民法典编纂与法官_造法_罗马法的经验与启示.pdf

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1、法学杂志 2015 年第 6 期民法典编纂专题研究 民法典编纂与法官 “ 造法 ” ： 罗马法的经验与启示 （ 11 ） 内容提要：文本研究了罗马法上裁判官法的发展以及市 民法 一裁 判官法二元体制的形成 ，以 及罗马法通过永久告示的编幕和法学家研究 的努力 ，将其整合为 一个体 系的历史过程。借鉴这 一 历史经验 ，在中国民法典编纂中必须对既有的民事领域的司 法解释进行全面的整理和汇编 ，然 后整合到未来中国民法典之中去。在民法典编纂之后，我国最高法院的 “ 造法 ” 功能应当发生根本 性的转型 ， 目前的这种通过司法解释来造法的体制需要加以重大地改革。 关键词：民法典编纂司法解释裁判 官法

2、 一 、导言这是中国特定的法制发展历程的产物 ，有其历 法典编纂就其实质而言 ，乃是以 一种特定史语境 的合理性。但这种合理性不可能永远 的方法来界定立法与司法的关系。 ￥对此 ，中 国存续下去，伴随着法治中国建设目标的提出，以 民法典的编纂也不例外。如果中国 民法典编纂及更加重要的，中国现实国情的变化，法院创法 不能以 一种 新的方式在立法者与司法者之间重的合理性已经呈现出越来越多的问题。 3 立法 新配置民商事法律规则的创制权，那么时下 热者与裁判者身份相对清晰地划分是 一个 不可 否 议的中 国民法典编纂，最终将被证明是多此 一 认的趋势，也是 一个值得 追求的 目标。需要立 举，缺乏任

3、何实质性意义。我国的最高法院享即予以强调的是，在中国民法典编纂之后，法院 有实质性的、广泛而且全面的法律规范创制权，系统仍然将继续参与法律规则的发展与创造， 作者简介：薛 军（ 19 74 ），男，汉族，江苏如皋人，北京大学法学院教授、博士生导师 。 本文为 2014 年国家社会科学基金重大 项目 “ 中国民法重述 、民法典编纂与社会主义市场经济法律制度 的完善 ” （ 14018 ）的阶段性成果。 徐国栋 ：民法典与权力控制 ，载法学研究 19 95年第1期。 严格来说，在中国司法体制中的各个省的高级法院，也以各种或明或暗的方式创制法规范，例如由省高 院发布 的各种类型的 “ 座谈会纪要 ”

4、 就在 事实上被下级法院当做具有约束力的法源。但出于研究对象的限定，本 文主要关注中 国的最高法院的 “ 造法 ” 活动。但文本的研究结论对于高级法院的 “ 造法 ” 功能的界定，当然也是适用的。 对司法解释的立法化现象的批判性分析 ，可参见袁明圣 ：司法解释 “ 立法化 ” 现象探微 ，载法商研究 20 03年 第 2期 。 ？ 23 ？ DOI牶 10牣 16092牤 j牣 cnki牣 1001牠 618x牣 2015牣 06牣 003 民法典编 纂专题研究法学杂志 2015 年第 6期 但法院参与法律规范创制的方法应当发生重大历史背景 ，是罗马政治共同体内部平民与贵族 转变，目前占据主导

5、地位的条文化地 、系统地司展开政治斗争 、争取法律 成文化的成果。 十 法解释，应该逐渐退出历史舞台。二表法虽然涉及面很广，但总的来说 ，其实质 有不少中国学者认为，我国最高法院颁布是对先前社会中流行的社会和宗教习俗的收 大规模的、条文化的司法解 释的活动是世界法集 、整理和成文化，因此比较简陋。 ？ 正是在十 制史上独 一无二 的现象 ，但 “ 阳光之下无新鲜二表法 的基础之上 ，罗马法开始了其发展历 事物 ” 。事实上，在罗马法上， 主要 承担司法裁程 。这种发展主要表现为两个途径 ： 一是通过 判职能的裁判官（ ） ，也 ！以 脱离其处理 具有立法权的机构，特别是百人团大会 、部落大 的

6、具体 件，来颁布裁判官告示（ ） ，裁 会来制定法律平民会在其创立之初，也可以 判官告示因此成为罗马法的重要法律渊源之 制定规则，但只对平民有效，因此被称为平民会 一 。基于裁判官系统性的造法活动，罗马法上 决议。在经过 一系 列的发展之后 ，特别是公元 甚至出现了 ￥ 法（ ）与裁判官法（ 前 28 7 年的霍尔 腾西法 （ ）颁布 ）：兀化的法 律 体 制。但 来 ，随着 之后，平民会决议具有完全的法律效力，对 城邦 气 学家尤进彳了 永 告 所補公民都具有约束力。虽然在罗马的政治 5 2 体制 ，具有立法权的机构并不少，但罗马的立 法活动具有极端保守性和政治色彩，通常只涉 被整合为 一个

