权利的成本——效益分析.docx

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1、权利的成本效益分析【 作 者】王启富/马志刚【 正 文】任何权利都必须支付成本，才能确保权利界限的清晰，使权利获得安全担保。在义务不确定、权利界限不清晰的地方往往容易发生权利冲突，造成权利成本的提高，导致权利效益低下。权利的成本包括不变成本和可变成本。交易成本和冲突成本构成了权利的可变成本。权利效益的提高，意味着可变成本的降低。权利效益和权利成本成反比关系，权利不变，成本不变，权利可变成本越高，权利效益越低；权利可变成本越低，权利效益越高。传统法理学热衷于研究权利的正义性问题，但是随着法律对社会经济生活影响的加深，尤其是随着亚当斯密的古典经济学逐渐被凯恩斯主义和福利经济学、制度经济学等新自由主

2、义经济学所取代，权利效益日益受到广泛关注，权利制度也逐步受制于正义与效益的二重评价。一、权利冲突由于利益冲突的存在，在现实生活中，在法律规则所规定的权利的周边部分，往往容易发生权利冲突。“在每一件经济的交易里，总有一种利益的冲突，因为各个参加者总想尽可能地取多予少。然而每一个人只有依赖别人才能生活或成功。因此，他们必须达成一种切实可行的协议，并且，既然这种协议不是完全可能自愿地做到，就总有某种形式的集体强制（法律的、同行业的和伦理的）来判断纠纷。”（注：美约翰康芒斯：制度经济学，商务印书馆1981年版，第144页。）（一）权利冲突之根由利益冲突导致了权利冲突，即权利不相容使用的情况。这是权利冲

3、突的根本原因。主体资格不平等或界定不明确亦可导致权利冲突和权能的优势差别。规则冲突也是权利冲突的原因。一国国内法律、行政法规、部分规章、地方性法规和单行条例构成一个复杂的法律体系，由于立法技术滞后或缺乏立法编纂，法律体系内部极容易产生规则冲突，如著作权法规定摄影者对其摄影作品中的底片拥有著作权，而消费者权益保护法则规定作为摄影者的经营者扣留胶片底片属于附加不合理交易条件的经营行为，由此产生的规则冲突直接导致了权利冲突。行政机构重叠设置或授权不明将导致公共权力的冲突；法治水平太低、公共权力过于膨胀或人治因素太多，将会导致公共权力和公民权利的冲突。最后，由于信息无法交流，也可能导致权利冲突。设想两

4、个囚犯被关押在隔离的房间里受审，警察向其表明：如果有一人招供一人不供，分别判半年和10年徒刑；如果都招供，分别判5年徒刑；如果都不供，分别判1年徒刑。结果由于二者信息无法沟通，导致双双都被判5年徒刑的惨局， 陷入“囚犯困境”。（注：参见保罗A萨缪尔森、威廉D诺德豪斯：经济学，中国发展出版社1992年版，第924页。）（二）权利冲突的表现形式1.权利的外部性因素科斯发现，实际的权利现状是存在缺陷的，这种缺陷集中表现为权利的外部性因素。当生产或消费对其他人产生附带的成本或效益时，成本或效益被加于其他人身上，施加这种影响的人却没有为此而付出代价。权利的外部性因素是一个权利人的行为对另一个权利人的权利

5、产生的效果，而这种效果并没有从货币、市场交易或其他合法行为中反映出来。为了克服权利的外部性因素，必须对权利进行明确的界定。依据科斯定理，在存在交往的社会中，只要交易费用不为零，就可以利用明确界定的产权之间的自愿交换来达到资源的最佳效益，从而克服权利的外部性因素，而无需抛弃市场机制和法律规则。此外，以相对较小的成本建立法律制度和市场机制，可以减少冲突成本，提高权利效益。如果权利资源的使用出现了外部性因素，例如，工厂的排烟污染了附近居民，法院就应该在补偿和颁布禁令这两种规则之间进行选择，选择的基础是，交涉双方有无可能就清除污染问题通过合作的方式内部解决。如果合作的障碍和费用阻止了合作协议的达成，法

6、院的最优选择是采用损失赔偿的规则；若能很容易地达成合作协议，那么颁布禁令就应该成为法院的最佳选择。2.公共产品中的“免费乘车”权利制度可以分作私人所有制和公共所有制。“在一个以经济效益为目标的狭窄范围内，更容易选择私人所有权而不是公共或社团所有权；在一个较宽范围内，私人和公共所有权之间的选择则要考虑更多的价值取向，如平等、自由、人的尊严和共同的社团规范”。（注：参见罗伯特考特、托马斯尤伦：法和经济学，上海三联书店1994年版，第129页。 ）这是因为在权利资源公共所有或社团所有的情况下，公共成员或社团成员可以不必支付任何费用或付出任何成本而无偿地享用权利资源；而在权利资源私人所有的情况下，任何

