詹巍：刑民交叉的犯罪构成与合同效力认定法与思民商法.doc

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1、詹巍：刑民交叉的犯罪构成与合同效力认定 法与思·民商法 【作者】詹巍（华东政法大学博士研究生，浙江省高级人民法院民二庭副庭长）【摘要】竞合型刑民交叉案件中的合同效力认定是商事裁判实务中的难点，长期以来存在“无效论”与“有效论”的争议。“有效论”排除刑法对合同效力的影响缺乏依据，但传统“无效论”的主流裁判思路也应做调整。刑法应属于合同法第五十二条第（五）项规定的影响合同效力的强制性规定。个案中，应根据刑法的犯罪构成与规范目的，结合不同的犯罪类型，准确判断合同效力。根本标准是，合同承载的交易行为是否属于刑法所禁止或否定性评价的对象。当交易行为构成违反市场准入型犯罪时，刑法所禁止的仅系对市

2、场准入监管的违反，而非直接否定交易行为本身。交易上的意思表示也不因犯罪而存有瑕疵。合同不因犯罪而无效。在交易行为上成立其他类型犯罪的场合，若合同目的或整个交易行为被纳入犯罪构成，则意味着交易行为被刑法所根本否定，相关合同因违反刑法强制性规定而无效。但若仅系交易的部分环节被纳入犯罪构成，合同目的并非刑法禁止的对象，则合同通常不因犯罪而无效。【关键词】合同效力认定犯罪构成规范目的合同目的犯罪类型【鸣谢】感谢詹巍法官授权微信公众号“法与思”（lawandthought）刊发本文！微信编辑器 构思编辑器微信编辑器 构思编辑器刑民交叉案件的处理一直是商事审判实务中的难点，其中涉案合同效力的判断是最具争议

3、的一个热点问题。商事审判中遇到的刑民交叉案件，大致可区分为竞合型交叉与牵连型交叉两种情形。竞合型交叉是指，同一法律事实既成立民事法律关系，又成立刑事法律关系。如，行为人以非法占有为目的与银行签订借款合同，诈骗银行贷款数额较大的，既在民事关系上存在（形式上的）借款合同，又在刑事关系上构成贷款诈骗罪。此时借款合同是否有效？牵连型交叉则是指，具有牵连关系的不同法律事实分别引起民事法律关系与刑事法律关系，但两个法律事实并不重合。如当事人在商事交易中伪造货币用以履行支付行为，构成伪造货币罪。此时，商事交易合同与伪造货币的行为具有牵连型，但并非同一法律事实。商事纠纷与刑事案件可分别处理，合同效力不受犯罪的

4、影响。对于牵连型交叉案件的合同效力认定并无争议，争议主要集中在竞合型交叉案件中犯罪与合同效力的关系。这个问题长期以来存在于商事审判实务中，当前又出现了新的情况与争议，认识亟待统一。笔者现以个人视角，拟对竞合型交叉案件中合同效力的认定规则作一探讨。 一、刑民交叉案件合同效力判定的传统思路及面临的挑战 （一）当前“无效论”的主流裁判思路对于刑民交叉案件中合同效力的认定，审判实务中一直存有“无效论”与“有效论”两种观点。“无效论”认为，根据我国合同法第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。在商事交易行为成立犯罪的情况下，当事人欲建立合同关系的意思表示已被刑法给予否定评价

5、，合同因违反法律、行政法规的强制性规定而应认定无效。“有效论”则认为，刑法规范不能直接作为认定合同效力的依据。合同属于私法行为，其效力判断应当依据民事法律规范进行，不能以行为人构成犯罪来直接否定合同的效力。总体而言，我省商事审判实践长期以来以“无效论”为主流裁判思路。即认为刑法规范属于最严厉的强制性规范、禁止性规定。基于犯罪行为的刑事违法性，刑民交叉案件中的合同既是以合法形式掩盖非法目的的行为，同时也违反了刑法这一法律的强制性规定，应依法认定无效。如2013年1月16日浙江省高级人民法院（以下简称浙江高院）作出的（2012）浙商终字第52号民事判决认为，公司法定代表人以公司名义签订借款合同向外