7、整体 。这最终为优士丁尼时代大 八 、土斯 ？社 ？ 规模的法典编纂奠定了基础。 研究罗马法法律渊源的这 独特发展？ 程，有助于我们从历史的角度来认识，在中国民 ？ ！ 2 法典的编纂中 ，应该如何处理民醇司法解释 ， 解释（啤） 。这种解释王要是围 以及重新认识法官参与法律规細造的限度和 。胃 力￥。祭 司，后来则是法学家。法学家主 要结合对于 罗马法上的法官 “ 造法 ” 与裁判官法的诉 讼程 式的论述，阐述市民法规则。正是通过 形成 、 ； 法学家的解释活动 ，罗马法才得以逐渐发展 ，并 弄清楚罗马法上的法官 “ 造法 ” 现象以及且适应新 的社会生活 。因此后来的人甚至认为 规模宏大的

8、裁判 官法体系的形成，对于理解罗 法学家才是真正意义上的市民法的创立者 。 马法上 “ 市民法 裁判官 法 ” 二元化的法律然而即使如此 ，罗马市民法 （主要是指私 体制的具有重要的参考意义。这也是处理中国 法）的发展仍然表现出明显的动 力机制上的欠 民法典编纂中法官 “ 造法 ” 功能与限度之合理 缺。通过立法机构制定法律来推动，不符合罗 界定的富有借鉴意义的历史先例。马人对立法活动的功能和性质的理解。法学家 根据罗马法学家的说法，公元前 5世纪编虽然可以通过法律解释活 动来推 动法律发展 ， 纂的十二表法是 一切公法与私法 的源头（李但这种解释活动不可能毫无限制地自由发挥 ， 维语）。十二

9、表法的制 定和颁布有其独特的而仍然必须依托于法律文本，因此受到的约束 英 乔洛维 茨、巴里 ？ 尼古拉斯：罗马法研究历史导论 ，薛军译，商务印书馆20 13 年版 ，第 147页。 在罗 马共和国时代，库里亚大会已经不再具有政治意义 ，而是沦为 一个仪式性的机构 ，因此也不再行使立法权。 意格罗索 ：罗马法史 ，黄风译，中国政法大学出版社 1994年版 ，第 177 页。 在这方面 ，阿奎利亚法可能是为数不多的例外。这 一法律是 由平民会制定的，因此属于 一项 平民会决议，但 阿奎利亚法是关于损害赔偿的问题 ，它奠定了欧洲大陆损害赔偿法的基础。 彭波尼在谈到罗马市民法的发展的时候 ，把谢沃拉、

10、布鲁图和曼尼流叫做市民法的创立者。 1 ，2，2，39 ？2 4 ？ 法学杂志 2 0 15 年第 6 期民法典编纂 专题研究 很大。这样的情况到了罗马通过征战获得幅员因为裁判官并不是 一个立法者 ，他不能直接地、 辽阔的海外殖民地 ，大量的 外邦 人开始介人罗公开地修改市民法，因此他的告示并不采用与 马 的法律生活之后 ，其缺陷显得尤为 突出。 因立法相同的形式。 为罗马市民法就其性质而言 ，是规范罗马市民如果我们来分析几个典型的裁判官告示的 之间 的 一个城邦 自有法，这 一法律具有 强烈的文本结构 ，就可以发现，裁判官告示主要包含的 形式主义特征 ，反映的是地域狭小的农业社会是裁判官关于

11、在某种情况下他将会如何履行其 的特点 ，这与罗 马日益走向商业社会的特点不司法职责的声明。例如，裁判官说 ： “ 对胁迫下 能吻合。所为的行为 ，我不会使之有效。 ”？“ 对人们主张 正是在这 样的历史背景之下 ，罗马的裁判是以恶意欺诈所做的事情，如果关于这样的事 官开始发挥重要的 “ 造法 ” 功能。 罗马共和国情没有别的诉权并看起来有正当的理由，我将 时代的裁判官 ，虽然其主要职能是从事民事司给予诉权。 ”？从这 些例子可以看出 ，裁判官告示 法裁判 活动 ，但绝对不能简单地将其等同于现在规范构成上较为特殊：虽然有事实假定（事 代法律体制中的法官。就其起源而言 ，罗马的实构成），但法律效果

12、或规范处理的角度不同 裁判官是通过民选产生的高级官员 ，被视为执于 一般的命令性 规范（应为 、必须） ，或禁止性 政官的副手 ，享有独立的治权（ ） ，当执规范 （不得 、禁止）或授权性规范（可以 、允许） 。 政官 空缺时，裁判官成为城邦最高官员，可以领裁判官告示的被规范对象在绝大多数情况下是 军征战。 ？ 裁判官可以基于其治权中所包含的第 一人称 “ 我 ” ，这表明它所规范的是裁判 官自 发布谕令的权力 ，来发布命令。这种命令 就是己的行为。从这个意义上来说，裁判官告示的 所谓 “ 裁判官告示 ” 。原则上来说，裁判官告示规范模式才是真正意义上的裁判规范。裁判规 的效力与发布者的任职