7、其他人都不得无偿使用该权利资源，他们必须支付价格即机会成本之后，才能使用该权利资源。公共产品消费的非对抗性特点决定了公共产品消费的拥挤状况。公共产品一旦提供出来，生产者无法排斥那些不为此产品付费的个人，或者排他的成本高到使排他成为不可能的事。公共产品包括国防、警察、公安消防、卫生机构、公交系统、广播电视系统，象任何私人产品一样不可缺少地影响着我们的生活和发展，传统上由政府提供或政府保护，甚至成为一个社会文明的标志。与来自纯粹的私人产品的效益不同，来自公共产品的效益牵涉到一个人以上的不可分割的外部消费效果，经济学家称之为“免费乘车”。公共产品是这样一种产品，“它一旦被生产出来，生产者就无法决定谁

8、来得到它”。（注：DFriedMan, PriceTheory, SouthWestern Publishing Co. 1986. ）所以公共产品经常需要采取集体行动，例如政府的宏观调控、公共选择；而私人产品则可以通过市场被有效益地提供出来，私人产品往往容易对其他人产生外部性因素。依照萨缪尔森的观点，私人产品的价格是以边际成本计算的，即价格等于边际成本。根据这一法则，由于公共产品的边际成本为零，公共产品为一个人服务的时候并不排斥向其他人服务，而向其他人服务的额外费用为零（不能收取额外费用），所以公共产品是应该免费供应的。科斯和张五常对此提出了异议，认为只要政府赋予公共产品以一个专卖权，就可以

9、压制“免费乘车”的行为，而对每一个消费者都收取费用。（注：参见张五常：卖橘者言，四川人民出版社1988年版，第39页。）但是公共产品使用上的非排他性使得要真正设计或发明一整套排他的装置和制度将公共产品完全私有化，其成本是昂贵的，并且会造成权力资源的重复配置和浪费。在公路上，每个车主出行时其计算的只是自己的边际成本，根本没有考虑由于加剧了道路的拥挤而加在别的车主身上的额外费用，因此会造成交通拥挤。这就是公共产品中的权利冲突，它扰乱了市场机制的功能，使得市场竞价的资源配置方式成为不可能，因此造成市场失灵。解决公共产品中权利冲突的办法在于政治程序、公共选择和“俱乐部产品”。（注：布坎南：俱乐部的经济

10、理论，经济杂志1965年，第32页。）政治程序和公共选择是指政府依据某种程序和政策对公共产品在社会成员之间进行有效率的分配；“俱乐部产品”则指将分享团体的数量从无限降至有限，从而使公共产品既具有对外的排他性，又具有对内的非对抗性。但是，当政府政策或政治程序所采取的手段不能改善经济效益或道义上可接受的收入分配时，便产生政府失灵。3.价值冲突权利冲突还表现为自由与安全、自由与平等、自由与秩序等权利原则和法律价值目标之间的冲突。没有安全就没有自由，“政治自由的关键在于人们有安全，或是人们认为自己享有安全”。（注：孟德斯鸠：论法的精神上册，商务印书馆1982年版，第187页。 ）法律在考虑安全时，必须

11、尊重自由，使安全不至于过分限制自由，从而求得安全的价值目标和自由的价值目标的和谐一致。自由和平等也会产生价值冲突。在自由资本主义时期，企业自由和所有权绝对被理解为自由的本质；随着垄断的加剧，出现了财富分配和占有的严重不平等，进而影响到政治自由和参政权利的不平等，种族不平等和性别不平等也更加严重。如果说自由要求国家不干预或少干预的话，平等则要求加强国家干预，罗斯福新政的理论基础就是加强政府干预，促使不平等的权利趋于平等。（三）权利冲突之化解英国法学家米尔恩指出：“存在各种人的权利发生冲突的情况。在大多数场合，虽然不是在所有的场合，这种情况展现在某人所承担的与每一项权利相应的义务之间的冲突之中。他

12、不可能同时履行它们，这意味着他必然要不尊重其中的一项权利。”（注：米尔恩：人的权利与人的多样性人权哲学，中国大百科全书出版社1995年版，第 145页。）“所有这些无疑表明，相冲突的权利是可选择的权利，因为它们中必须有一项权利被放弃。根据界说，无选择的权利不可能被放弃，它们是消极的接受权。”（注：米尔恩：人的权利与人的多样性人权哲学，中国大百科全书出版社1995年版，第147页。 ）相冲突的权利必然产生冲突成本，造成权利的低效益。权利冲突的最终结果是权利的一项或几项被迫放弃而归于落空。权利冲突可通过相互妥协的办法加以解决，这种方法往往能够使冲突双方的边际效益等于边际成本，各方可以实现最优权利效

