市公安局颁发其女儿张舟出国护照的具体行政行为侵权，于2001年1月3日向无锡市崇安区人民法院提起行政诉讼。原告诉称，原告与张颂岩于1995年经人民法院调解离婚，女儿张舟（1990年2月28日）由张颂岩抚养，本人承担抚养费至今。2000年1

3、2月获知女儿张舟已办理出国护照随其父出国，认为被告在办理张舟出国护照申请的审批过程中未征得其同意，违反了宪法和婚姻法中关于父母与子女间权利义务的法律规定，侵犯了原告的监护权，请求撤销被告批准颁发给张舟的出国护照。被告辩称，被告根据张颂岩要求办理出国护照，并随带女儿张舟去加拿大定居的签证，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回原告的诉讼请求。具体事实和理由是：1根据公民因私出国护照申请、申批的法律和规范性文件要求，申请人提交了张舟祖母张燕填写的无锡市公安局出入境管理处出国来访表，证明申请人是张舟；儿童代填人祖母张燕等情况，提交了张颂岩、张舟出国申请审批表，由张舟所在学校无锡

4、市扬名小学签注同意定居意见；张颂岩与何斌的离婚调解书；张颂岩、张舟常住人口登记表，证明系本市居民且无限制出境的情况，申请手续齐全。2中华人民共和国公民出境入境管理法及其实施细则；公安部出入境管理局颁布的公民因私出国护照申请、审批管理工作规范法律和规范性规定中，对公民审批、签发出国护照仅有“60周岁以上的公民和随父母（或监护人）出国的未满16周岁的公民，只提交其所在单位或户口所在地派出所出具的意见”的具体规定。对离婚后由父或母一方抚养的未成年人随其抚养人出国，是否需经另一方父或母同意的问题有关办理公民审批、签发出国护照的法律、法规及规范性文件中无明文规定。本局是严格依照法律和规范性文件的规定签发

5、了张舟的出国护照，不存在侵犯原告何斌监护权的事实。【审判】（一）一审情况江苏省无锡市崇安区人民法院经审理认为：被告无锡市公安局在履行审批、签发张舟出国护照法定职责时，中华人民共和国公民出境入境管理法及其实施细则、公安部出入境管理局1996年12月3日颁布的公民因私出国护照申请、审批管理工作规范是其所应依据的行政法律和规范性文件，对离婚后由父或母一方抚养的未成年人随抚养人出国，是否需征求对方父或母的意见问题，上述法律和规范性文件中无明文规定。行政机关不作为的行政违法行为，应当是指具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员负有法定的作为义务却违反规定而不履行作为义务的行为。无锡市公安局依照办理我国公

6、民出国护照签证的相关规定，在具体履行签发张舟随其父出国定居护照的行政行为中，并没有违反公民出国护照审批、签证规定的行为，故不存在侵犯原告何斌监护权的事实。张舟随其父出国定居，原告何斌称其合法监护权、探视权受到侵害一节，因在被告对张舟履行签证职责时，是否需要征求张舟母亲同意，行政法律规范未作规定。故对原告何斌要求撤销被告颁发的张舟出国护照的请求，本院不予支持。为此，依据中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第一款第（一）项之规定，该院于2001年2月20日作出判决：维持无锡市公安局1999年3月1日签发张舟出国护照的具体行政行为。（二）二审情况一审宣判后，原告何斌不服，向无锡市中级人民法院提起上诉称

7、：本案涉及办理公民出国护照的具体行政行为，必须审查当事人的行为能力，认定相关法律、规章的存在、关系和效力，判断有关程序的真实与合法合情理，原审对张舟登记表列父母任何一方签字未作认定。对不是监护人的签字，竟避开民法规定，似乎无需监护人。母亲对子女的监护权、探视权的法律保护，包含在宪法等法律、法规文件中，原审以本案只适用行政法规，不适用民事法规而不予适用是错误的。本案所涉规范规定，“随父母（或监护人）出国的未满16周岁的公民，只提交其所在单位或户口所在地派出所出具的意见”，原文将父母并列，而非用父或母，立法原意指父母同时出国，故在父或母一方携子女出国时，应审查非出国方父或母的意见。所以，原审认定事

8、实有误，适用法律不当，请求确认无锡市公安局行政许可行为侵犯上诉人对亲生幼女的监护权、探视权，撤销张舟出国护照。无锡市公安局答辩认为：持一审时的答辩意见，认为一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决。江苏省无锡市中级人民法院经审理认为，无锡市公安局根据张颂岩提交的有关材料，在审查办理其父女出国申请护照的过程中，没有违反有关的法律、法规、规章的规定。上诉人何斌认为无锡市公安局在为张舟办理护照过程中，没有征求其同意等上诉理由，经查，张舟出国申请表虽由其祖母张燕填写，但根据张颂岩递交的无锡市南长区人民法院民事调解书，已明确女儿由父亲张颂岩抚养，是随监护人之一的父亲张颂岩一起办理出国手