13、资格 联系在 一起 。裁判范的处理模式 一般表现为是否授予一方 当事人 官的任职期限为 1年 ，当发布告示的裁判官卸以诉权，是否授权 一方当 事人占有财产 ，是否允 任之后，其发布的告示自动失去效力。然而在许恢复原状等等。 实践中，由于相应的告示往往是对司法实践经正是因为裁判官在这方面享有很大的自 验的 有益 总结，后任的裁判官往往 将前任裁判由，这使得他能够对罗 马私法的发展产生巨大 官发布的告示不加修改，继续以自己的名义发的影响。例如 ，裁判官可能会宣布，在某种情况 布。如此以往，类似的内容反复被颁布 ，在实践下 ，他会 “ 给予诉权 ” （ ） ，即如果 一 中就出现了所谓的 “ 沿袭告

14、示 ” （ 个人到他那里控告另一个人 ，相关的指控事由， ） ，以至于形成了 一整套 相当稳定的 、表现即使在市民法的层面上没有给予他对那个人的 为裁判官告示的规范体系 。任何请求救济的权利，但裁判官却可以授予他 由于裁判官的 主要 职能是从事私人诉讼案诉权。裁判官还可以拒绝允许原告提出其请 件的裁判，因此对于现实的商业和社会生活所求 ，也就是 “ 否定诉权 ” ，只要他认为公正原则 提出来的需求，有敏锐且直观的感受 ，所以能够要求这么做，就可以 。裁判官行使这 一权 力的 及时地发展法律以适应新的需要。但问题在基础在于他对诉讼程序上的救济手段的控制。 于，裁判官如何来实现对法律的发展？虽然裁

15、事实上 ，裁判官并不给予当事人某种权利，因为 判官的确享有治权 ，可以颁布具有约束力的告只有法律可以这样做 ，但他可以给当事人提供 示 ，但严格来说，这种告示并不是法律 （ ）。某种程序性的救济措施，而 一旦有某种救济 ，不 ， ， ， ，2 0 12 ， 50 4 2 4 3 ？ 2 5 民法典编纂专题研究法学杂志 2015 年第 6期 言而喻 ，当事人也就享有某种权利。官 ）面对着因为罗马社会经济结构的变化而产 举例来说，如果 一个人未 留遗嘱而死，并且生的最为紧迫的需求，承担了最主要的法律发 他没有任何子女或亲属，根据罗马市民法，他没展任务。由裁判官创造的法律构成了 一 个独立 有任何继

16、承人继承财产 ，但裁判官认为 ，在这种的法律体系，被叫做 “ 裁判官法 ” （ 情况下 ，死者的遗孀（如果缔结的不是有夫权） ？ ，它与另外 一个叫 做市民法 （ ）的 婚姻的话）应该享有某种权利。但他不能直接法律体系相对 ， 形成 了 一个 独特 的二元式的规 宣称她就是继承人，因为根据市民法，她的确不范结构。 是继承人，而裁判官不能改变市民法。但他能裁判官法体系 的形成，导致罗马法上相对 够发布 一个告示 ， “ 给予她财产的占有 ” ，由此复杂的二元规范结构。这意味着可能出现基于 她能从任何占有了死者财产的人那里取得财产不同的法律规范，出现不同的权属界定。举 一 的占有。由此，我们可以说

17、 ，根据裁判官法 ，遗个最为典型的例子来说，如果双方买卖的是 一 孀享有 一种权利 ，尽管她在市民法上没有任何个要式物（ ） ，根据罗马市民法的规 权利，而且裁判官也没有 多此 一 举地说她享有则 ，要式物所有权的转移 ，必须采取市民法上的 权利。罗马法中这方面的例子不胜枚举。在很要式买卖 （ ）或拟诉弃权（ 多情况下 ，裁 判官法上的规则其实就是在 “ 纠），但买卖的双方当事人却只是采取了交付 正 ” 被认为不合理的市民法上的规则。例如，（ ）的方法来转移物品 。根据罗 马市民法 一个人在一份遗 嘱中被指定为继承人，这份遗的规则，单纯的交付不能导致所有权转移 ，因此 嘱满足裁判 官法的要求

18、却不满足市民法的要出卖者 仍然 是该物品的市民法意义上的所有 求，尽管由于该遗嘱在市民法的层面上无效 ，法人。但在这种情况下，如果出卖者基于其所有 定继承人由此享有继承权，但通过遗嘱被指定人的身 份 ，向买受人提出所有物返还之诉（ 的那个继承人将优先于法定继承人。 ？ ） ，裁判官将给予买受人以 “ 物已经出 通过这种独特的方法，罗马的裁判官对既卖并且交付 ” 的抗辩 （ 存的市民法规则进行发展，二者之间形成了 一 ），使得买受人可以继续保有其物。对于买 种独特的辩证对立、互补而又不彼此取代的关受人的这种 受到裁判官法层面上的保护所形成 系。罗马法学家帕比尼安说 “ 裁判 官法是裁判的法律地位