13、益。此外，有权利而在相当期间内不为行使，致相对人有正当事由信赖权利人不欲其履行义务者，则权利再为行使，前后行为发生矛盾，依诚实信用原则，自应加以禁止，（注：参见王泽鉴：权利失效一项重要法律原则之创设，民法学说与判例研究第1册，中国政法大学出版社1998年版，第337页338页。 ）即权利失效。由于权利人怠于行使权利，所发生的权利冲突，以该权利归于失效而使冲突化解。最后，权利冲突化解的主要方式是诉讼救济。在进行法的解释和法的适用时，所面临的一个客观问题就是利益衡量和权利冲突的化解。日本法学家加藤一郎在1996年发表的题为法解释学的理论与利益衡量的论文中指出，由于法律是为解决现实生活中发生的纠纷而

14、作出的基准，成为其对象的纠纷无论何种意义上都是利益的对立和冲突，因此对于利益作出比较衡量，强调实质判断，以化解权利冲突，是十分必要的。这种理论被称为日本法学界的“利益衡量论”。（四）权利冲突和权利滥用首先，权利冲突导致权利滥用。在不同的主体对相同的权利资源拥有基于同样理由的可期待利益时，为了争夺这种利益，他们可能放弃对于对方利益的关注，滥用权利，迫使对方作出让步，例如工厂滥用其排污的权利，污染附近农村的灌溉水源，迫使农民放弃水源，使该水源成为排污道。其次，权利滥用构成新的权利冲突。权利滥用的结果导致一项权利或几项权利被侵害，要么造成公共权力失衡，某种公共权力拥有绝对的优势，从而使其他公共权力成

15、为它的附庸；要么公共权力过份限制或侵吞公民权利，造成官民矛盾激化；要么出现违约不偿，要么出现侵权行为或犯罪行为。二、权利交易（一）非财产性权利（注：产权即财产性权利，是和非财产性权利相对而言的。后文出现这一概念均不再详注，而出现“权利”这一概念时则既指财产性权利，又指非财产性权利。）的不可交易性任何权利，包括非财产性权利和财产性权利，都会发生冲突；但并非任何权利都可进行交易，非财产性权利（包括公共权力、公民权利和人身性权利）是不可交易的。社会是由复数的、独立的行为主体构成的，一个行为主体往往是另一个行为主体价值判断的对象，反之亦然，这样，两个主体的行为就成为相关行为。人的相关行为可分为三种类型

16、：第一种是对双方均不利的行为；第二种是对一方不利而对另一方有利的行为；第三种是对双方都有利的行为；其中第一种和第二种行为是冲突行为，第三种是交易行为。美国法学家彼德布劳将所有互相提供报酬和援助的行为都视作交易行为；但是，只要具有一定的经济含量和经济内容的权利，即只有包含了劳动力价值的权利资源才能产生价值和交换价值，符合商品的属性，形成权利交易市场。这样的权利只能是财产性权利。非财产性权利主要是基于主体的平等资格而获得的，往往没有投入生产资料成本和劳动力成本，因此无法换算成商品的价值和交换价值，无法形成市场交易的要素。为了维护人的尊严、人格、名誉及政治自主地位，人的生存权、健康权、人身自由、人格

17、权、政治权利和法律上的平等权等非财产性权利不能为金钱所买卖，因为“如果某人可以买你的选票或你所喜爱的征兵名额，或你那张人身契约性劳务合同，他就能买走你一部分尊严，他就可以买到一种凌驾于你之上的权利。社会禁止你出售权利，这显然是侵犯了你的自由，但同时也保护了你，以防他人夺走你的权利。你的债权人不能夺走你的尊严，他们不能强迫你把权利的交易作为最后一个求救手段，由于讨价还价的双方力量悬殊以及绝望心理的影响，这种交易不可能是公平的，并且也不可能是正常的”。（注：（美）阿瑟奥肯：平等与效率重大的决择，华夏出版社1987年版，第15页。）一位公民卖掉所拥有的全部权利，他就卖掉了自己，也就成了主人的奴隶、国

18、家的仆役。由于不可交易属性的存在，对这种权利的成本和效益只可作定性分析，不可作定量分析。权利冲突是非自愿进行的，因此为了维护权利的正义性原则，对冲突中被损害的权利必须提供法律救济，但这种救济并不是权利的市场交易。市场交易必须在自愿的基础上进行，对于被侵害权利的法律救济不符合交易的自愿原则。权利冲突往往导致侵权行为，一方受损害的权利在本质上应该要求另一方以其同质权利进行事后补偿，例如身体受到伤害而产生的赔偿请求权应该以加害人身体受到同样的伤害予以救济，权利资源在质的规定性方面才能得到同质恢复，即只有以贬损致害人的人格尊严的方式来救济受害人所受到的人格尊严之损害，才能使权利得到同质恢复。但这是一种