9、续。因此，不能认为办理张舟出国定居抛开监护人。其次，对夫妻离婚后，未成年子女出国定居，是否要征得另一方监护人的同意，无相关法律的明文规定。原告上诉理由不能成立，被上诉人无锡市公安局颁发给张舟的护照合法。根据中华人民共和国行政诉讼法第六十一条第（一）款之规定，该院于2001年4月2日作出判决：驳回上诉，维持原判。【评析】这是一起由公安机关签发出国护照的行政许可行为而引发的行政诉讼案。涉及以下问题：（一）关于审批、签发公民出国护照法律适用的问题1在法律关系中，签发公民出国护照的行为归属于行政法律关系。行政法律关系是指行政主体在行使行政权的过程中，依照行政规范、基于一定的法律事实而产生的、行政主体与

10、行政相对方在行政法上的权利义务关系。行政法律规范，既包括法律所规定的特定的权利和义务，也包括与法律不相抵触的规章及有行政拘束力的行政规范文件规定的权利和义务。行政法律关系的产生一是由于行政规范的存在，这是行政法律关系的前提；二是一定的法律事实的存在，这是行政关系产生的直接原因。一定的法律事实包括法律行为和法律事件两个方面，其中法律行为是产生行政法律关系的主要因素。行政实体法律关系调整当事人的实体权利义务。行政程序法律关系体现了当事人行使权利或履行义务时的方式和步骤，公安部门签发出国护照的行为符合这一特征，归属于行政法律关系。2行政管理部门在行使签发公民出国护照的行政职权时，所应遵循的法律依据则

11、应是与其相关的行政法律规范。1999年公安部门行使签证行为时，我国公民出国护照申请、审批管理的相关法律规范，有中华人民共和国公民出境入境管理法及其实施细则；公安部出入境管理局颁布的公民因私出国护照申请、审批管理工作规范。这些法律、法规和规范性文件中对公民申请、行政管理部门审批、签发的实体上和程序上设定了具体的权利和义务。作为具体的行政行为，其行政主体行使国家行政权利，受行政法律规范调控，是具有一定法律效果的意志行为。对行政行为是否违法的确定离不开行政法律规范，没有行政法律规范，就没有行政违法行为存在之可能，离开行政法律规范也就不可能对违法行为作出法律评价。如果将行政行为所要依据和遵循的法律规范

12、扩大至婚姻法、民法通则等法律规范，则对一个行政行为是否是行政违法必将难以判断。所以，与签发公民出国护照相关的行政法律规范，才是评价和判断本案被告签证行为合法与否的具体依据。（二）关于原告何斌对女儿张舟监护权和探视权是否受到侵害的问题1原告何斌对女儿张舟监护权和探视权并未受到行政侵害。我国在2000年3月前，有关审批、签发公民出国护照法律和规范性文件的规定中，对随父母（或监护人）出国的未满16周岁的公民，只要求提交其所在单位或户口所在地派出所出具的意见。对行政主体的这种行政行为，法规中未有其他权利性规定，也无其他义务性规定。行政行为受行政法律调控，当行政法律规范为行政行为提供合法行为模式，而行政

13、主体的行为又符合这一合法的行为模式时，行政行为就是合法行为；当行政行为与行政法律规范的权利义务要求不相符合时，行政行为则为行政违法行为。凡属法律规定行政机关必须实施的权利性行政行为，其立法旨意在于规定行政机关必须为一定（法定）的行政行为，行政机关不为一定（法定）的行政行为，就是侵害了公民、法人和其他组织的合法权益。本案被告对张颂岩、张舟签发出国护照过程中，虽未征求张舟之母何斌的意见，但依据签证规定的“随父母（或监护人）出国的未满16周岁的公民”，应理解为凡未满16周岁的公民出国时，应随父母或监护人同行，此规定是属选择性规定，并非必须随父母一起同行，因其父是张舟的法定监护人且同行，因而应当认定已

14、符合这一规定。行政行为并不存在行政违法。2按照已实施的新规定，未征得张舟母亲何斌的同意，签证行为也不构成对何斌监护权、探视权的侵害。公安部出入境管理局于20m年3月颁布的中华人民共和国普通护照、审批、签发管理规范（以下简称“新规定”）中对未成年人办理出国护照作了新规定：“未满14周岁儿童，需提交父母或监护人同意出国的证明，免交单位或派出所意见。”在“新规定”实施后，同本案类似情况，未成年子女随同直接抚养的父或母一同出国，是否一定要有不直接抚养子女方父或母同意的证明才能给予签证呢？如果没有另一方同意出国的证明给予了签证，行政签证行为是否侵犯了该方对子女的监护权、探视权呢？“新规定”明确了未满14