19、，可以归纳为 “ 裁判官法上的所有 官为了公共利益 ，为了帮助 、填补、纠正市民法权 ” （ ）。这样就形成了同 一个物 而引进的法。 ” ？法学家 马 尔其安形象地说 ： “ 裁上面不同的主体基于不同的法律拥有不同的所 判官法是市民法活的声音。 ”？有 权的现象。这种二元化的权利 归属现象，要 裁判官告7在罗马法律体系的发展中具有直到买受人基于取得时效（ ） 这 基础的重要性。大约从公元前 3世纪末期开是市民法上的取得所有权的方法 获得 有关 始，裁判官（其中包括内事裁判官和外 事裁判物品的市民法意义上的所有权 ，才会得以消除。 ？参见英 乔洛维茨、巴里 尼古拉斯：罗马法研究历史导论 ，薛军

20、译，商务印书馆 2013年版 ，第 12 9 页。 ？ 7 ？ 8 由于罗马的官员是不领取薪俸的 ，任职是为了获得 荣誉，因此也把由官员创制的法叫做 “ 荣誉法 ” 。关于荣誉法 与裁判官法的关系，需要注意的是，荣 誉法体系之中除了基于裁判官告示而发展出来的裁判官法之外 ，还包括基于贵族 市政官告示发展出来的规范（主要在买卖法领域具有重要的价值）以及基于行政总督的告示而发展出来的规范。但总的 来说，从数量和影响力来看 ，荣 誉法体系中最 主要的部分仍 然是由裁判官法所组成的。 ， （ ） ， ，1989 ， 153 ？ 2 6 ？ 法学杂 志 20 15 年第 6 期民法典编纂专题研究 这非常

21、类似于英国法制史上曾经因为存在普通存在这种现象。英国法制 史上存在的普通法与 法与衡平法这样的二元化的法律规范结构 ，会衡平法二元体制也是 一个著名 的例子。 ？ 具体 出现对于同 一个 物品 ，不同的主体分别享有到罗马法来说 ，能够允许裁判官在形式上不改 “ 普通法所有权 ” 与 “ 衡平法所有权 ” 一样 。变市民法规则的情况下 ，通过自 己创造的 一套 三 、裁判官 “ 造法 ” 活 动的终结与法典编 纂规则来发展法律 ，但这样的情况毕竟会导致法 在罗马法上，裁判官 “ 造法 ” 活动 一直持续律 适用上的不确定性 。 因为形式上仍然存在的 到大约公元 2 世纪中期左右。但总体而言 ，随

22、 市民法与实质上被适用的裁判官法并处 ，如何 着罗马政制结构从共和国体制向元首制的变 具体适用，在很大程度上依赖于高质量的法律 迁 ，罗马的裁判官已经失 去了其在共和国时代 解释活动。并且 ，基于不同的法律来界定权属 ， 的地位 ，不再拥有实质性的独立的治权 ，以及与会产生不同 的权属秩序，这也会导致法律生活 这种治权相联系的独立发布 谕令 的权力 ，而越 中的不确定性。这 一问题在裁判官仍然享有诉 来越成为纯粹意义上的法官。裁判官地位的这 讼程序上的主导地位的时候，不算突出，但如果 种变化 ，固然与元首 （皇帝）的集权趋势有关 裁判官自己也逐渐受到程序规则的严格约束的 。时 候，法律关系的确

23、定性就成为 个 问题。换 首先裁判官能够歴程序漏手段来 个旅絲达这 视当 罗马法仍然表现 预实体的 ，决结 果 气 、 依赖 ”1 在 出是主要基于从程序度細肺界定实体 以及兀首制早期程 法律权糊法（ 。 ）候，裁判官法 对賴法的干预 、补充骑善是可以理解的。 但是当人们对法律的看法更 加实 体化，而程序 3人 仅仅被理解为是实现和保护权利的辅助性手段 以及程序手段的？用。但随着罗马进入帝制以 ， 后 ，为了实质上统 诉讼程序 的进行以及加弓虽 ， 的时候 一 、 丨法律体系之在 ：巧 的 ， 对于诉讼程序各阶段的监督与控制，逐渐发展 ？ 出所谓的 “ 非常审判 ” （ ） 。 突和矛励现象，

24、必须要进行整合。 这种诉讼程序具有明显的国雜权控制陳 点，法官居中听审，其干预和决定诉讼程序如何市 民法规范与裁判官法规范方面发挥了重要 进行的权力受到很大约束。随着程式诉讼的衰 作用。就罗 马法学家研究和关注的重点而言， 落和非常审判程序的兴起 ，裁判官失去了通过 在其发展的早期 ，罗马法学家主要的研究对象 程序手段干预裁判结果，并且来发展法律的空 是罗 马市民法 ，其中最具代表性的是穆齐（ 间 ，而这必然意味着裁判官法的衰落。 ）的关于市民法的十八卷书。这 一著作 其次，虽然在特定的历史语境之下， 一个 国据说奠定了后世法律体系 的基础 。 ？ 后来则有 家的法律体制中能够出现多元化的法律

