2022年社会法学研究应当吸取经济法学研究的教训 .docx

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1、精品_精品资料_社会法学讨论应当吸取经济法学讨论的教训一、讨论对象的范畴经济法学的讨论对象问题,存在窄、宽两种范畴和是否承认经济法为独立法律部门两种挑选.窄者以作为独立法律部门的经济法为讨论对象,主要讨论经济法部门内的法律问题,而对于经济法与其他法律部门的关系,大多在部门法总论层次赐予讨论.这虽然有助于集中资源探究经济法的原理和构建经济法的制度,但不利于将经济法放在法律体系中绽开讨论.宽者以关于经济的法为讨论对象,其中否认经济法是独立法律部门的学者认为,所谓经济法学就是讨论各个传统法律部门中涉及经济的法律制度和法律规范的跨过传统部门法学的学科,主见把散见于各个传统法律部门中的经济法律问题作为一

2、个整体进行特的和系统的讨论.而在承认经济法是独立法律部门的学者的讨论实践中, 生怕经济法失去独立法律部门的位置,故对讨论范畴多作窄的挑选,忽视了经济法与其他法律部门的关系,未能把以经济法为核心的整个法律体系作用于经济建设这一主题作为经济法学的讨论对象.所以,不仅经济法学与相关部门法学如何沟通的问题至今未能解决,而且经济法在整个法律体系作用于经济建设的过程中所处的核心位置未能得到论证.社会法学以社会法为讨论对象,然而社会法的外延可作多种懂得：1 作为独立法律部门的社会法,有的限定为劳动法或社会保证法,有的限定为劳动法与社会保证法. 2 作为法律群体的社会法,即包括第三法域中除经济法之外的其他法律

3、部门, 注：我国官方将我国社会主义法律体系描述为宪法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、程序法七大法律部门,其中,宪法、行政法、刑法属于公法,民商法属于私法,经济法、 社会法属于第三法域. 如劳动法、社会保证法、训练法、卫生法、环境爱护法等如干法可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_律部门. 3 作为法域的社会法,即介于公法与私法之间的第三法域.4 作为法律观念的社会法,除第三法域外,仍包括公法和私法中的法律社会化现象.鉴于经济法学讨论的上述教训,社会法学的讨论范畴宜宽不宜窄,至少应当以作为法律群体的社会法为讨论对象,仍有必要扩及第三法域,甚至可以将公法和私法中的法律社会化现象纳

4、入其中.社会法基础理论可以有两种模式：一是涵盖社会法群体的社会法基础理论,二是涵盖第三法域的社会法基础理论.由于经济法基础理论已由经济法学界作出较多的特的和系统讨论,现阶段应当着力讨论涵盖社会法群体的社会法基础理 论,而不宜仅依据劳动法和社会保证法,甚至只依据劳动法来抽象出社会法基础理论.待涵盖社会法群体的社会法基础理论比较成熟后,再试图构建涵盖第三法域的社会法基础理论.无论构建哪种模式的社会法基础理论,在讨论中都不应当忽视公法和私法中的法律社会化现象,由于没有公法的私法化和私法的公法化,第三法域及其各个法律部门都不行能与公法、私法连接和相容.二、调整对象讨论的陷阱经济法调整对象是经济法学中耗

5、费学术资源最多的问题,但至今尚未形成共识,被很多人视为一个“理论陷阱”.之所以会掉入这个“理论陷阱”,主要有以下几点教 训：1、过分看重调整对象的位置.很多学者把调整对象视为经济法和经济法学的“生命线”,以为调整对象是经济法区分于其他法律部门的唯独依据和经济法学讨论的规律起点.也正由于如此,很多学者对调整对象问题锲而不舍.无可否认,讨论法律调整对象的确具有重要意义.由于法律调整对象就是法律所要规范的客体,对被规范的客体进行讨论,确定有利于法律自身的设计.并且,明确某法律部门的调整对象,也有助于相对可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_界定相应部门法学科的讨论范畴.但是,经济法调整对象