19、同态复仇和法律报复主义，不符合权利的正义性原则，所以文明社会的法律都规定了对这种被侵害权利的事后强制性异质补偿措施，要么责令致害人用某种异质权利（往往是财产性权利）对其所侵害的非财产性权利进行异质补偿，以使被侵害权利和加害人失去的权利能够得到大致的衡平。法院往往基于权利的正义性原则的考虑，不仅可以作出补偿性赔偿的判决，而且也可以作出惩罚性赔偿的判决。但这种权利的救济和补偿并不是权利的交易。在刑事案件中，法院强制犯罪人承担刑事责任也是基于权利的正义性原则的考虑，即基于犯罪的个别预防和社会预防的考虑，并不是强制犯罪人以牺牲其权利为代价与受害人或国家进行交易。侵权行为和犯罪行为是非自愿的，往往通过事

20、后强制救济加以解决，表现为权利冲突，并不是表现为权利交易。另外，抽象的公法权利包括公共权力和公民权利是不可分割、不可转让的完整权利，根本不会存在交易的情况，具体的公共权力是可以分割、可以转让的，但都表现为基于权力的正义性原则和效益性原则发生的行政分权或行政授权行为，并不是权力的交易；其内部往往会发生权钱交易和权力腐败的权力寻租行为，但权力寻租本身是非市场行为和非法行为，并不是权力的正常交易。波斯纳认为，法院审判过程实际上是一种交易清结过程，一个裁决只是一种被专有术语和概念所掩饰起来的交易结果的表达；对于资源分配结果的效益极大化问题，通常是由市场作出决定的，但当市场决定的成本可能超过审判程序决定

21、的成本时，审判程序便因之发生。在审判程序中，各主体的行为如同市场竞争一样，彼此地位平等、机会相同，同时都需要做出成本支付，也能获得相应的效益。恰当的审判程序不仅应当通过裁决使资源分配达到效益极大化，而且审判程序本身必须做到尽可能降低成本、提高产出效益。可以看出，在审判程序中同样存在成本问题，对该成本之间以及与市场交易成本之间做出比较研究，对权利的成本效益分析是有裨益的；但是，将审判程序和市场行为相类比，从而得出审判程序是一种市场交易过程的结论，则是不恰当的。（二）产权交易由于财产性权利即产权内在地包含了劳动力成本和生产资料成本，所以可以用价格表示它的商品价值，并且可以用于市场交易。在市场上，表

22、面上双方交易的是有形资产或无形资产，但实际上交易的则是这种有形资产或无形资产的权利，包括所有权和使用权。产权的交易归根结底就是权利资源即使用价值的交易。“由于传统经济分析是在制度真空中进行的，交换被看作是只涉及货物和劳务的交易；财产权理论者强调，商品价值关键取决于随之转移的法律权利，市场中真正交易的是这些权利。这样，交易和生产就被视作是财产权的交换，经济学就被看作是研究这些财产权的变化如何影响价格和资源配置的学问。”法经济学就是“探究法律权利、正义观和经济效益之间关系的不断增长的文献。”（注：（英）CG维尔杰诺弗斯基：法律经济学的历史沿革，法学译丛1990年第4期。）1.产权价格依据马克思主义

23、政治经济学原理，商品的价值是由凝结在商品中的生产资料价值（即不变资本）和劳动力价值（即可变资本）所构成的，因此，产权价值也是由包含在权利资源中的劳动力成本和生产资料成本所构成的。1898年弗兰克哈德利在经济学、私有财产与公共福利关系的说明一书中把价格解释为权利的价格：“价格，从商业的意义上来说，可以解释为对一种东西或服务的权利所交换的货币的数量”。（注：转引自程燎原、王人博：赢得神圣权利及其救济通论，山东人民出版社1993年版，第242页。 ）美国制度经济学家康芒斯赞同这种观点，指出：“价格是换取所有权权利所付出的代价”，“价格无论在什么时候，都是一种因为报答某种形式的合法控制权的转移而付给的

24、代价。”（注：（美）约翰康芒斯：制度经济学下册，商务印书馆1981年版，第49页51页。）康芒斯从对社会经济发展的法学解释观点出发，把经济关系的本质归结为法律上所有权的交易，把劳动者和资本家之间的关系也说成是具有平等权利的缔约双方的权利交易。所谓交易就是以法律为后盾的个人与个人之间对物质的未来所有权的让与和取得，交易是价格相等的两种产权在市场上的自愿交换。价格是实现产权交易的最为重要的市场机制，价格作为商品交换价值的估价，事实上也是商品所有权的估价，是商品所有权证书，因为产权无论它的使用价值如何不可分割，但它的交换价值则是可以任意分割的。2.产权权能产权的权能即权利人对于权利资源和权利相对人的