25、渊源体萨宾 （ ） 的论市民法三卷书。 制 ，并且从世界法制史来看，也并非只有罗 马才这是关于市民法的评注的基础性著作。 ？ 后来 ？在罗马元首制初期，逐渐形成了 以元首 与元老院 为基础的双头政制架构 ，实质性的立法权也在这二者之间分 配。后来随着元老院地位的衰落，立法权进 一步 向元首集中 。进人君主专制时代之后 ，皇帝敕令成为能够发展法律的唯 一 的渊源。 ， ， ， 。 ， 1990 ， 28 参见高鸿钧、李红海主编 ：新编外国法制史（下册），清华大学出版社 2015年版 ，第 25页以下（相关章节由冷 霞执笔撰写） 。 ？ 1 ， 2 ， 2 ， 41 1 2248 ？ 2 7 ？

26、民法典编纂专题研究 法 学杂志 2 0 15 年第 6 期 的法学家以这些著作为基础 ，进 一步撰写评论 （ ）。至于法学阶梯则主要服务于法 性的著作，甚至对这些著作本身进行评注。等学教育的目的。 到裁判官法体系逐渐发展成熟之后 ， 罗马法学优士 丁尼能够成功 实现法典编 纂 ，从其历 家研究的重点转向对裁判官告示进行评注。很史发展脉络看 ，建立在尤里安对永久告示的 多著名 的罗马法 学家 都撰写有大规模的、卷帙编纂的基础之上 ，也建立在法学家对曾经存在 浩繁的告示评注书。例如保罗和乌 尔比安都撰的多元化的法律渊源体制 ，通过 学术 研究整合 写有规模巨大的告示评注。 ？ 罗马法学家研究为一个

27、有机的整体这样的工作有关 。而法 学家 裁判官告示，也并非将其当做 一 个孤 立的文本 ， 之所以能够进行这样的整理活动，也与其赖以 而是试图将其与其他法律渊源融合在 一起 ，形 作为工作基础的法律文本 （尤其是裁判官告 成 一个统一 的法律体系。作为这种学术努力的 示 ）的相对稳定密不可分 。缺少了任何 一个环 结果，罗驰学家还撰写另外 种麵随作 节，罗马細法典编纖可細雜重 ，或者呈 也就是学说汇纂 （ ） 。学说汇纂的意现 出 一个完全不同 的面貌 。 思、就是把关于法的所有的内容的研究 ，汇合力四 、罗马法经验对于中国民法典编纂的借 一个整体 ，从而展示出法的完整的面貌。学 ； 中 国属

28、于大陆法系国家，就私法规则体系 而言 ，从属于罗马法传统。不仅如此，中国的民 法觸纂也从属于大陆法系的法典编 纂 传统 。 学说汇纂；恰恰就2法学家，接辦 日 对 中 曰 国 德良皇帝的委托，纖判官告示进行编纂 ，奠定 了裁判官告示的最终形态。认 为，中国民法体系中出现的大施的由 由于法学家的著述在罗 马法中也被认为是 ￥ 种有細法御源。伴隨鮮家制賴 社纖判 官絲鮮翻之处。如 法和裁判官法的研究和著述活动醒开，曾经 果能够把这 一点予 以清晰的阐述 那么罗马法 存在的市民法与綱官法二元脇難合到 纟 个整体之中，罗马法 （ ）在 一种 新的上文 已经讨论过 ，罗马法上的裁判目法体 章义 卜获得了

29、 一个新的 统 一的形太 这为公系 的出现，在很大程度上与市民法体系的缺陷 6 世纪优士丁尼大规模的法典 编 运动提供 以及立法不能及时回应现实需求有关。这 一点 了基础。在中国同样如此 。 中国的最高法院之所以要深 优士丁 尼的法典编 纂，其实就是针对当时度介人民商事法律规则 的发展之中，在很大程 存在的两大主要法律渊源体系，皇帝敕令度上与中 国立法机关的法律规则供给不足 有密 （ ）与法学家学说（ ）进行编 纂。 对皇帝切关系 。如果大体地回顾 一下 中国主要民事立 敕令的收集 ，其成果表现为法典 （），也法的时间表 ？ ，可以发现，虽然基础性的民事立 被叫做敕令汇编 ，对古典时代法学家学

30、说的法活动也在推进之中，但对于快速发展的社会 整理、摘录与收集，其成果表现为学说汇纂经济生活而言，立法的滞后性非常明显。由此 ？保罗 的告示评注有 80卷 ，乌尔比安的告示评注有 83卷。关于罗马主要法学家著 作的情况 ，参见意桑 德罗 ？ 斯奇巴尼选编 ：民法大全选集 ？ 法律行为 ，徐国栋译，中 国政法 大学出版社 1998年 版 ，附录三、四，第 156页以 下。 ？ 1986 年民法通则 ， 19 9 9 年合同法， 20 07 年物权法 ，2009年侵权责 任法。 ？2 8 ？ 法学杂志 2015 年第 6 期民法典编纂专题研究 形成的空 缺在 很大程度上要通过最高法院的同 司法解释