6、并未达到成为经济法和经济法学“生命线”的程度.经济法作为现代才显现的一种新法律现象,对它绽开讨论,第一应当讨论的是它何以为“新”的特点,它与传统法律现象的联系,它赖以产生和存在的缘由,在这些讨论对象中,法律调整对象仅是其中一个因素.2、相互对立的观点都以“一种社会关系只能由一个法律部门调整”为既定前提.例如,横向经济关系由经济法调整就不能由民商法调整,纵向经济关系由行政法调整就不能由经济法调整,反之亦然.于是,关于经济法调整对象与其他法律部门调整对象的界限,至今未能分清.其实,在法律实践中,一种社会关系不行能只由一个法律部门调 整.这是由于处在经济社会大系统中的每一种社会关系都要受到多方面因素

7、的制约从而出现出多方面的属性,而各个方面的属性都有其不尽相同的法律需求,不同的法律需求往往需要由不同的法律部门来满意.于是,需要不同法律部门分别基于不同的目的、根据不同的原就、运用不同的方法、从不同的方面,对同一种社会关系进行全方位的综合调整.因此,把调整对象作为区分不同法律部门的唯独标准,就不行能分清不同法律部门的界限.3、对经济法的调整对象只作定性归纳而不作实证描述.其实,讨论法律调整对象是为明白决法律对调整对象应当如何进行调整的问题.法律应当如何调整,第一取决于调整对象本身的运行规律及其法律需求.因而,法律调整对象讨论,就是要对作为或预设为调整对象的社会关系或行为的运行过程进行实证描述,

8、从中探究其运行规律和法律需求.经济法是产生于现代市场经济的新法律现象,讨论经济法的调整对象,第一应当讨论现代市场经济的运行过程和运行规律,即讨论现代市场经济体制的特点、构成、模式和运行机制,讨论现代市场经济体制中的主体、关系和行为,讨论现代市场经济体制中的资源配置的规律和原理.在此基础上讨论现代市场经济的法律需求,即讨论现代市场可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_经济体制的正常运行需要法律为其供应什么条件,传统法律部门 特殊是民商法和行政法 可满意此需求的程度和局限,需要经济法在哪些方面补偿和如何补偿传统法律部门的不足,以满意现代市场经济的法律需求.鉴于上述教训,在讨论作为法律部门

9、的社会法时,应当摆正社会法调整对象的位置,选准讨论社会法调整对象的思路,尽可能防止经济法调整对象的争辩在社会法学领域重演.为此,社会法调整对象的讨论,应当着重描述在现代市场经济体制的正常运行对经济与社会和谐进展的需求,特殊是现代市场经济体制运行中的社会政策需求.在此基础上,讨论民商法、行政法等传统法律部门和经济法等新兴法律部门满意这种需求的程度和局限,进而讨论需要社会法如何满意其它法律部门未能满意的这种需求,并讨论社会法在满意这种需求时与其他法律部门的关系.其中,仍要特殊重视讨论我国市场经济体制的特殊性以及其中经济与社会和谐进展的特殊问题,描述现阶段经济与社会不和谐的种种表现及其形成机制,探讨

10、经济与社会不和谐的体制缘由、政策法律缘由和其他缘由,并针对这些缘由讨论其对体制改革、政策调整和各个法律部门的特殊需求,从而为社会法如何满意这种需求而进行制度设计供应现实依据.三、总论与分论的关系各个部门法学都由总论和分论构成,总论的原理应当涵盖和指导分论,总论的分析框架应当为分论供应示范.我国经济法学讨论实践中,对总论与分论关系的处理有两点教训值得记取：1、颠倒了总论与分论的讨论次序.从学科进展史的角度看,民法学、刑法学等传统部门法学都是先有分论后有总论,对于经济法学这样的新学科而言,应当遵循先讨论分论后讨论总论的次序,先就个别的突破传统部门法的新法律现象逐个绽开讨论,有了一可编辑资料 - -

11、 - 欢迎下载精品_精品资料_定的学术积存,再从如干个案讨论中抽象出共性的原理和规章,讨论总论的问题.抽象的讨论诸如“经济法调整对象应当是什么”之类的问题,不宜成为经济法学讨论的规律起点.而我国经济法学讨论却正是从抽象的讨论这类问题开头的.因而,总论的构建特殊艰巨,虽然对经济法的调整对象、位置、宗旨、观念、本位、原就等问题,已经取得了很多争议不休、玄而又玄的讨论成果,但对主体、行为、责任等制度层次的基本范畴却缺少讨论.2、总论与分论脱节.讨论部门法总论的问题,应当与分论问题结合起来,使总论中的各种原理都有相应的详细立法、案例和分论原理作支撑.然而,我国经济法学讨论实 践中,长期以来存在着总论与