25、意思支配力和法律强制力，对产权交易具有重要影响。首先，产权权能决定着权利人的意思自治水平，为交易的谈判创造前提。一项交易的完成要求当事人双方必须具有完全的意思自治，通过协商与谈判达成交易协议，自愿地让渡自己的产权，所以，意思自治是谈判的前提，因为“买卖的交易，通过法律上平等的人们自愿的同意，才能转移所有权”。（注：（美）约翰康芒斯：制度经济学上册，商务印书馆1981年版，第86页。）其次，一项交易的完成必须要求交易者双方对所交易的产权具有独立的、完全的意思支配力，即必须对产权具有处分权，处分权是产权交易的必要条件，没有处分权交易是无法完成的。我国法律对国家所有权与企业自主经营权中的处分权规定不

26、明，是造成产权界限不清、效益低下乃至严重流失的关键原因。最后，产权的权能范围决定着产权交易的范围以及产权交易的可选择性和灵活性，从而可以丰富市场要素。我国法律界定产权的权能范围有四，因而相应地可以有四种产权交易形式：占有权交易、使用权交易、处分权交易和收益权交易。3.产权博弈产权交易表现为产权博弈的过程。博弈论是匈牙利法经济学家诺伊曼创立的产权交易理论。在经济领域中，两个或两个以上的人、厂商或国家为了争夺某一既定领域中的控制权，往往会爆发相互之间的经济战，两个或两个以上的人或经济实体必须选择相互影响的策略，通过反应与对抗反应（例如削价与抗衡性削价）使得相互冲突的结局是以价格为零而告终，因为只有

27、在价格为零时两方的战略才是价格相当。实际上，如果只有两个卖者而又不用考虑反托拉斯法，那么双方可能勾结起来把价格提高到双方利润最大化的垄断水平。从谈判的角度分析，成交价格的达成是谈判的结果，在谈判的过程之中，双方都尽力提出旨在符合自己评价的价格，最后可能就成交价格达成一致意见。这样一种协议一定使双方的合作行为变得对自己都有利益，从而达到权利资源配置的“帕累托最优态”，即博弈均衡。产权博弈可能导致出现一种“合作解”，即谈判的成功；或者出现一种“不合作解”，即博弈者双方讨价还价、相持不下，未能达成一致协议。在出现“合作解”的情况下，产权的边际效益等于边际成本，权利效益接近“帕累托最优效益”；而“合作

28、解”就是权利冲突。诺伊曼从棋弈、桥牌和战争中借用“博弈”这一术语，意在说明产权交易的谈判难度和谈判过程。产权博弈和权利的外部性因素是不同的，产权博弈旨在寻求一种“合作解”，实现产权交易；而权利的外部性因素其实质是“一人或多人的自愿行为在未经第三方同意的情况下强加于或给于他们的成本或收益”，这将导致消费者的效用最大化行为和厂商的利润最大化行为的无效益。（注：（美）阿瑟奥肯：平等与效率重大决择，华夏出版社1987年版，第15页。）（三）公共权力的寻租权力寻租是公共权力主动寻求和私人产权进行非法交易的特殊权利交易形式。寻租理论是美国经济学家布坎南在1980年发表的寻求租金与寻求利润一书中所创立的。寻

29、租理论认为，在政府干预的情况下，对于公共产品的公共选择成为政府行政行为的基本内容，人们为了获得个人利益，不再选择通过降低成本、增加生产的方式获得利润，相反，却把财力、人力、物力用于争夺政府的种种优惠。我国学界认为，“租金”是指政府干预或管制市场竞争而形成的级差收入。（注：张军：特权与优惠的经济学分析，立信会计出版社1995年版，第33页。）“寻租”则是指“一切利用行政权力大发横财的行为”，（注：荣敬本：腐败、权力与金钱的交换序，中国经济出版社1993年版，第5 页。）即利用政府权力争夺公共产品、转移财富分配并给社会造成浪费的各种活动，它们竞相通过政府权力来影响收入和财富分配，竭力改变法律规定的

30、权利而造成了巨额社会成本。在现代社会，普遍存在的寻租活动就是“那些涉及到钱与权交易的活动，即个人或利益集团为了牟取自身经济利益而对政府决策和政府工作人员施加影响的行为，而最为高级的寻租活动就是利用行政手段来维护既得利益或是对既得利益进行再分配”，（注：蒋栋楠：论寻租及其法律控制，中国政法大学硕士学位论文，1997年，第 3 页。 ）政府利用权力进行“设租”（ rent setting）和“创租”（rentcreation）， 利用行政干预的办法来增加公共产品的数量，或增加私人及企业的利润，人为地创造租金，诱使私人企业向他们“进贡”作为获得这种租金的报偿条件。寻租可以分为生产性寻租和非生产性寻租