15、周岁儿童，需提交父母或监护人同意的证明。这里平列用了“父母”或“监护人”两个法律概念。民法通则第十六条第一款规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”可见父母离婚，其14周岁以下的未成年人跟随直接抚养的父或母一方出国的事实，本身就表明有法定监护人（父或母）的同意，针对这种特定情况，签证部门应当给予签证，无需再提交另一方父或母的同意证明。签证行为不构成对未同意方监护权、探视权的侵害。对此从三方面阐明理由：第一方面：根据最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）第一百五十八条“夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民

16、事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。”的规定，父母对未成年子女的监护责任因离婚而发生了程度上的变化，直接抚养子女与其共同生活一方，承担主要的监护责任，另外一方只有在对方独立承担民事责任确有困难时，才承担相应的监护责任。第二方面：未成年子女跟随直接抚养的父或母出国，并没有改变父母离婚时，依法设定的权利和义务及其监护责任。第三方面：现实生活中，离婚的父母一方常常会因过去的恩怨未消除，以不同意作为报复或者一方会因子女出国后难以探视子女而拒绝同意的情况客观存在。如果必须提交另一方父或母的同意证明才能签证，这样未成年人由于无法提交另一方父或母同意出国的证明，而得不到签证。

17、将造成直接承担抚养责任的父或母自己离境出国，子女不能随其出国共同生活，而无法履行法定的直接抚养监护之责。未成年的子女也将脱离法定监护人的直接抚养、教育和保护，处在不利的境遇中。所以，在行政签证时不应当强调必须有另一方父或母的同意。当然不可回避，我国的未成年人监护状况多样复杂。在具体执行新规定，特别表现在要求提交“父母”同意证明的执行上，行政签证管理部门已产生了许多困惑，有些问题的出现，使职能部门处于两难之中。就以本案的事例来说，提交“父母”同意证明，如果理解为必须是父母两个人都同意，即使未成年人同直接抚养人一起出国，没有另一方的同意意见也不能给予签证。未成年的张舟就无法随父出境共同生活，张舟的

18、父亲会以不签证的行为侵犯其对张舟的合法监护权，将行政管理部门推上被告席；如果按前述观点，不必强调提交另一方父或母同意证明，就可给予签证，没同意未成年子女出国的另一方父或母也会称规定中的“父母”同意是必须条件，即是要有父母双方都同意才符合条件，也会将签证机关告上法庭。为此，建议权力部门根据实际情况，对该新规定进行修改或作出具体的解释。（编写人：朱重岱金俊银）3罗建旭不服南宁市工商局撤销南宁市鸡鸭苗专业批发市场决定案【问题提示】行政机关依上级领导的决定撤销行政相对人的经营活动，行政责任由谁承担？【案情】原告：罗建旭，男，37岁。被告：南宁市工商行政管理局。法定代表人：武希文，局长。罗建旭于1995

19、年10月5日向南宁市工商局申请开办鸡鸭苗市场得到准许后，即分别与南宁铁路建设综合服务公司、南宁铁路莱特有限责任公司签订了财产租赁合同承租场地，约定：租期五年，罗建旭每年向以上两公司分别交纳租金302000元、46800元。签约后，罗建旭已先后向两公司支付了财产租赁金157000元，并在取得南宁市工商局给其核发的市场登记证后即投入资金323960元建市场。该市场位于南宁市铁路分局房建段贸易公司粮食铁路专线旁，面积1458.36平方米。1996年元月31日，罗建旭与南宁市工商局签订了南宁市鸡鸭苗批发市场合同书，合同约定：甲方（南宁市工商局）负责对市场管理，乙方（罗建旭）每月向甲方交纳一定的管理费。

20、1996年2月底该市场开业。1996年5月8日，南宁市人民政府召开禽苗市场现场办公会议，会议决定由南宁市工商局下通知取消并关闭鸡鸭苗市场。会后，南宁市工商局于1996年5月10日发出通告，撤销鸡鸭苗市场批发业务并采取措施不让市场开业，致使该市停业。罗建旭向南宁市中级人民法院提起诉讼。原告罗建旭诉称，原告经营的鸡鸭苗市场是经南宁市工商局城北分局的同意，南宁市城管办的批准，并领取了南宁市工商局核发的市场登记证。随后，原告即投入资金兴建铺面、修建道路和平整场地，给付场地租金。1996年2月底开市。由于准备充分、经营条件好，开市后即有40多户摊主入市经营，交易兴旺，市场管理整然有序。1996年5月10