12、分论脱节的问题,出现出总论与分论“两张皮”现象.在 这样的讨论中,总论讨论难免空洞.可能出于对这种空洞现象的厌烦,有学者提出多研 究些“问题”,少谈些“主义”. 注：管斌：第八届全国经济法理论研讨会综述,法商讨论 2022 年第 2 期. 笔者认为,这种主见是不适当的.由于,经济法总论在当前仍是薄弱环节,而经济法分论中的问题在经过20 多年的实践后已有了肯定的学术积存,在这种情形下,应当多一些“问题”与“主义”结合的讨论,少一些“问题”与 “主义”脱节的讨论.鉴于上述教训,我国社会法学讨论,切忌把总论讨论放在优先位置,更切忌仅依据某个社会法部门 如劳动法 的素材和讨论成果抽象出社会法总论,而应

13、当先讨论各个社会法部门的详细制度、案例和计策,在此基础上讨论各个社会法部门的总论.然后,再在各社会法部门总论和分论讨论成果的基础上,讨论社会法群体和社会法域的总论.同时,仍应当将社会法总论问题的讨论与经济体制改革中显现的社会问题及其法律计策的讨论结合起来.例如,对社会法的公正价值进行讨论,不仅要讨论公正价值的内涵、要求和依据,以及公正价值与其他价值目标的关系,而且仍应当讨论实现公正价值的制度可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_支配,如我国经济体制改革过程中和现行立法、执法中存在公正价值实现不足的表现及其缘由,为充分实现公正价值在体制改革、立法和执法中所应实行的计策.四、本学科与他学

14、科的关系作为一门新兴学科,利用他学科已有的讨论成果和讨论方法是进展经济法学的必定挑选.但利用不等于照搬,也不能毫无挑选的利用.正确的作法,应当是挑选他学科中适合于经济法学讨论需要的原理和方法,并将所挑选的原理和方法与经济法学讨论对象的特殊性结合起来,即运用他学科成熟的原理和方法来分析经济法学中已经显现而在他学科中不曾有过的新问题和新现象,从而得出突破性的创新,特殊是形成有经济法学特色的讨论方法和分析框架.在他学科讨论成果和方法的借鉴上,经济法学讨论中主要有以下几个问题值得重视：1、对于公法学和私法学的已有成果存在着不加挑选的利用和照搬的现象.例如,由法律关系要素和法律事实所构成的法律关系分析框

15、架,是与民法所调整的社会关系的单一性相适应的,始终是民法学的特色.这种分析框架不宜为经济法学所简洁套用.因 为,经济法的内容有别于民法,其调整对象远比民法调整对象复杂、丰富,并且经济法对各种经济关系的调整要同时满意市场机制和政府干预的需求,既涉及微观经济又涉及宏观经济仍涉及中观经济,法律关系分析框架不足以对市场规制和宏观调控作全方位和深化的分析.然而,有的学者运用法律关系分析框架来论述经济法律关系一般理论和详细的经济法制度,显得机械和表面化.又如,民法和行政法中的法律行为相对比较单 一,民法学和行政法学中,都有一套涵盖各种民事行为或行政行为的一般法律行为理 论.但是,经济法中的行为就具有多样性

16、,既有宏观行为,也有微观行为.既有政府行为,也有市场行为,仍有以市场行为为形式的政府经济行为.既有交易行为,也有竞争可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_行为,仍有合作行为.既有市场规制行为,也有宏观调控行为.既有运用行政手段实施的行为,也有运用经济手段实施的行为.各种行为之间个性多于共性,尽管在本质上有共性,但在制度要素上的共性甚为单薄.因而,在经济法学中极难形成甚至无多大必要形成涵盖各种行为的经济法律行为一般理论.然而,在经济法学讨论实践中,有的学者仿效民法学和行政法学,试图讨论相当于民事法律行为理论和行政法律行为理论的经济法律行为理论或政府经济行为理论,以此来涵盖经济法中的各种