31、。生产性寻租是指寻租者可能找到更有效益地使用公共产品的途径，从而他们能够付得起寻租的费用；非生产性寻租是指在政治权力重新支配的过程中，看守公共产品的官员或机构乘机切断公共产品和社会成员之间的联系，独断地把公共产品按照较低的价格转移给私人的行为。在我国，价格双轨制、经济特权、进口关税和进口配额、地区政策优惠、股份制改造、房地产开发等领域出现的寻租行为和保护国有产权的政府行为在边际上几乎达成均衡，国有产权的很大一部分已经被私人侵吞了。三、权利成本权利成本是指权利冲突或权利交易所造成的权利资源不可避免的浪费。对权利成本和权利效益的分析是权利的法经济学分析的实质问题。（一）权利的不变成本任何权利，包括

32、非财产性权利和财产性权利，都必须具有自己相应的界限，从而才能使权利本身获得安全担保。权利界限就是义务，而义务则是权利的不变成本，即权利人必须付出义务（包括作为的义务、不作为的义务和应当承担的不利后果）这样的机会成本，才能求得别人对他的权利的尊重。“交换关系的建立涉及到产生对另一方义务的投入，因为社会交换要求相信其他人会报答，所以原始的问题是证明某人自己值得信赖。”“在交换中为其他人提供社会报酬时所付出的义务可以看作是投入成本，直接成本和机会成本。”（注：蒋栋楠：论寻租及其法律控制，中国政法大学硕士学位论文， 1997年，第3页。）义务作为权利成本之所以是不变的，就在于义务作为权利界限必须是确定

33、的，确定的义务就等于不变的成本。义务作为权利的不变成本并不意味着所有的义务都可以用固定的货币数量予以表示，正如非财产性权利的价格无法用货币予以表示一样，与非财产性权利相应的义务大多也无法用货币予以表示，法院对受侵害的非财产性权利判决予以一定的货币补偿，这是司法衡平，而不是权利交易。1.作为的义务。即权利人必须积极作为，从而付出不作为行为可为自己带来的收益这样的机会成本，以换取对其个人权利的安全担保。2.不作为的义务。即权利人必须消极不作为，从而付出作为行为可为自己带来的收益这样的机会成本，以换取对其个人权利的安全担保。3.应当承担的不利后果。即权利人的行为致别人权利以损害，法律强制其承担法律责

34、任和法律制裁，从而造成的权利资源损失，即不变成本，就是应当承担的不利后果。例如法院对侵权案件、刑事附带民事诉讼案件和违约案件的判决中所确定的损害赔偿金便成为被告的确定的支付义务，从而成为被告权利的不变成本。（二）权利的可变成本（注：经济分析法学将权利的可变成本称作“社会成本”。狭义的社会成本往往包括冲突成本、交易成本、边际成本和机会成本，广义的社会成本也包括权利的不变成本。参见科斯：社会成本问题，载法律和经济学杂志，1960年10月，第236 页375页。）1.立法和司法成本应然权利没有明确的权利界限，与之相对应的义务不确定，因此其不变成本为零，从而缺乏安全担保。应然权利的冲突成本如果远远大于

35、该权利资源的实际收益，以致影响秩序安宁的话，该应然权利必须上升为法定权利。罗伯特考特和托马斯尤伦设想了一种“思想试验”，在一个没有法制的社会里，人们以土地为生，同时他们拥有道德上的权利，但由于没有政府的存在，所以无法保障他们的权利，这些权利基本上都是由个人和家庭自我维护的。所以，土地耕种者从土地的保护中获得的收益肯定会大于防御土地所花费的代价，因为排斥他人占用土地总是值得的。在这种状态下，用于武力资源的价值等于用于其他耕种用途的价值，保护土地免遭他人侵占的边际成本正好等于其边际效益，即达到帕累托最优效益。但是一旦出现争夺，所有的土地和权利都被破坏殆尽。（注：参见罗伯特考特、托马斯尤伦：法和经济

36、学，上海三联书店1994年版，第129页。）权利一旦法定， 便具有了义务即不变成本的担保，也具有法律强制力与他人非法侵害相对抗。法律赋予权利以法律强制力是需支付成本的，这种成本表现为立法调研的成本、法律规则的成本、法律组织和法律设施的成本、法律规则运行的成本等；没有这些成本支出，法律强制力便无从产生，权利人无法有效对抗他人的非法侵害。（1）立法调研的成本。 即立法前组织力量对应然权利的现状进行广泛的社会调查和深入的学理分析所付出的人力、物力和财力成本。（2）法律规则的成本。即法律规则的创制、起草、讨论、通过、实施及宣传所支付的成本费用。（3）法律组织和设施的成本。即为了立法、执法、 司法以及进