21、日，被告的派出机构市工商局城北分局在鸡鸭苗市场贴出公告，令鸡鸭苗市场及摊主搬迁。同年5月15日，南宁市工商局城北分局的工作人员强行将市场里的摊主拉到安吉市场。被告的这一行为严重侵犯了原告经营自主权及财产权。请求本院撤销被告取缔原告开办鸡鸭苗市场的具体行政行为，并判令被告赔偿原告建市场投入资金及财产租赁金的经济损失。被告南宁市工商局辩称，被告并不是具体行政行为的决定者。撤销南宁市鸡鸭苗市场是南宁市人民政府办公会议作出的决定。通告虽是以被告人的名义张贴，具体实施行为则系南宁市城北区人民政府牵头，由城北区城管大队、城北区公安分局及被告共同参与。其行为和后果应由决定者、组织者及其职能部门负责，本案以被

22、告为惟一被告不当，应追加上述参与单位为本案的共同被告。另，原告兴建鸡鸭苗市场没有报建手续，属违章建筑，不受法律保护，不存在赔偿问题。原告提供的南宁铁路莱特有限责任公司叶鸣收取租金的两张白条收据违反财会规定，不应给予认定。要求法院驳回原告的赔偿请求。【审判】南宁市中级人民法院经审理认为，原告经被告准许，投资开办南宁市鸡鸭苗批发市场，并领了被告核发的市场登记证，手续完备，原告取得了合法的经营权，应受法律保护。撤销鸡鸭苗市场批发业务通告是被告名义作出的具体行政行为，是本案的适格被告。其他单位参与实施的行为不能作为共同被告。因此，被告请求本院追加参与实施行为的单位为本案的共同被告没有法律依据。被告认为

23、原告开办鸡鸭苗市场未经有关部门报建手续，属违章建筑，此认定属无权限，本院不予采纳。被告撤销鸡鸭苗市场，没有依法吊销或者变更市场登记证规定的经营范围，也未妥善处理好原告投资损失的赔偿事宜，就采取了强制措施，撤销该市场鸡鸭苗经营活动，此行为于法无据。由于被告的具体行政行为造成原告的经济损失，应当承担赔偿责任。但计算财产租赁损失时应扣除原告正常营业期间应付的租金。根据中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第（二）项第五日、第六十八条第一款的规定，该院于1999年11月8日作出判决如下：一、确认实行撤销原告开办的鸡鸭苗市场的具体行政行为违法；二、被告赔偿原告用于兴建市场铺面、修建道路、平整场地资金3239

24、60元和已支付的财产租赁金89240元（已抵扣原告正常营业期间应付的租金67760元）。共计413200元。三、本判决发生法律效力后一个月给付原告。案件受理费10722元，其他诉讼费1500元，共计12222元由被告负担。一审宣判后，南宁市工商局不服，向广西壮族自治区高级人民法院提起上诉称：1.上诉人不应成为本案的惟一被告。撤销南宁市鸡鸭苗市场是依据南宁市人民政府办公会议作出的决定作出的。具体实施作为则系南宁市城北区人民政府牵头，由城北区城管大队、城北区公安分局及上诉人共同参与。应追加以上单位作为本案的共同被告，共同承担撤销市场的法律责任。2一审判决认定的赔偿数额有误：一是被上诉人在市场内搭建

25、的房屋没有报建手续，是违章建筑，不存在赔偿问题。二是一审法院不应以被上诉人庭审时提供的大量的白条、收款收据来认定被上诉人投入建市场的实际投资额。请求二审法院驳回罗建旭的赔偿请求。被上诉人罗建旭答辩称：1上诉人是市场管理的机构，其他部门无权关闭市场，且撤销市场的通告是上诉人发出的，上诉人是本案的适格被告。2被上诉人为了节约资金，自己购买材料，自请工人，因而不开具正式发票，这也是社会上大量存在的，但被上诉人投入建市场的实际投资额的确为323960元，上诉人以被上诉人没有正式发票而否认被上诉人投入建市场的实际投资额是错误的。3被上诉人使用的场地属于铁路用地，所搭建的房屋经过铁路主管建设的部门批准的，