17、行为.实践说明,这种努力并未取得应有成效,其理论成果在经济法分论中的普适性甚微.因而,在经济法学中,与其着力讨论涵盖各种行为的经济法律行为一般理论,不如对各种行为进行分类归纳讨论,形成类型化经济法律行为一般理论,这对形成经济法的基本范畴和设计详细的经济法律制度会有更大奉献.2、利用经济学理论的同时忽视了与法学原理的结合.经济法学需要以经济学为理论基础,但是,经济学理论成果的利用并不能取代法学的分析,经济学理论只能作为说明制度设计的理由,而不能取代制度设计本身,经济学的理论依据与法学的制度设计相结合才是抱负的状态.然而,很多经济法学成果在利用经济学理论的同时忽视了与法学原理的结合,甚至反客为主.

18、讨论详细问题时,在照搬经济学理论之后,显示不出法学成果的品行和特色.3、法经济学在经济法学讨论中的泛用.对各种法律现象都运用成本与收益分析的方法来评判其效率目标的实现程度,当然有助于根据效率最大化的目标来设计和挑选法律制度,扭转以往只追求法律的公正正义目标的倾向.但其中至少有三点教训值得记取：1 过分提高效率目标的位置.作为法律制定和实施主体的国家虽然越来越重视经济,但究竟不是经济人,或者说经济人不是其主要角色,于是在国家的政策目标和法律的价值目标中,公正正义和安全稳固不能不摆在首位.所以,强调法律的效率目标当然重要,可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_但更重要的是把效率目标置于法

19、律的整个价值目标体系中来摸索.2 过分扩大经济分析方法的适用范畴.效率目标对立法的影响表现在制定法律时就充分考虑法律的效率后果,亦即法律实施的成本和收益.而对执法的影响只宜限于执法者有自由裁量权的场 合,公正执法和执法必严、违法必究是执法的最高原就,执法者追求效率目标时不得超越此原就,这也是近些年来执法过程中的方爱护主义、部门爱护主义等借口考虑效率目标而执法不严不公的现象盛行的深刻教训.3 忽视运用来源于我国实践的数据资料进行量化分析.在分析某项法律制度时,假如只是列出其成本和收益的构成因素,而不运用 经过调查、统计所得到的数据资料对各项构成因素的数量和比例以及各成本因素与各收 益因素之间的函

20、数关系加以分析,那就不是经济学的实证分析.假如虽然进行了量化分 析,但所依据的只是外国的数据资料,那其结论对我国仅有参考意义,而不宜用来说明 我国法律的成本和收益.在有的法经济学论著中,虽然画出了反映肯定函数关系的图像,但未注明其数据和图像的来源, 注：如,吕忠梅、刘大洪：经济法的法学与法经济学分析,中国检察出版社,1998 年,第 237 238 页.周林彬：法律经济学论纲,北京高校出版社, 1998 年,第 402403 页. 那就不行能有说服力.社会法学同经济法学一样也应当利用公法学、私法学和经济学、社会学等学科的成果和方法.鉴于经济法学讨论的上述教训,基于社会法学讨论对象的多层次性 社

21、会法部门、社会法群体、社会法法域、社会法理念 和社会法中主体、行为、关系的多样性,社会法学讨论在利用他学科的成果和方法时,应当留意以下几点：1 对他学科的成果和方法的利用,应当有所挑选,即只宜挑选适合于讨论社会法现象的成果和方法.2 他学科的成果和方法只宜用来补偿法学成果和方法的不足,而不能取代法学成果和方法本身.3 他学科的成果只宜作为社会法的制度设计和解决社会问题的法律计策的理由,而不能替代社会法的制度设计和计策建议. 4 法经济学的运用应当在社会法的价值目标体系中可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_将效率目标放在次于公正目标的位置,适当限制成本与收益分析方法的适用范畴,并且坚

22、持以来源于我国实践的数据资料作为量化分析的依据.五、求同与求异的关系异中求同和同中求异,是讨论问题的两种路径,各有其学术价值.对于传统学科而言,同中求异更便于学术创新和学科进展.而对于新学科而言,异中求同更便于统一熟悉和学科完善.经济法学作为一门新学科,起始于理论纷争,几乎各个问题上都有多种不同的观点,共识远远少于分歧.在论战中,批判多而建构少,对异己观点着重批驳、否定、排斥而忽视敬重、确定和吸取.这在很大程度上给经济法学走向成熟造成了负面影响.究其缘由,一是经济法学作为一门年轻学科,缺乏学术积存,无论是理论体系仍是基本范畴、基本观点和制度设计,都需要通过争辩才可形成共识.二是经济法学由于讨论