37、行司法行政管理而建立、维持法律组织和设施所消耗的成本。（4）法律规则运行的成本。即法律规则的生效、 执行以及监督过程中所消耗的成本。有条不紊的完善的权利体系的建构是需要支付成本的，没有成本投入，就不会存在权利制度和法律强制力，也不会存在合理的权利分配关系和高效的权利实现方式。权利的立法成本就是指建立保护权利的完善的法律制度和产权交易的市场机制所支付的成本。2.冲突成本权利冲突必然会导致产生冲突成本，即造成权利资源的浪费和为争夺权利资源而支付的额外费用。（1）权利资源被放弃的成本。冲突的权利都是可选择的权利， 权利冲突必然导致权利被放弃，造成实际权利资源的落空。例如公民迁徙自由权的行使可能会造成

38、人烟稀少地区自然资源的浪费，产权博弈的“不合作解”可能导致谈判者双方放弃谈判，等等。落空的权利资源是指本来应该归权利人所有的权利资源，但由于权利冲突而使该权利人放弃之。落空的权利资源是权利客体所具有的使用价值即利益，包括物质利益和精神利益的总和的消失，因此是权利的社会成本。（2）权利失效的成本。权利人由于权利冲突而怠于行使权利， 也可致权利资源落空，造成权利失效的成本。（3）权利人相互妥协时的谈判成本。 权利冲突也可能通过权利妥协的方式加以解决，此时，相互妥协的双方其权利资源的边际成本等于边际效益，权利得到的效益最高。谈判成本包括信息成本和对策成本，是指权利人相互妥协时进行交往和谈判所花费的成

39、本支出。（4）救济成本。救济成本是权利受到损害之后， 为请求被损害权利得到相应的补偿而必须支付的成本。这种成本发生在权利冲突和权利受侵害的事实之后，是受害人请求权利救济过程中发生的一系列成本。第一，谈判成本。权利受到侵害之后，不管这种侵害是基于违约、侵权、越权还是权利滥用，受害人往往为了恢复权利之状态与加害人展开谈判，首先通过自力救济方式来获得救济。谈判过程中所花费的成本，包括信息成本和对策成本，便是谈判成本。第二，诉讼成本。诉讼成本是指因诉讼主体的诉讼行为而消耗的费用支出，包括国家用于诉讼业务的财政预算和诉讼当事人为取得个案司法保护所承担的资源耗费。一定的诉讼成本是程序正义的必要保证，是衡量

40、司法功能的重要指标，也是法制民主化的必要前提和主要标志。成本约束是市场经济的必然要求和司法改革的重要依据，因此，必须确定当事人胜诉的显性成本为零的转嫁机制，实行败诉方负担诉讼规费的制度。诉讼成本依其表现方式，可以分为显性成本和隐性成本。显性成本是指直接以支付金钱的形式表现出来的资源耗费，包括司法预算、诉讼规费、代理费和举证成本。司法预算主要包括国家拨给人民法院、人民检察院、公安机关和司法行政机关用于诉讼的业务经费；诉讼规费是指当事人向法院缴纳的诉讼费用，包括案件受理费、勘验鉴定翻译费、证人鉴定人翻译人员出庭的交通食宿和误工补偿费、采取诉讼保全措施的申请与执行费、判决书裁决书调解书的执行费以及法

41、院认为应当由当事人负担的其他费用；（注：最高人民法院：人民法院诉讼收费办法。）代理费是指由当事人支付律师的、用于增强诉讼优势的诉讼费用；举证成本是指当事人调查、收集和分析证据过程中所耗费的费用，以及由于举证责任的不同分配而产生的机会成本，因为由不同的诉讼主体来承担举证责任产生的机会成本是不同的。隐性成本是指不直接以金钱支付但隐含金钱支付的以时间、距离、程序等形式表现出来的耗费，即诉讼的机会成本，包括程序设置、诉讼时限、诉讼管辖和诉讼环境的机会成本。程序设置成本是指由于设置不同的程序措施所造成的机会成本；诉讼时限成本是指诉讼过程所花费的不同长短的时间而形成的机会成本；诉讼管辖成本是指由于选择不同

42、的管辖地法院或管辖机关而形成的机会成本；诉讼环境成本是指主要由于政治体制、财政政策和法官素质的原因而形成的机会成本。3.交易成本为了实现社会资源和自然资源的合理配置以及权利效益的最大化，产权必须在不同的主体之间进行流通，“人们通过让与和取得的合法程序所买卖的不是物资，而是物资的所有权。因此，任何所有权（不是所占有的物资）都是一种商品。一种所有权是物质的东西的所有权有形体的财产，另一种是债务所有权无形体的财产。两种所有权因此都是商品，因为两者都能让与和取得，一种在商品市场上，另一种在债务市场上。”（注：（美）约翰康芒斯：制度经济学下册，商务印书馆1981年版，第12页。）权利资源实现交易必须付出

