2021年二级建造师执业资格考试法规讲义03 2Z204000 建设工程合同与劳动合同法律制度.docx
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1、2Z204000 建设工程合同与劳动合同法律制度章节号章节名称2020年2019年2018年2017年2Z204000 建设工程合同与劳动合同法律制度25252425主要内容2Z204010 建设工程合同制度(10-12)2Z204020 劳动合同及劳动者权益保护制度(10)2Z204030 相关合同制度(2-5)2Z204010建设工程合同制度(10-12分)2Z204010 建设工程合同制度2Z204011建设工程施工合同的法定形式和内容1.合同形式【一、建设工程施工合同的法定形式】(变化-新增)书面形式合同书、信件、电报、电传、传真口头形式其他形式默示合同(如公交车投币)建设工程合同应当
2、采用书面形式【真题】甲公司向乙公司购买了一批钢材,双方约定采用合同书的方式订立合同,由于施工进度紧张,在甲公司的催促之下,双方在未签字盖章之前,乙公司将钢材送到了甲公司,甲公司接受并投入工程使用。甲、乙公司之间的买卖合同()。 A.效力待定 B.成立 C.不成立 D.可撤销 【答案】B 2.工程合同四、建设工程施工合同发承包双方的主要义务发包人的主要义务承包人的主要义务(1)不得违法发包(2)提供必要施工条件(3)及时检查隐蔽工程(4)及时验收工程(5)支付工程价款(1)不得转包和违法分包工程(2)自行完成建设工程主体结构施工(3)接受发包人有关检查(4)交付竣工验收合格的建设工程(5)建设工
3、程质量不符合约定的无偿修理【提示】此知识点要理解记忆,施工合同的不同主体的权利和义务,不同主体的义务要形成对应关系,考试易混淆考查。【真题】建设工程施工合同中,承包人的主要义务有( )。A.自行完成建设工程主体结构施工B.及时验收隐蔽工程C.提供必要的施工条件D.交付竣工验收合格的建设工程E.无偿修理质量不合格的建设工程【答案】ADE2Z204012建设工程工期和价款的规定一、建设工程工期(一)开工日期及开工通知情况开工日期的确定一般情况发包人或监理人发出的开工通知中载明的开工日期开工通知发出后,尚不具备开工条件的开工条件具备的时间承包人原因导致开工日期推迟的开工通知载明的时间承包人经发包人同
4、意已实际进场施工的实际进场施工日期【真题】某建设工程施工合同约定的开工日期为3月1日,发包人于3月10日向承包人发发出开工通知。开工通知载明的开工日期为3月20日。接到形式通知后,承包人由于人员、设备未能及时到位。3月30日才正式进场施工。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二),该项目开工日期应当为( )。A. 3 月1 日B. 3 月20 日C. 3 月10 日D. 3 月30 日【答案】B(三)竣工日期【实际竣工日期有争议的处理(最高人民法院司法解释)】项目竣工日期建设工程竣工验收合格的竣工验收合格之日承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的承包人提交
5、竣工验收报告之日建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的转移占有建设工程之日【提示】此知识点对于实际竣工日期的确认流程相对复杂,项目管理科目中有更为细化的解释说明,但是在法规科目中,大家重点把握上述最高院的三条司法解释。【真题】项目建设完工后,施工企业已经提交竣工验收报告,但建设单位未按预期组织竣工验收,当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,该项目的竣工日期()。 A.相应顺延 B.以施工企业提交竣工验收报告知之日为准 C.以合同约定计划竣工日期为准 D.以实际通过竣工验收之日为准 【答案】B二、工程价款支付(三步走)合同价款约定不明的处理 利息争议(欠款与垫资)(变化) p114有约定无约定欠