31、第 3 条对合同法第 51条的规 “ 造法 ” 活动来进行 填补。例 如为了填补侵权定的修改就属于这样的例子。面对 这样的情 法领域的规则欠缺 ，最高法院颁布了关于人身形 ，如 果坚持用上位法下位法的关系来处理， 损 害赔偿的司法解释，关精神 损 害赔偿的司由于司法解释的效力不可能高于合同法 的 法解释。此外，中国的民事立法不仅具有滞后效力等级 ，所以 司法解释中的这 一条就应该是 性，而且还在 “ 宜粗不宜细 ” 的立法指 导思想的无效的 。事实上，就有学者为了坚持自己对于 影响之下 ，表现出粗疏和缺乏操作性的特点。 ？无 权处分合同效力的理解 ，坚持认为司法解释 这就导致 ，虽然相关领域有

32、了立法，但仍然需要 相对于合同法而言，是下位阶的规范，不应与合 由最高法院通过制定数量庞大的司法解释来予 同法的规定相抵触，发生抵触的，不应有效。 ？ 以细化、操作化和填补漏洞的现象。围绕合 但如果坚持这 一原则 ，事实上就会导致司法解 释失去了发展和完善法律的功能。而这 点本 来恰恰是司法解释的最主要的价值之所在。基 、 扞中最離院 ， 法解法源地位 于此， 卩使坚持司法解額于下位法规范的学 界有很賴论。 些学者试 ，鋼 翻 者也认为， “ 应自承认 ，此类娜械国较为普 1遍 ，司法解释的若干规定又确实具有优越性 ， 法律 一饤政法规一部 门规章 一地方性法规 构 ， 廉 ？ 、比、比 田

33、、八 成的金字塔式的制定法效力等级体系之中为 律机械碰 、 、兄法法及”里 ？里政 果不 2 义 ： 二二2 见得最佳 ” ，但如果不按照立法法及其理论来 其谋求 一个定位 。但这样的努力汪疋不可目旨 获得成功。 因为最高法院在性质上是 个司法 士 理 应“如何疋位中国的司法解释的法源也 机构 ，并没有法律上的立法权，因此不可能 ，也 不应该把最高法院创造的规范，纳人到制定法 、 在笔者看法，中国最局法院 的司法解释规 体系之中。此外，如果把司法解释纳入到制定 巾 了 法规范效力体系之中，那么它就必然受到上位胃二 。巾 法优先于下位法 、特别法优先于普通法、后法优 的最高法院制定司法解 释所

34、形成的规范体 先于先法等制 定法 适用规则的约束，但要确定 系 ，在性质上就是 一个独立 于制定法之外的独 司法解释在上位法下位法，普通法特别法，先 立的规范体系。基于立法权由立法机构行的 法后法之中的定位是极其困难的。此外还需 宪制原则 ，最高法院不是立法机构，所以最高法 要注意的是，最髙法院的司法解释，在不少情况院所创造 的规则，在形式上不能废弃制定法。 下对先前的民事基本法中所确立的规则进行了这是 一个不 能否认的基本前提。但司法解释可 突破，有的时候其实就是修改。例 如，买卖合以补充、完善制定法 ，二者之间是 一个不互相取 ？ 参见朱广新 ：超越经验主义立法：编纂民法典载中外法学20

35、14年第6期。 ？至于如何定位 ，有学者主 张依据司法解释所依托的法律的效力等级来确定其地位。但事实上有不少司法解释 并不依托于某个具体法律。例如关于人身损 害赔偿的司法解释就是如此 。在这种情况下 ，确定其效力等级就成为 一个 难题。 当然 ，从本质上来说 ，由于司法解释的造法特征，以法律 解释的角度来确定其法源地位本身就是 一种方 向性的错 误。关于司法解释的法源地位的研究 ，可参见陈春龙 ：中国司法解释的地位与功能 ，载中国法学 2003年 第1期 ；曹 士兵：最高人民法院裁判、司法解释的法律地位，载中国法学 20 06年第3期。 ？参见崔建远 ：无权处分合同的效力 、不安抗辩 、解除及

36、债务承担，载法学研究20 13年第6期 ，第 77页。在 这里崔建远教授还援引了梁慧星教授的观点。梁教授认为，就算退 一万 步，承认合同法第 5丨条无权处分合同规则错 误，也不能由最高人民法院通过制定司法解释予以修改 ，理由很简单 ：最高人民法院无权修改法律。 ？ 参见崔建远 ，前引文，第 78页。 ？ 2 9 民法典编纂专题研究法学杂志 2015 年第 6 期 代，但却辩证对立的关系。这 种关系模式恰恰交易方式、交易习惯以及其他相关证据 ，对买卖 与罗 马法上的市民法与裁判官法之间的关系模合同是否成立作出认定。 式具有内在的相似性。所以 ，虽然存在诸多具对账确认函 、债权确认书等函件、凭证没

37、有 体的历史语境和体制上的差异 ， ？但 可以将中国记载债权人名称 ，买卖合同当事人 一方 以此证 的司法解释规范群，理解成 一种 中国式的裁判明存在买卖合同关系的 ，人民法院应予支持，但 官法。这样的定性，既可以 解释 中 国的司法解有 相反证据足以推翻的 除外。 释在法源体系中的定位，又可以 有效 地解决 一第二 条 ：当事人签订认购书、订购书、预订 些长期困扰中国 民法学界的规则选择上的问 书 、意向书、备忘录等预 约合同，约定在将来 一 题。具体来说 ，由于司法解释的 一 种独立存在 定期限内订立买卖合同， 一方不履 行订立买卖 纟同 的义务，才方请求其承担预约 合同违约责 卜和完善的