23、起点低,理论空白点多,创新难度相对小于传统学科,易于激发学者的创新积极 性,更易于刺激学者标新立异、建言立说、自成体系的欲望.三是学者中自以为真理的心态甚浓,而宽容异己观点的心态甚淡.于是,很多问题原来可能或者已经达成共识, 但却有意自以为是、拒同存异.在我国社会法学领域,劳动法学虽然是一门老学科,但就方案经济的劳动法理论转向市场经济的劳动法理论而言,面临着内容更新和体系重构的任务,仍旧相当于一门新学科.至于社会保证法学、训练法学、卫生法学等学科,就刚刚兴起或起步时间不长.鉴于经济法学讨论的上述教训,社会法学讨论中,虽然要重视求异,但更要重视求同.虽然要重视批判,但更要重视建构.虽然要重视争鸣

24、,但更要重视宽容.在论战中,特殊应当善待反方观点.由于在反方观点中往往不乏科学性、合理性或与正方观点有共识之处,反方观点所指出的要害往往也是正方观点的缺陷所在,反方观点的理由也往往可可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_成为完善正方观点的启发和道理.甚至可以说,对正、反两方面的观点,很难用正确与错误来判定.因而,应当重视从反方观点中吸取完善正方观点所需要的理论养分.唯有这样,才有助于社会法学在论战中不断走向成熟.六、实体法与程序法的关系经济法是公法与私法相融合的法律部门,民事诉讼法和行政诉讼法都不行能与其完全对应.因而,经济法学讨论应当将实体法与程序法结合起来讨论,这样不仅可以给论证

25、经济法的独立性供应新的依据,而且仍有助于讨论经济法的法律责任和可诉性问题.然而,在我国经济法学讨论实践中,始终重视实体法讨论,忽视程序法讨论.经济法作为一种突破传统法律部门的新实体法现象,对程序法必定有其特殊需求,假如失去程序法的支撑,其实施成效将会打折扣.仍可以反过来说,假如没有相应的程序法条件,实体法的某些制度设计就会成为不必要或不行行.特殊是实体法中的法律责任制度与程序法的联系甚为紧密.正由于经济法学界长期以来未把程序法讨论置于适当位置,在近年来司法界发生了将“经济审判庭”更名为数字化排序的民事审判庭的“改革” 注：在已有二十多年改革实践的我国,对“改革”的涵义仍值得探讨.假如没有发生体

26、制、机制上的变动,仅是将机构更名,就很难说是真正的改革. 后,在经济法学界引起了一阵恐慌,显现了理论上的批判和论证与情感上的担忧和不满不相称的现象.于是,将实体法与程序法结合起来讨论,才引起经济法学界的特殊重视,因而,经济法责任和经济公益诉讼被作为当前经济法学界的两大热点问题.但这两个热点问题的结合讨论就显得不 够,在现有的经济公益诉讼讨论成果中,实体法基础仍显得单薄.鉴于上述教训,社会法学讨论应当把实体法与程序法有机结合起来,依据实体法的公私法融合的特点讨论其对程序法的特殊需求.在劳动法的既有立法例和理论著述中,可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_其特殊的程序法需求得到了足够的重

27、视.例如,很多国家建立了特的的劳动诉讼制度和劳动法庭或劳动法院,我国的劳动争议仲裁制度也显示出了不同于民商事仲裁制度的特色,并且仍显现了关于劳动诉讼的专项司法说明.但是,我国现有的与劳动法对应的仲裁和诉讼制度,在立法上仍不完善,在理论上仍很欠缺.而与社会保证法等其他社会法部门对应的程序法制度,无论在立法上仍是理论上都处于空白状态.因而,社会法学讨论应当将实体法讨论与程序法讨论置于同等重要的位置,使其相辅相成的同步进展.无论何种实体法制度的设计,都应当考虑其程序法支撑的可行性.无论何种程序法制度的设计,都应当考虑如何满意相应实体法制度的实施需求.文章来源：中顾法律网 免费法律询问,就上中顾法律网 可编辑资料 - - - 欢迎下载