6、款(小企业)利息(被迫)按约定且合同订立时1年贷款利率按日利率万分之五垫资利息(自愿)按约定不予支持(删除了)新增:对垫资没有约定的,按欠款处理(性质问题)应付款起算日 应付工程款之日起算,无约定的按下面顺序: 1已实际交付的,为交工之日 2未交付的,提交结算文件之日 3未交付,也未结算的,当事人起诉之日【提示】此知识点需要理解记忆,不同情况要准确记忆利息起算时间,注意与实际竣工日期对比记忆,考试易混淆考查。【易混点总结】竣工日期起算时间(看竣工验收)利息起算时间(看实际交付和结算)(1)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;(2)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的
7、,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(3)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。(1)建设工程已实际交付的,为交付之日;(2)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(3)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。【真题】建设工程施工合同对付款时间没有约定或者约定不明,则应付款时间为( )。A.建设价款确定之日B.建设工程已竣工验收的,为竣工验收合格之日C.建设工程未交付的,工程款价也未结算的,为当事人起诉之日D.建设工程未交付的,为竣工结算完成之日【答案】C【承包人优先受偿权(变化)】(1)优先受偿的范围: 依照规定的建设工程价款范围 (
8、2)不属于优先受偿范围的:逾期支付工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等(3)工程承包人行使优先权的期限为 6个月,自发包人 应当给付建设工程价款之日起算。拍卖8000万2Z204013建设工程赔偿损失的规定【五、赔偿损失的限制】(一)可预见性原则赔偿损失不得超过违约方在订立合同时预见到或应当预见到的违反合同可能造成的损失。(二)减损规则(采取措施防止损失的扩大)一方违约后,另一方应采取措施防止损失的扩大;否则不能就扩大的损失要求赔偿。【注意】赔偿损失的内容理论性很强,但是在工程法规教材中涉及到的内容较少,重点把握两个细节考点,一是可预见性原则,二是减损规则。【真题】某工程施工中某水泥厂为施工企
9、业供应水泥,延迟交货一周,延迟交货导致施工企业每天损失0.4万元,第一天晚上施工企业为减少损失,采取紧急措施共花费1万元,使剩余6天共损失0.7万元。则水泥厂因违约应向施工企业赔偿的损失为()。 A.1.1万元 B.1.7万元 C.2.1万元 D.2.8万元 【答案】C 【六、建设工程施工合同中的赔偿损失】发包人应当承担的赔偿损失(非承包方原因)承包人应当承担的赔偿损失(承包方原因)1. 未及时检查隐蔽工程造成的损失2.未按照约定提供原材料、设备等造成的损失3.因发包人原因致使工程中途停建、缓建造成的损失4.提供图纸或者技术要求不合理且怠于答复等造成的损失5. 中途变更承揽工作要求造成的损失6
10、 要求压缩合同约定工期造成的损失7. 验收违法行为造成的损失1.转让、出借资质证书等造成的损失2.转包、违法分包造成的损失3. 偷工减料等造成的损失4. 与监理单位串通造成的损失5. 不履行保修义务造成的损失6.保管不善造成的损失7. 合理使用期限内造成的损失2Z204014无效合同和效力待定合同的规定3.合同的效力合同效力类型特征具体情况无效合同(变化)违法具有违法性具有不可履行性自订立之时就不具有法律效力有效合同(新增)三条同时具备行为人具有相应的民事行为能力意思表示真实不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗可撤销合同违心重大误解显失公平欺诈胁迫效力待定合同(变化)无交易资格限制
11、行为能力人订立无权代理【真题】下列建设工程施工合同中,属于无效合同的是( )。A.工程价款支付条款显失公平的B.发包人对投标文件有重大误解订立的合同C.依法必须进行招标的项目存在中标无效情形的合同D.承包人以胁迫手段订立的施工合同【答案】C【一、无效合同(自始无效)】无效免责条款(1)造成对方人身伤害的:(2)故意或重大过失造成对方财产损失的四类无效的工程合同 无资质或超越资质 借资质(挂靠) 中标无效 转包、违法分包(垫资不属于合同无效)合同结算(无效但付款)1、经竣工验收合格:承包人请求参照该无效合同约定支付工程价款的,应予支持2、经竣工验收不合格的:先修复,修复费用由承包人承担;修复后仍