43、成本，即用于策划、签约及履行合同的资源支出以及产权的生产资料成本和劳动力成本。在一个没有产权制度的社会里，交易是无需讨价的，因为交易完全可能由行政的或强制的命令无偿调拨，流通中不需要资源支出。所以任何参与交易的当事人一般都是根据成本效益和投入产出分析的结果来决定是否达成某项产权交易的，如果交易成本过高，可能使交易无法完成或可能抑制新一轮权利交易。（1）生产资料成本。即为了形成产权价格、 创造市场交易的价格机制以顺利实现产权的交易和权利资源的消费，生产某种产权而必须投入的生产资料消耗，包括固定资产和流动资产的消耗和总和。在马克思主义政治经济学中，这部分成本构成商品的不变资本和不变价值；在产权经济

44、学中，这部分成本构成产权的不变价格，即经过生产领域其成本价格保持不变地转化为新生产的产权的价格的一部分。（2）劳动力成本。 即在产权的生产过程之中必须投入的劳动力资源的消耗。劳动力作为一种权利，同时又作为一种商品，其本身便是一种产权；生产过程中劳动力的投入实际上也是一种产权的投入，从而可以以对劳动力这种产权的生产性消耗创造出一种新的产权，在新的产权中劳动力产权的原价格转化为新价格的一部分，另外又通过劳动力的消耗创造出一个多余的价格并凝结为新价格的另外一部分，即马克思所讲的由可变资本（劳动力成本）所创造的剩余价值。所以，通过对劳动力成本的消耗创造了产权的可变价格。（3）交易费用。是产权的保护与转

45、让的成本， 包括谈判成本和履行成本。谈判成本是指用于组织双方交换权利的支出。谈判成本可以分为信息成本和对策成本。所谓信息成本是指获得准确的产权市场信息的成本，如获得产权价格方面的信息的成本、获得参与产权交易竞争的各方当事人情况的信息的成本。所谓对策成本是指形成谈判策略所付出的成本支出。谈判过程的一个重要内容就是形成一种策略，巧取对方；要形成一种策略，各方都要预测对方的风险点，或者要估计对方能够让步的余地和范围如何；如果对于对方的风险点或让步的余地估算错误，那么，就会导致谈判失败，由此而形成的成本支出称为对策成本。履行成本是指用于防止违反合同规定的支出。履行成本可分为监督成本、变更中止或解除合同

46、的成本、违约成本和违约救济成本。监督成本是指监督和保证当事人能够切实履行合同而付出的成本支出。一般情况下，假如其他情况保持不变，只要违反协议的行为较易观察，监督的费用就较低，例如通过非赢利企业、生产者的职业组织、关于公共产品的管制和法律制度对生产者的产品实行监督的成本消费者自己实施监督的成本要低得多。变更、中止或解除合同的成本是指当事人基于客观情况的变化或基于各自自身利益的考虑，协商变更、中止或解除合同过程中所发生的成本支出。违约成本是指违约方基于违约比实际履约所造成的损失要小的考虑，实施违约行为所造成的可期待利益的损失。违约救济成本是指在未来情况存在某种不确定因素时，一方认为完全对合同违约是

47、最优行为，实施违约行为导致守约方求助法律予以救济，而付出的救济成本。4.边际成本随着人类文明的不断发展、权利资源利用方式的不断拓展和剩余价值的不断创造，权利资源处于不断增长的趋势之中。以某个时期存在的权利资源的质量或数量为参照，在此基础上增长了的权利资源便是边际权利资源即边际产品，“例如，在你吃了一个增加的蛋卷冰淇淋时，你会得到一定心理上的效用的增量，而这个增量就被称为边际效用”，（注：参见保罗A萨缪尔森、威廉D诺德豪斯：经济学，中国发展出版社1992年版，第676页。）增加的蛋卷冰淇淋就是边际成本。在经济学中，“边际”这个词总是在“增加的”或“额外的”这一意义上来使用的。“一种生产要素的边际

48、产品是在其他生产要素保持不变时，由于增加该生产要素一个单位而增加的产品或产出量。劳动的边际产品是在其他投入品保持不变时，增加一个单位的劳动而增加的产出量。”（注：参见保罗A萨缪尔森、威廉D诺德豪斯：经济学，中国发展出版社1992年版，第964页。）边际产品之获得， 必须增加某种生产要素或其他精神性投入；这些增加的生产要素或其他精神性投入构成了权利资源的边际成本。权利资源的边际成本是指为了增加某种权利资源的产出而投入的额外的或增加的生产要素或其他精神性投入。边际成本对于权利的法经济学分析是很有意义的。随着权利资源质量或数量的增长，权利的总效益也会增长；但由于人们对于权利资源的赞赏与爱好会随着对其的实际享有而趋于下降，因此边际成本越增加，这际效益则递减，权利的总效益也只能以越来越缓慢的速度进行增长。这就是边际成本递增和边际效益递减的规律。当递增的边际成本正好等于递减的边际效益时，权利的总效益达到最高，这就是权利的“帕累托最优效益”。（三）或不变或可变的成本