26、且南宁市规划局并没有对该建筑物进行干预过。上诉人以被上诉人所建房屋未经有关部门批准属非法建筑而不应予赔偿，是毫无道理的。请求二审法院驳回市工商局的上诉，维持原判。广西壮族自治区高级人民法院经审理认为，1996年广西壮族且治区商品交易市场管理条例第七、九、十一条已明确规定，企业、事业单位、社会团体和其他组织或个人均可申请开办市场、法律、法规另有规定的除外；开办市场实行登记制度，开办者应当向市场所在地县级以上工商行政管理部门申请办理市场登记；工商行政管理部门准许登记的，发给市场登记证。在本案中，被上诉人罗建旭属个体工商户，其开办的鸡鸭苗市场，是向上诉人提出申请，经上诉人批准并取得了上诉人市工商局核

27、发的市场登记证，其手续和经营范围符合上述规定，手续是完备的，已取得了合法的经营权。1981年国务院关于城镇非农业个体经济若干政策性规定第十条规定：“国家保护个体经营户的正当经营、合法利益和资产。个体经营户的凡属国家的政策法令允许的经营活动，任何部门和单位不得乱加干涉；凡属经过批准的经营网点和经营场所，任何单位不得侵占。”根据该规定，被上诉人的合法经营权应受法律保护。上诉人在没有任何证据证实被上诉人有超越上诉人核发的经营范围及违法行为的情况下，没有依法吊销或者变更市场登记证规定的经营范围，就采取了强制措施，撤销该市场鸡鸭苗经营活动，这一行为违反了上述规定。根据中华人民共和国国家赔偿法第四条第（四

28、）项的规定，上诉人的违法行为给被上诉人造成损失，被上诉人有取得赔偿的权利，上诉人应对由于自己违法行为给被上诉人所造成的直接损失承担赔偿责任。对于被上诉人的直接损失，应包括被上诉人投入建市场的资金323960元以及被上诉人已向南宁铁路建筑综合服务公司、莱特公司交纳的租金157000元，但要扣除被上诉人正常营业期间的收入67760元。由于被上诉人对赔偿利息损失的主张表示放弃，因此本院对利息损失部分不予审理。对于应否追加共同被告的问题，本院认为，撤销鸡鸭苗市场批发业务这一具体行政行为是上诉人以自己的名义并以通告的形式作出的，南宁市人民政府、城北区人民政府、城北区公安分局、城北区城管大队并未共同作出撤

29、销市场的通告，只是参与了撤销市场的执行行为，因此不具备本案共同被告资格。上诉人要求追加以上单位为共同被告，证据不足，理由不充分，本院不予支持。对于上诉人提出的关于被上诉人提供的收款收据、白条不能作为被上诉人损失证据的主张，本院认为，被上诉人所提供的收款收据、白条比较真实地反映被上诉人投入建市场的实际支出；这一真实性还可以从被上诉人与南宁铁路建筑服务公司签订的租赁合同第十条的约定中得到佐证。因为按照该约定违约金的计算是以投资额的100来计算的，投资额越大，被上诉人和南宁铁路建筑综合服务公司承担的风险就越大，所以，罗建旭没有理由夸大投资额。另外被上诉人投入建市场的投资额已得到南宁铁路建筑综合服务公

30、司的认可。上诉人也提供不出证据证明被上诉人投入建市场的323960元支出具有虚假性。一审判决以被上诉人提供的收款收据、白条来认定被上诉人投人建市场的实际支出并将其列入被上诉人的直接损失部分由上诉人予以赔偿并无不当。关于被上诉人在鸡鸭苗市场搭建的简易房屋应否赔偿的问题，由于被上诉人搭建的房屋位于铁路范围内，没有改变铁路用地规划，是临时性简易用房，且经过了南宁铁路分局总工程师室（铁路主管建设的部门）的批准，地方有关部门南宁市土地局、南宁市规划局也没有认定该房屋是否属违章建筑，因此在有权机关没有作出认定的情况下，我院不能支持上诉人关于该房屋属违章建筑的主张。该房屋虽然没有被拆除，但房屋所在的市场已被

31、撤销，被上诉人对其已无法使用，也不能向铁路部门申请补偿，因而一审判决将此房屋列入被上诉人的直接损失范围内是正确的。对于上诉人不予赔偿该房屋的主张，本院也不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照中华人民共和国行政诉讼法第六十一条第一项的规定，该院于2000年8月29日作出判决如下：驳回上诉，维持原判。【评析】本案争议焦点有以下两个：二、关于被告撤销鸡鸭苗市场的行为是否合法国家工商行政管理部门有依照法律、法规的规定，对个体工商户的经营活动进行管理和监督，保护合法经营、查处违法经营活动，维护城市市场秩序的职能。1981年国务院关于城镇非农业个体经济若干政策性规定第十二条规定：“国

