部分限定性防卫能力与强奸罪的认定.doc

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1、部分限定性自我防卫能力与强奸罪的认定【关键词】精神障碍、精神发育迟缓、性自我防卫能力本文由笔者实际办理一强奸案例引发：【案情简述】2011年7月3日，张三随网络施工队进驻某村施工，食宿安排在村内某家庭旅馆，并结识该旅馆服务员李四。2011年7月6日，张三与李四在旅馆二楼李四宿舍内发生性关系且并无挣扎强迫痕迹。随后李四报案，公安以涉嫌强奸罪刑拘张三。经过精神司法鉴定，李四1、精神发育迟滞（中度）2、行为能力判定：中度智力低下（智力测验IQ45分），故中综合评定为部分性防卫能力。案情审判中张三对与李四发生性关系予以认可，但其辩解为系双方自愿、无强迫行为，且自己不知李四为精神病人，故称其没有犯罪。一

2、审认为李四经鉴定为精神病人，不论张三是否采取暴力或胁迫手段均构成犯罪。判决张构成强奸罪，判处有期徒刑三年。【绪言】本案是否构成强奸罪，笔者在案件辩护工作中，与司法机关意见完全相左，对“与部分限定性自我防卫能力人发生性关系是否构成强奸罪”这一命题发表意见，以期与同行们商榷。【正文】强奸罪是一种侵犯女性性不可侵犯权利的犯罪行为。当受害者系认知存在障碍的精神病人的时候，这种犯罪行为的主观恶性更大。但是否与精神障碍的女性发生性行为就一定是强奸罪？该类案件办理过程中如何能做到判决的公平公正？笔者从以下三个方面予以论述。一、刑法学上对“精神病人”的认定所谓精神疾病是由于各种内外致病因素的影响，大脑活动发生

3、障碍，导致认识、情感、意志等精神活动不同程度的失调或紊乱而呈现的病症。由于疾病程度不同，其认知与自控能力不同，相应的法律能力也不相同。按照我国精神病学的通行观点，精神障碍包括精神病与非精神病性精神障碍两大类。精神发育迟滞属于非精神病性精神障碍。我国司法界对精神障碍的判定标准采用的是医学标准与法学标准相结合的规则。首先，从医学要件上看要求行为人是否存在精神障碍；其次，从法学标准上看，是否丧失辩认能力或者控制能力。我国刑事法律中对所谓精神病人的认定主要依据是中华人民共与国刑法第15条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果的，不负刑事责任”。虽然该条文针对的是犯罪嫌疑人系精

4、神病人的情况，但也从中可以看出刑法对精神病人的基本定义，即不能辨认或不能控制自己行为的人。对于受害人系精神病人的规定主要表达在：最高人民法院、最高人民检察院、公安部（1984年4月26日【1984】法研字第7号）第一条第二项：明知妇女是精神病患者或痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，妇女本人同意的，不构成强奸罪。精神疾病司法鉴定暂行规定第二十二条第一款：被鉴定人是女性，在她的性不可侵犯权利遭到侵害时，对自身所受的侵害或严重后果缺乏实质性理解能力时，为无性自我防卫能力。中华人民共与国残疾人保障法第五十二条第

5、五款：奸淫因智力残疾或精神残疾不能辨认自己行为的残疾人的，以强奸论，依照刑法第一百三十九条的规定追究刑事责任。以上法律规定不难看出，我国立法本意是保护精神障碍的妇女的人身权利不受侵犯，严厉打击利用精神障碍侵害妇女身心健康的犯罪行为。但由于这些法律法规制定在严打时期，存在着过于简单笼统的问题，尤其是受害人系部分限定性自我防卫能力，即通常人称的“半傻子”的情况下，罪与非罪的定性的问题没有明晰。二、精神发育迟滞与性自我防卫能力的关系精神发育迟滞是指发生在18岁之前的智力低下伴有学习能力与社会适应能力损害的一组综合征。精神发育迟滞的主要表现为智力低下与社会适应困难。此类人群记忆力、理解力、抽象概括能力

6、较差，获得的知识、经验以及运用这些知识与经验解决新问题、形成新概念的能力较常人低下，同样的学习时间学习环境所掌握的日常生活、工作、家庭、社会等方面的技能有所缺失。根据其智力水平的不同，精神发育迟滞共分为轻度、中度、重度与极重度四级。性自我防卫能力一词是由精神疾病司法鉴定暂行规定（1989年）提出的概念，作为一种法定能力名称，是指女性的性不可侵犯权利遭到侵害时，对自身所受的侵害或严重后果缺乏实质性理解能力。性自我防卫能力包括医学与法律两个标准：医学标准，即受性侵害时的精神状态；法律标准，即对性行为的实质理解能力与性冲动的自我控制能力。前者是司法精神病鉴定的基础，后者是性自我防卫能力评定的准则。精

7、神发育迟滞能影响人的心理活动的各个方面，包括思维、感知、情感、意志行为与社会功能。虽然这种疾病必然对女性性自我防卫能力产生影响，但迟滞程度与女性性自我防卫能力的缺失程度却并不平行。对性自我防卫能力的判断主要以性行为认知的多少为依据，包括对性的不可侵犯性的理解、对性行为的意义、对结婚与未婚性行为的区别及对性行为后果的预见。在刑事案件对精神发育迟滞的受害女性进行性防卫能力评定前，往往要以韦氏成人智力测试量表对受害人的智力缺陷程度先做评定。在实际鉴定工作及结果统计中发现，事实上存在智商相似的精神发育迟滞患者，其性防卫能力的评定结果不同的现象。因此智商测验仅能作为性防卫能力评定的一个参考条件，性自我防