12、不合格的,不予结算。发包人有过错导致工程不合格的,也应承担相应的民事责任【真题】甲乙4月1日签订一份施工合同。合同履行中,双方于5月1日发生争议,甲于5月20日单方要求解除合同。乙遂向法院提起诉讼,法院于6月30日判定该合同无效。则该合同自( )无效。A.4月1日B.5月1日C.5月20日D.6月30日【答案】A【真题】包工头张某借用某施工企业的资质与甲公司签订一建设工程施工合同。施工结束后,工程竣工验收质量合格,张某要求按照合同约定支付工程款遭到对方拒绝,遂诉至法院。关于该案处理的说法,正确的是()。 A.合同无效,不应支付工程款 B.合同无效,应参照合同约定支付工程款 C.合同有效,应按照
13、合同约定支付工程款 D.合同有效,不应支付工程款 【答案】B【二、效力待定合同(悬而未决)】(变化)类型是否有效限制行为能力人订立的合同法定代理人追认后合同有效。未作表示视为拒绝追认。(收到通知之日起30日内追认)无权代理被代理人追认后,合同有效。未作表示视为拒绝追认。(收到通知之日起30日内追认,善意相对人有撤销的权利)【提示】此知识点需要重点掌握。效力待定只是合同某一阶段的状态,最终会转化为有效合同或无效合同,对于限制民事行为能力人、无权代理需要注意有一个月内追认时间,如果未作表示,视为拒绝【模拟题】甲公司委托王某购买水泥,王某在建材市场发现钢材价格非常便宜,仅2000元/吨,就以甲的名义
14、与供货商乙签订了200吨钢材供货合同。随后乙催告甲予以追认,而甲未置可否。一个多月后,钢材价格飙涨到2400元/吨,甲要求乙按照合同约定供货200吨,乙拒绝。下列说法正确的是( )。A乙拒绝供货构成违约 B合同已经生效,甲有权要求乙履行合同C王某代签的合同已经失效 D王某的行为构成表见代理【答案】C2Z204015合同的履行、变更、转让、撤销和终止【四、可撤消合同】(变化)项目内容撤销权的行使主体(受损害方)重大误解的误解人显失公平的受害人被欺诈方被胁迫方向谁申请法院仲裁机构撤销权的灭失(变化)( 1 )当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之
15、日起90日内没有行使撤销权( 2 )当事人受胁迫,自胁迫行为终止之日起1年内没有行使撤销权;( 3 )当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权(4)当事人自民事法律行为发生之日起1年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。【提示】合同未撤销的,自始有效:合同被撤销的,自始无效。【模拟题】甲、乙双方于2012年3月10日签订一份固定总价施工合同。2012年3月20日,乙方发现甲方隐瞒了施工现场周边真实地质条件,如果按合同施工,将增加近30%的施工费用,遂与甲方协商但遭到拒绝。乙方欲行使撤销权,则应当在( )前行使。A2013年3月10日B2013年3月20日C2014年3月10日D20
16、14年3月20日【答案】B4.合同履行、变更、转让、解除【合同履行、变更】项目内容合同的履行合同生效后,当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务合同的变更合同的变更须经当事人双方协商一致对合同变更内容约定不明确的处理推定为未变更【真题】关于施工合同变更的说法正确的是()。 A.施工合同变更应当办理批准登记手续 B.工程变更必须导致施工合同条款变更 C.施工合同非实质性条款的变更,无需双方当事人协商一致 D.当事人对施工合同变更内容约定不明确的推定为未变更 【答案】D 【三、合同权利义务转让】项目内容合同不得转让的情况合同性质不得转让;当事人约定不得转让;
17、依照法律规定不得转让。合同权利义务的转让(1)合同权利(债权)的转让:应当通知债务人;未经通知,转让对债务人不发生效力;(2)合同义务(债务)的转让:经债权人同意(3)合同中权利义务的一并转让:必须经对方当事人同意才能权利义务一并转让【注意】权利转让,通知义务人即可,义务转让,必须经过权利人的同意才生效。【五、合同终止(解除)】项目内涵约定解除协商一致解除法定解除单方解除【注意:一定是确实无法补救无法继续履行的】(1)不可抗力:因不可抗力致使不能实现合同目的(2)在履行期限届满前,当事人明示或以自己的行为表示不履行主要债务(3)当事人一方迟延履行主要债务经催告后在合理期限内仍未履行(4)当事人