32、家保护个体经营户的正当经营、合法利益和资产。个体经营户的凡属国家的政策法令允许的经营活动，任何部门和单位不得乱加干涉；凡属经过批准的经营网点和经营场所，任何单位不得侵占”。本案中，原告罗建旭属个体工商户，其开办的鸡鸭苗市场，是向被告提出申请，经被告批准并取得了被告核发的市场登记证，其手续是完备的，已取得了合法的经营权，原告的合法经营权应受法律保护，且其经营范围也与被告批准的经营范围一致。被告在没有任何证据证实原告有超越被告核发的经营范围及违法行为的情况下，仅因为南宁市政府现场办公会议决定由被告下通知取消并关闭鸡鸭苗市场，就采取了强制措施，撤销该市场鸡鸭苗经营活动，这一行为违反了国家有关保护个体

33、经营户正当经营活动的法律规定。因此，被告南宁市工商局撤销鸡鸭苗市场的行为是违法的。二、关于赔偿数额的认定中华人民共和国国家赔偿法规定行政机关及其工作人员违法行使职权，给公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，公民、法人或其他组织有权请求赔偿，对财产权造成损害的，以赔偿直接损失为原则。本案中，被告撤销鸡鸭苗市场的行为是违法的，其违法行为给原告的财产造成了损失，原告有取得赔偿的权利，被告应对由于自己违法行为给原告所造成的直接损失承担赔偿责任。对于原告的直接损失，应包括原告投入建市场的资金以及原告已支付的租金，但要扣除原告正常营业期间的收入。在原告在鸡鸭苗市场内搭建的简易房屋应否列入原告的直接损失

34、范围的问题上，被告认为原告在鸡鸭苗市场内搭建的简易房屋是违章建筑且至今还存在，不应赔偿。笔者认为，某一建筑物是否属违章建筑，应当由有认定权的部门进行认定，在有认定权的部门未认定的情况下，其他单位和个人无权认定。本案中，原告在市场内搭建的简易房屋未经有认定权的机关进行认定，且其所搭建的房屋属市场的组成部分，位于铁路管辖范围内，没有改变铁路用地规划，且经过了南宁铁路分局总工程师室（铁路主管建设的部门）的批准，该房屋虽然没立即拆除，但房屋所在的市场已被撤销，原告对其已无法使用，也不能向铁路部门申请补偿，因而一审判决将此房屋列入原告的直接损失范围内是正确的。（编写人：罗伊里金俊银）10刘易云等不服新化

35、县上梅镇人民政府土地承包行政批示案【问题提示】如何判断人民政府的行政批示属于行政指导行为还是行政许可行为？【案情】原告：刘易云，女，1958年3月10日出生。原告：吴杰，男，1985年10月9日出生。法定代理人：刘易云，吴杰之母。原告：吴超，男，1986年11月4日出生。法定代理人：刘易云，吴超之母。被告：湖南省新化县上梅镇人民政府。法定代表人：曾宗明，镇长。第三人：新化县上梅镇远大村第九村民小组。代表人：晏铁平，组长。刘易云于1983年5月与新化县维山乡黄石村村民吴瑞书结婚，婚后刘的户口仍在娘家，原承包的0.7亩责任田也未退出。1985年10月9日和1986年11月4日，吴杰、吴超相继出生，

36、户口也随母刘易云落在上梅镇远大村九组。后该组一户村民农转非后退出责任田，刘易云即以吴杰的名义从中强行耕种了0.5亩田。1999年5月1日，上梅镇远大村第九组在重新调整责任田承包时与刘易云发生了争议，该组便书面请示上梅镇人民政府。5月3日，该镇农业办批示：“刘易云同志因其夫虽在燎原水泥厂工作，但户口在维山乡四都管区，属农业户口，本人的户口虽然未迁入其夫户口所在地，但根据政策，外嫁农村户口，理应在男方户口地承包责任田”。远大村第九组参照此批示，收回了刘易云承包的0.7亩责任田和以吴杰名义耕种的0.5亩田，并拒绝安排吴超承包责任田。刘易云、吴杰、吴超不服，向新化县人民法院提起行政诉讼。原告刘易云、吴

37、杰、吴超诉称：被告的批示内容是违法的，侵犯了原告的合法权益，请求撤销该批示，并要求被告赔偿因批示错误而造成的经济损失1600元。被告新化县上梅镇人民政府辩称：原告刘易云的户口留在娘家没有政策和法律依据，原告不属于纯女户，不符合入赘条件。1983年原告刘易云与吴瑞书结婚后，应按户口管理条例第十九条及县人民政府有关文件之规定，将户口迁往其夫家维山乡四都管区黄古村，在那里享受权利和承担义务。可是原告不想到山区去，户口一直没有按规定迁往其夫家，因而没有承包到责任田是自己造成的，被告作出的行政批示没有错，有充分的政策和法律依据，并未侵犯原告的任何权利，请求人民法院维持被告作出的具体行政行为，并驳回原告的