6、借款构成非法吸收公众存款罪被判刑，涉案借款实为该法定代表人犯罪事实的一部分，应认定为合同法第五十二条第（三）项所规定的“以合法形式掩盖非法目的的行为”。同时，刑法是最严厉的强制性规范，对犯罪行为处以刑罚惩罚，意味着该犯罪行为系为法律所禁止。故亦应依照合同法第五十二条第（五）项之规定认定涉案借款合同无效。上述主流裁判规则有相应的司法政策支持。历年来，浙江高院及相关业务庭陆续出台了若干审判指导性文件，对刑民交叉问题的处理提出了意见。尤其是2013年10月浙江高院与浙江省公安厅、省检察院联合出台了关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要（三）（浙高法2013241号），其第十条规定：审理

7、民间借贷纠纷案件时，如果相关刑事判决已经生效，且讼争借款已被刑事裁判认定为非法集资犯罪事实的，为避免刑事、民事判决矛盾冲突，原则上应认定借贷合同无效。该文是我省审判实务中“无效论”思路在司法政策层面的固定，成为审判实践中认定刑民交叉案件合同效力的主要依据。（二）传统裁判思路面临的挑战 “无效论”的裁判思路使得刑、民程序对同一法律事实的否定性评价保持一致，也与违法行为不应受保护的通常观念相符，成为实务中的普遍做法。但不可否认，绝对的“无效论”思路可能会给担保人滥用犯罪抗辩逃废债务提供机会。实践中，担保人以主合同债务人涉嫌犯罪为由主张驳回起诉或移送公安，甚至主张免除担保责任的情形屡见不鲜。这无疑对

8、债权保护带来了冲击。尤其在近年来我省银行业不良资产居高不下、金融生态环境不甚理想的形势下，传统“无效论”的司法政策面临着现实的挑战。其实，多年来我省基层法院的审判实践中也曾出现过“有效论”的做法。2009年7月27日，德清县人民法院对“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发民间借贷、担保合同纠纷案”（以下简称“吴国军案”）作出（2009）湖德商初字第52号民事判决，并被湖州市中级人民法院于2010年8月2日以（2009）浙湖商终字第276号民事判决维持。判决认为，借款人犯非法吸收公众存款罪被生效刑事判决判处刑罚的，不影响法院依据民事法律关系审理当事人间的民间借贷合同纠纷。债务人触犯刑律的

9、犯罪行为，并不必然导致借款合同无效。并以借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定为由，认定该案借贷担保合同有效。该案例刊登于2011年第11期最高法院公报，相关案例研究文章亦被人民司法案例刊用。该案判决打破了“无效论”的处理常规，其逻辑是，非法吸收公众存款罪的刑事法律事实是数个“向不特定人”借款行为的总与，有一个从量变到质变的过程。其犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家利益与社会公共利益。但该判决以及“有效论”的裁判思路一直未得到我省主流司法政策的认可。而最高法院近年来若干持“有效论”观点的判决，则直接给传统裁判思路带来了挑战，引起了实务界的高度关注。

10、笔者将该些判决的裁判要旨列表归纳如下： 判决时间案号裁判要旨合同效力认定2015年2月9日（2013）民二终字第136号 借款人公司及其法定代表人提供虚假财务报表，骗取银行贷款，构成骗取贷款罪。银行属于被欺诈一方，借款合同为可撤销合同。银行不主张撤销的，合同有效。有效2013年4月22日（2012）民再申字第212号借款人骗取受害人将财物抵押以获取银行贷款，构成合同诈骗罪。据此，借款人在签订借款合同过程中实施了欺诈行为，借款合同为可撤销合同。银行放弃撤销权的，借款合同有效。2014年11月24日（2014）民申字第1544号借款人的工作人员以加盖伪造印章的方式，提供虚假证明文件，骗取小贷公司贷

11、款，构成骗取贷款罪，应承担刑事责任。但在合同法上，其行为构成单方欺诈。债权人不主张撤销的，借款合同有效。2015年4月14日（2014）民申字第2093号虽然借款人因涉嫌合同诈骗被立案侦查，但无证据证明银行与借款人串通骗取担保，或银行采取欺诈、胁迫手段迫使担保人提供担保。即使借款人构成合同诈骗罪，在受损方银行并未主张撤销合同的情况下，不应否认借款合同效力。2015年3月13日（2013）民二终字第51号借款人及其法定代表人构成骗取贷款罪、单位行贿罪，银行工作人员构成非法发放贷款罪及受贿罪，被追究刑事责任。故借贷双方存在“以合法形式掩盖非法目的”的合谋，依据合同法第五十二条第（三）项的规定，借款合同应认定无效。在无证据证明抵押人对借款人犯罪行为知情仍为抵押行为时，抵押人无需担责。 无效第 6 页