8、卫能力的评定要从多个方面的因素来考虑。经过国内学者的研究表明，在智商测验之外，社会功能水平对精神发育迟滞受害人的性自我防卫能力评定有着较大的影响。社会功能评定过程中，往往是要从受害人家属或其他知情人处获得信息，从而避免受害人合作程度与理解程度等因素对评测造成的影响。从而发现有一类受害人，虽然精神发育中度迟滞，但各项能力并不平行削弱，逻辑思维及计算能力较差，但语言及社会适应能力相对较好，这种精神病人文化程度稍高者，能与人做简单交流，甚至还能从事一定工作，但她们对性知识了解不足，存在社会功能的缺陷。在该类精神迟滞受害人中，还有一类更为特殊的人群，她们虽然对性自我防卫能力存在缺陷，但性欲亢进，甚至还

9、有主动追求异性发生性行为或对异性要求主动迎合的外部表征。而本文首段描述的案件中的受害人李四虽然是精神发育迟滞患者，经过鉴定数学计算能力尤其差，数数不过一百，但语言能力相对较好，能与人交流，甚至案发时还在被告人张三下榻的旅馆当服务员，做着端菜洗碗等简单的服务工作。根据被告人的讯问笔录记载，被告人在入住旅馆后的三天里，与李四就打工等话题还有过交流，又过简单友好性质的肢体接触。由此可见，本案中的受害人恰巧是情况最为复杂最难判断的一类特殊的精神病人。三、性自我防卫能力与强奸罪的定性是否受害人经鉴定系无性自我防卫能力或部分限定性自我防卫能力的，与其发生性行为的被告人就一定构成强奸罪？笔者认为这样的判定过

10、于武断直接，缺乏科学的态度与法治的精神。我国刑法对强奸罪有着明确的定义，其本质是违背妇女的意愿。也就是说只要在性行为过程中，女性表现出反抗、反对、不配合，都表明了她的态度，依照刑法规定就可以予以定性。但对于精神障碍的女性，由于其认知能力出现障碍，区分事物性质的能力、自控能力削弱或缺乏，对于被告人的性行为要求，有的毫无反应、有的莫名其妙、有的笑、有的哭、有的半推半就、有的本能欲望亢奋、有的甚至主动追逐异性。对于这种情况，在性不受侵犯权利遭受侵害时，不能作出正常的反抗行为，甚至主动要求发生行为的，应当如何定性？对此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部第一条第二项已经给出了解释，即被告人要“明知”

11、受害人系精神病人。所谓“明知”就是要求判决之时，有充分的证据证明被告人以自己本身的知识水平、社会经历，在案件中的认知条件下，已经在内心对受害人的精神状态予以了确认。这种确认未必要求专业的、十足笃定的了解，对于一些可能且应当引起普通人注意的异样细节放任不顾，任由性冲动发生的主观状态，也有可能达到“明知”的标准，从而构成强奸罪。事实上，在侦查机关办案过程中，侦查人员处于对司法鉴定意见的过于信任，忽视了能够证明“明知”的证据的收集，或者该证据客观上无法收集（受害人本身语言表达准确程度有限）。同时，侦查机关在委托鉴定之时，对于鉴定目的及鉴定结果有着明显的导向性意见。如本案中，侦查机关向鉴定人提供了大量

12、不具备同一认知条件的同村村民的证人证言，用于证明周边群众“都知道受害人是傻子”。原本用于协助鉴定人评定受害人社会认知能力的材料，无形间却变成了侦查机关急于将案件办成“铁案”的工具。对此，笔者认为，对受害者为性防卫能力缺失的女性的强奸案定性的时候，应当考虑到如下几个方面：1、 鉴定人应当对同等条件下社会第三人能否“明知”受害者为精神病人出具鉴定意见。被告人与鉴定人、与其他证人都有着完全不同的认知基础。被告人既没有委托人的预先告知、没有鉴定人的针对性提问能力、没有鉴定人的专业判断技能，也没有其他证人十几年的同村生活基础，因此不具备同等认知条件。这时，鉴定人对受害人性防卫能力外部表征能否让第三人“明

13、知”的判断，比受害人性防卫能力缺失程度的判断更具有司法意义。2、 司法机关应当结合社会现状，不应当停留在司法解释颁布时期的时代来进行判定司法解释颁布的初期，社会风气相对保守，“一夜情”等非婚性行为发生相对较少，女性对性行为也较为羞涩。但在司法解释颁布二十年后，社会风气客观上已经发生了较大改变，在经济较为发达地区，即便是农村，男女青年对非婚性行为的认识也发生了改变。如果审判人员一直坚信陌生男女青年在认识两三天就发生性行为是就是异常现象，男性就应当对女性的精神状态有所警惕，那么这样的内心确认已经使得案件在审理的初期就偏离了公正的轨道。【结束语】笔者认为强奸罪侵犯的是女性的性不可侵犯权利，利用女性精神障碍而实施强奸的犯罪行为理应予以严惩。但在刑事诉讼案件中，切不可为了打击犯罪而无视立法的原意。为遏制不良社会风气而进行严打胡打的时代已经过去，只有对个体案件予以严格审查、科学对待，对于特殊情况予以依法处理，才有可能使得整个法治环境逐步改善。第 7 页