38、赔偿请求。第三人新化县上梅镇远大村第九组辩称：刘易云的丈夫属农村户口，根据新化县人民政府的有关规定，凡外嫁农村户口一律不承包责任田，应该随夫落户承包责任田，这次我们收回原告的责任田是合理合法的，没有侵犯原告的权益。【审判】新化县人民法院经审理认为；根据被告提供的规范性文件，新化县人民政府新发（1984）31号文件关于延长土地承包期有关具体问题的处理意见第一条第4项规定：“婆家在农村的，原则上应迁往婆家承包。”原告刘易云婆家在农村，理应与其长子吴杰共同迁往婆家承包，次子吴超系超生子女，按政策不承包。因此，上梅镇人民政府的批示符合政策规定，其行政行为应予以维持。被告的具体行政行为没有侵犯原告的合法

39、权益，原告要求被告赔偿损失的诉讼请求不能支持。根据中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第（一）项之规定，该院于1999年12月14日作出判决： 一、维持被告1999年5月3日对第三人的书面请示所作出行政批示。二、驳回原告的赔偿请求一审宣判后三原告不服，向湖南省娄底市中级人民法院提起上诉称：原判以被告的批示符合政策为由维持其行政批示错误。被告的行为侵犯了妇女儿童的合法权益，给原告造成了1600元的收人损失，一审法院判决驳回原告赔偿请求违法。请求二审撤销原判及被告的行政批示，判决被告赔偿原告损失。被告和第三人均未答辩。娄底市中级人民法院经审理认为：新化县上梅镇人民政府在其所辖的远大村第九组就责任田承

40、包问题的书面请示上所作的批示是其内部的一种行政指导行为，对远大村第九组及刘易云等三上诉人的权利义务并不具有拘束力。原告对此提起行政诉讼不属于人民法院行政诉讼的受案范围，原审作为行政案件立案审理不当。依照中华人民共和国行政诉讼法第四十一条第（四）项、第六十一条第（三）项之规定，该院于2000年3月20日作出裁定：一、撤销新化县人民法院（1999）新行初字第07号行政判决。二、驳回原告刘易云、吴杰、吴超的起诉。【评析】本案二审撤销一审关于维持被告行政批示的判决，裁定驳回原告起诉，判案理由在于被告的行政批示属不具有强制性的行政指导行为。行政指导行为，是行政机关在进行行政管理过程中，所作出的具有示范、

41、倡导、咨询、建议、训导等性质的行为，不具有相对人必须履行的法律效力，相对人可以按行政指导行为去作，也可以不按指导行为去作，违反行政指导行为也不会给行政相对人带来不利的法律后果。联系本案，第三人新化县上梅镇远大村第九组就原告承包土地的问题请示上梅镇农业办，农业办在请示报告上签署了前述案件事实中的批示，该行政批示内容上讲是一个咨询性的答复，不具备具体行政行为所应具备的确定力、拘束力、执行力。是否按该批示办选择权在请示者。既然被告的行政批示不具有强制力，人民法院就无需受理对“不具有强制性的行政指导行为”提起的行政诉讼，对此问题，二审期间，最高人民法院2000年3月10日发布施行的关于执行（中华人民共

42、和国行政诉讼法）若干问题的解释第一条第二款第（四）项已明确将不具有强制力的行政指导行为排除在人民法院行政诉讼的受案范围之外。（编写人：姜毅金俊银）13张新柱诉泸县百和乡人民政府不予进行幼儿园登记注册案【问题提示】对于行政机关拒绝颁发许可证和执照或不予答复的案件，法院应用何种裁判方式结案？【案情】原告：张新柱，男，生于1936年6月1日。 法定代表人：何正友，乡长。1996年10月，泸县百和乡土主中心小学幼儿园有两个班，其中学前班接收幼儿90余名，幼儿班接收幼儿70余名。张新柱于1996年10月10日向百和乡人民政府申请在土主片区的东阳、排楼、街村之间兴办一所幼儿园。同年11月，土主中心小学将两

43、间教室与原农中教室对换改建中心幼儿园，预计于1997年春节完工，完工后该幼儿园设四个班，可接收幼儿196名。百和乡人民政府承认对张新柱“关于申请兴办幼儿园”一直未予审查登记。庭审中，被告向法院提交百和乡土主片区幼儿教育规划一份。原告诉称：原告依据国务院批准的幼儿园管理条例要求，于1996年10月10日向被告递交了“关于兴办幼儿园的申请报告”。申请在土主片区的东阳、排楼、街村之间兴办一所幼儿园，分设大、中、小班各一个，同时报告了基本建设规划，保教保育员配备方案，教学内容与安排、收费标准等情况与资料。但被告对原告“关于兴办幼儿园的申请”一直不予审批注册，原告人对此不服，向人民法院提起行政诉讼，请求