38、关 贼者要求解除预约合同并主 张损害赔偿的， 上，应该遵循的不是形式性的规范效力等级的 标准 ，而是浦細于難的餅能够产帛 三条 ：当事人 方 以喊人鶴约时 对 生最佳的法律与社会效果。二元化的法律规范 奶咖沿右眼右十甚从，丄切士十此车 曰丄 标的物没有所有权或者处分权为由王张合同无 结构，为法侓解释者供了取大的法侓解释的吟 仏 空间 ，为此法学家必须更 多地运用实质性 律解释方法，而非形式性的规范选 择技 术来处 62 理 “ 找法 ” 的问题 入入 如果仔细观察中国司法解释的逻辑结构， 违约责 1 壬或 者要求解除合同并主 张损害赔偿 也可以进 一步证 明，将中国的司法解释与罗马的 ，人民

39、、 法院应予支持。 法上的裁判官法进行类比具有合理性。为巾胃 巾与实假定或 国绝大多数的司法解释的规范结构都表现为 一 件律效果 并不指向 文所阐述过的典型的裁判规范的结构： “ 对于 般的人的行为标准，而是 “ 人民法院应当如 某种情况 ，人民法院予以支持或者人民法院不 何 ” 的裁 隹则。事实上，司法解释的绝大 多 予支持 ” 。对此 ，我们可以 “ 解剖 一个麻 雀 ” ，考数条文都采 纳 了这样的规范结构。司法解释 察 一下 买卖合同法司法解释前三个条文的的这种 规范结构与罗马法上的裁 判 官告示文 规范 结构 ：本的规范：结构具有惊人的相似性。也正是因 第 一条 ：当事人之间没有书面

40、合同 ， 一方 以为这 一点 ，中 国的司法解释不同于普通的制定 送货单、收货单、结算 单、发票等主 张存在买卖法规范，而应该被列人到单独的 一种 法律渊源 合同关系 的，人民法院应当结合当事人之间 的类型之中 。 ？ ？在罗 马共和国时期 ，裁判官本来就现有治权，因此可以颁布具有约束力的告示。这 一点是 中国体制中的法官不 能比拟的。但中国最高法院的规则创制 ，可以从多个角度予以合理化的论证。对于历史经验的比较，不能执着于具体的 细节，而应关注其内在的功能上的类似之处。就此而言 ，将中国的司法解释与罗马法上的裁判官告示进行类比，并不牵 强。 关于司法解 释对其他机构的约束力问题，可以举 一个

41、 例子来加 以说明。 20 0 4 年国家工商行政管理总局关于 行政机关可否直接适用司法解释问题的批复（工商标字20 04 第 14 号）是这么来理解司法解 释的法律 效力形态的： “ 司法解释是指由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作 解释 ，对各级司法机关如何适用法律具 有约束力。行政机关在办案时可以参考有关司法解 释 ，但不宜直接适用司法解释。 ” 这个批复表明 ，工商总局其实并不认 可司法解释与普通法律 一样 ，具有普遍性的约束力，虽然工商部门在处理案件 时可以参照相应的司法解释 ，但它毕竟不 是法律 ，因此 一般不宜直接援 引司法 解释来处理。 30 法学杂志 20

42、15 年第 6期民法典编纂专题研究 由于中国的司法解释与罗马法上的裁判官经验，我们需要做的工作可以做如下的 归纳： 法具有内在的相 似性，这允许我们进 一步推论 ， 1 利用我国民法典编纂的契机 ，仿效罗马法上 中国的司法解释所面临的命运，也许可以从罗的尤里安的工作 ，对到目前为止所有的民商事 马法上的裁判官法发展的历史 轨迹来 加以预领域的司法解 释进行文本 清理 ，对于已经事实 测。说白了，罗马法的发展所展示出来的历史上不再适用的明确予以废弃。这 一工作 的成果 轨迹 ，其实就是当 一个 国家由于特殊的历史背类似于尤里安编纂永久告示。从这个意义 景，而产生了二元化的法律体制之后，这样的状上

43、来说，民法典编纂必须以 司法解释的整理编 况将如何得到发展的问题。纂为前提。 2 利 用民法典编纂的契机，民法学 二元结构的法律渊源体制 ，虽然在特定的界展开大规模的法律规范体系整合和规范融合 历史背景之下有其语境意义上的合理性，但这工作。这 一工作事实上 已经卓有成效地展开 ， 样的情况不可能固定不变。法律体制的统 一性不过需要有更加明确 的问题意识而已 。具体来 必然是 一个值得努力 的方向 。罗马法上通过大说，通过研究 ，纯粹基于相关法律条文的合理化 法学家尤里安对永久告示的文本进行编纂 ，通以及适用的效果，在正式的制定法规范与司法 过法学家的研究，实现了二元化的法律渊源结解释规范中筛选