18、一方迟延履行主要债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的 (三)解除合同的程序当事人一方依法主张解除合同的(无需对方同意),应当通知对方。合同自通知到达时解除。当事人对异议期限有约定的,从约定。没有约定的,最长期限3个月。【模拟题】5月12日发生强烈地震,在建工程全部被毁。5月15日发包人向承包人发出书面通知,解除承包合同。5月17日承包人收到该通知,5月18日承包人作出了同意解除合同的回复。依据合同法,该施工合同解除的时间应为()。 A.5月12日 B.5月15日 C.5月17日 D.5月18日 【答案】C (四)施工合同的解除(变化)发包人解除(承包人不对,且不珍惜机会)承包人解除(发包人
19、不对,且不珍惜机会)(1)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务( 2 )合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;(3)已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;(4)将承包人的建设工程非法转包、违法分包 。发包人具有下列情形,经催告后在合理期限内仍未履行相应义务(1)发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准(2)不履行协助义务,致使承包人无法施工【真题】关于合同解除的说法,正确的是( )。A.合同约定的期限内承包人没有完工,发包人可以解除B.承包人将承包的工程转包,发包人可以解除C.发包人未按约定支付工程价款,承包人可以解除D.承包人已经完工的建
20、设工程质量不合格,发包人可以解除【答案】B2Z204016违约责任及违约责任的免除5.违约责任提示:约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少【真题】下列民事责任承担方式中,属于违约责任的有( )。A.继续履行B.赔礼道歉C.赔偿损失D.恢复原状E.解除合同【答案】AC【真题】某项目设计费用为100万元,合同约定定金为设计费用的15%,发包方依约支付定金后,设计方不履行合同,给发包方造成12万元损失,发包方对此可获得的赔偿是( )万元。A.24B.27C.30D.42【答案】C【四、违约责任的免除】【约定免责】合同中有约定免除责任的情形时,依照约定。
21、【法定免责】因不可抗力不能履行合同的,根据影响,全部或部分免责。但当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。【真题】根据合同法,免除施工单位违约责任的情形有( )。A.施工单位因安全事故隐患,被监理工程师责令暂停施工,致使工期延误B.因拖欠农民工工资,部分农民工停工抗议,致使工期延误C.地震导致已完工程被爆破拆除重建,造成建设单位费用增加D.由于战争,施工单位暂停施工,致使工期延误E.因迟延履行而遭遇洪水,导致工期延误【答案】CD2Z204020劳动合同及劳动者权益保护制度2Z204020劳动合同及劳动者权益保护制度民事合同(兔子兔子)劳动合同(兔子老虎)宗旨合同自由,国家被动干预合同不自
22、由,国家主动干预平等保护强调保护劳动者合同形式灵活必须书面合同效力有效、无效、效力待定、可撤销有效、无效合同变更协商一致协商一致合同解除权双方平等行使劳动者辞职自由,单位非法定事由不得辞退劳动者合同担保制度保证、抵押、质押、留置、定金禁止一切担保(不得扣押身份证或者其它证件;不得担保或者收取财物 )2Z204021劳动合同订立的规定1.劳动合同种类二、劳动合同的种类1.固定期限劳动合同2.无固定期限劳动合同(1协商2推定3强制)1协商用人单位与劳动者协商一致3强制该单位连续工作满 10 年连续两次订立固定期限,续订合同的单位初次实行劳动合同制度或企业改制重新订合同时,已在该单位连续工作10 年
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