44、人民法院依法判令被告对原告“关于兴办幼儿园的申请”予以批准注册颁发幼儿园许可证。被告辩称：被告已于1996年秋制定百和乡土主片区幼儿教育规划，确定了九五期间在土主中心小学办一所中心幼儿园，规划了提高幼儿教育质量、各村开办幼儿班的任务，为防止幼儿园设置与人口不相适应，避免浪费人力财力，才未对原告“兴办幼儿园的申请”予以审查登记的。【审判】四川省泸县人民法院经审理认为：土主中心幼儿园现有规模已能够解决土主街村及周围幼儿入学，被告根据幼儿园管理条例的规定制定了幼儿园发展规划，其对原告兴办幼儿园的申请不予登记注册的具体行政行为正确。该院依据中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第（一）项之规定作出判决：维

45、持被告泸县百和乡人民政府对原告张新柱开办幼儿园不予登记注册、颁发办园许可证的具体行政行为。案件受理费和其他诉讼费合计400元，由张新柱承担。一审判决后，张新柱不服，向四川省泸州市中级人民法院提起上诉。其主要理由是：原审法院对土主中心幼儿园现有人数、规模认定错误。事实是上诉人经过走访、咨询市、县、乡教育部门，在得到“鼓励、支持我举办幼儿园”的答复后，才向被上诉人和泸县教育局递交的“兴办幼儿园申请书”。之后，被上诉人对上诉人的申请一直不作审查登记。被上诉人在一审庭审中所举出的“百和乡土主片区幼儿教育规划；土主已办得有中心幼儿园，能接收幼儿196名”的证据，是故意制造的，理由是：其一，从上诉人起诉后

46、至庭审前，被上诉人一直未向上诉人谈及和出示过该规划，该规划也未公布过；其二，所谓的土主中心幼儿园，系上诉人起诉后由原中心小学两个幼儿班改编的。被上诉人泸县百和乡人民政府答辩称：一审判决认定事实清楚，审理程序合法，判决正确，请求二审法院维持原判。四川省泸州市中级人民法院审理认为：上诉人张新柱向被上诉人泸县百和乡人民政府“申请兴办幼儿园”，符合幼儿园管理条例第五、七、八、九、十条的规定，被上诉人应当依照幼儿园管理条例第十二条第二款的决定，对上诉人的申请予以审查审批，决定是否登记注册，被上诉人对上诉人的申请既不登记注册，也未作答复，其行为属不履行法定职责；被上诉人所持的百和乡土主片区幼儿教育规划和“

47、土主片区已有中心幼儿园（起诉后才开始改建），不能再在土主开办幼儿园”的理由，因其文件落款时间为1996年秋，属大概时间，不符合公文格式要求，重要的是被上诉人未在收到上诉人申请期间至诉讼前向上诉人出示或告之，中心幼儿园也是在上诉人起诉后才开始改建的，因而不能作为定案的依据。一审法院将其认定为被上诉人不审查批准上诉人申请兴办幼儿园的依据与理由，既不符合中华人民共和国行政诉讼法第三十二条、三十三条之规定，也不符合行政执法程序要求，属认定事实错误；被上诉人对上诉人兴办幼儿园的申请既没有登记注册，也没有作出答复，所以也不可能产生具体行政行为。一审法院判决维持被上诉人泸县百和乡人民政府对上诉人张新柱开办幼

48、儿园不予登记注册的具体行政行为，缺乏事实和法律依据，依法应予撤销。根据中华人民共和国行政诉讼法第六十一条第（三）项、第五十四条第（三）项之规定，该院于1997年6月20日作出如下判决：一、撤销四川省泸县人民法院（1996）泸行初字第43号行政判决。二、责令被上诉人泸县百和乡人民政府于本判决生效之日起二十日内对上诉人张新柱“兴办幼儿园的申请”作出批准登记注册的处理或不批准登记注册的答复。三、二审案件受理费和其他诉讼费合计800元，由被上诉人泸县百和乡人民政府承担。【评析】一、公民申请兴办幼儿园符合幼儿园管理条例要求。幼儿园管理条例第五条规定：“地方各级人民政府可以依据本条例举办幼儿园，并鼓励和支持企业事业单位、社会团体、居民委员会、村民委员会和公民举办幼儿园或捐资助园。”本案当事人张新柱根据当地幼儿入学难，现有幼儿班人员十分拥挤，条件较差的实际，自己出资，按照幼儿园管理条例的规定，申请兴办幼儿园，是一件