44、出最为合适的内容。这同时也 构的体系性整合。在中 国当下 ，民法典 编纂 的是为民法典编纂的条文起草工作做准备。这 一 功能，恰恰是要实现我国民法领域的各种类型工作类似于罗马法学家研究和撰写体系整合性 的民事法律规则的体系性整合。考虑到我国民的著作学说汇纂 。 3在民法典编纂中 ，不论 法制度独特的发展轨迹 ，中 国法律体系中的制其来源如何，将最合适的法 律规 范都纳入民 定法与司法解释的关系 ，相较于罗马法上的市法典，从而都成为正式的制定法。这 一 工作 民法与裁判官法之间的关系，更加复杂 ，整合的类似于优士丁尼的法典编纂活动中的敕令汇 需求更加 突出。由于制定法的颁布 与司法解释编以及法典

45、编纂。 的制定 ，二者之间呈现出 一 种类似于 “ 交叉舞五 、结论 ：民法典编纂之后的法官 “ 造法 ” 步 ” 的态势。举例来说，立法机构先制定担保通过上文的分析 ，我们可以 回答如下关键 法 ，其中大量涉及担保物权的问题 ，然后制定性问题 ：中国民法典编纂之后，最高法院是否还 非常详细的担保法司法解 释 ，此后又制定应该继续颁布司法解释？最高法院应该以何种 物权法，对担保法及其司法解释涉及的问方式参与民事法律规范的发展？ 题继续作出规定。 由于这三者之间在不少问题对这两个问题 ，理想主义的回答是，最高法 上的表述不尽相同，所以非常容易产生解释与院恰恰应该利用这次民法典编纂的契机 ，在根

46、适用上的困境。其中最典型的就是担保物权所本上转变自己参与法律规范发展的方式 ，不再 担保的主债权超过诉讼时效之后是否继续存在颁布脱离于具体案件的大规模的 、条文化的司 的 问题 ，担保法司法解释第 12 条第 2 款与法解释 ，而是专注于通过高质量的针对具体个 物权法第 202 条之间 的解释论上的关系。 案的判决，借由学界的协力 ，以日积月累的渐进 类似的问题在人身损 害赔偿司法解释 、精性的方式来推动中 国民法规范的发展。这样的 神损 害赔偿司法解释与侵权责任法之间大定位也是绝大多数大陆法系国家最高法院的定 量存在。位，事实上也是最合理的定 位。 ？ 如果选择这样 为了解决这 一 问题，借

47、鉴罗马法上的历史的策略，那么伴随着中国民法典编纂 ，先前所有 ？参见薛军 ：意大利的判例制度 ，载华东政法大学学报 20 09年第1期。关于德国 、日本的最高法院的情况， 参见同 一期的热点 笔谈 大陆法系判例制度及其借鉴意义。 3 1 民法典编纂专题研究法学 杂志 ？ 2 015 年第 6期 的司 法解 释 ，都应该被清理，具体的有益的条文明 、补充的功能为主，不适宜通过司法解 释变 相 纳入民法典之中 ，其他的都 一 概宣布废止 。民废弃民法典的条文。同时，应该建立对民法典 法典也因此成为中国民法体系的真正的中流砥条文进行定期修订的机制 。在修法的过 程中， 柱以及立法 、司法和学术研究的

48、共同的话 语尽量将先前的司法解释纳人到民法典的条文体 平台。 ？系 之中 。在这种模式下 ，司法解释的功 能，就类 如果认为上述方案过于激进 ，而且在不少似于 一个 临时性的、过渡性的 、前置性的修法措 人看来 ，在中国的语境之下，司法解释的存在仍施。这种方法如果运用得当 ，可以在 一定程 度 然不可或缺 ， 那 么退而求其次的方法是，借助上弥补由于中 国目前立法体制的缺陷所导致的 民法典编纂 ，将先前存在的司法解释进行彻底 法律 规则供应不足 ，回应社会需求过于缓慢的 的清理和归并。有关的内容，能够纳入民法典问题。 的，予以纳人，不合适的，全部予以废弃，将先前中国民法典编纂中最应该避免的现象

49、是对 的司法解释全部归零。 民法典编纂之后 ，基于目前规模庞大的司法解释规范群 ，态度不明确。 实务发展的需要，以非常慎重的态度，在 一个新既不 明确予以废止，也不表明哪些规定可以在 的起点上，重新开始发布针对民法典中的规范民法典编纂之后将继续沿用。 如果是这样 ，那 的司法解释。同时，为了避免可能的规范层面么民法典编纂将没有任何实质意义，而且会进 上的不确定性 ，司法解释以对民法典条文的 阐 一步增加 目前已经存在的规范适用上的混乱。 ： ： ， ， ， ， ， ： ； ； ： ？ 参见薛军 ：当我们说民法典，我们是在说什么？ ，载中外法学20 14 年第 6期。 ？ 如果中 国立法机构和立法机制不进行结构 性的改善 ，这 一