“教唆不满十八周岁的人犯罪”之解释.docx

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1、“教唆不满十八周岁的人犯罪”之解释提要：我国刑法采取的是不区分正犯和共犯的单一正犯 体系，应当从单一正犯视角解释刑法第29条第1款后段。 教唆他人犯罪的人不是教唆他人使之实行犯罪的人，必须将 单一制中的教唆犯概念和区分制中的教唆犯概念区分开来o 在我国，坚持教唆犯附属于正犯的观点（限制附属性说）， 既没有坚实的法律基础，也无助于解决犯罪参与问题。而且, 在不法意识和犯罪故意的关系上，我国刑法采取的是不同于 德日刑法“责任说”的“故意说”，刑法第29条第1款前段和后 段解决的都是量刑问题，对前后段的教唆进行不同理解的做 法并不可取。一、学说争议与问题意识准确理解“教唆不满十八周岁犯罪”，对司法实

2、务具有重 要指导意义。1979年刑法第26条第1款后段规定，教唆不 满十八周岁的人犯罪的，应当从重处分。1997年全面修改刑 法，刑法共同犯罪”节虽有调整，但该规定继续保存在刑法 中，只是从第26条第1款后段变成第29条第1款后段。在对该规定的理解上，通说认为，这里的“不满十八周岁” 为平安起见，请从未抢劫过的乙实施，自己那么购买抢劫工具、 提供抢劫技巧、规划逃跑路线。不采取单一正犯的思路，甲 将无法论以“屡次抢劫”。由此可见，我国刑法上有很多“罪量” 规定，如果采取实行附属性说，将造成不少处分漏洞。最后，如果采取附属性说解释我国刑法，就必须坚持共 犯对正犯故意的附属，进而产生处分漏洞。刑法第

3、25条第1 款将共同犯罪限定在共同故意犯罪的场合，即，只有各参与 者都以犯罪故意的心态参与犯罪才能成立共同犯罪，一旦采 取区分制的解释路径，那么就必须坚持共犯对正犯故意的从 属。如此，倘假设帮助者误以为他人有故意而对其帮助，即使 最终发生了危害结果，由于被帮助者没有犯罪故意，帮助者 和被帮助者不成立共同犯罪，严格依据共犯附属性说，对帮 助者只能做无罪处理。从根本上说，采取单一行为人概念还是限制行为人概念, 是单一制和区分制的分水岭。区分制奉行共同归责模式，其 定罪思路为“分那么构成要件+总那么共犯规定这样，凡不在总 那么共犯规定涵摄范围内的参与行为，都不能受到刑法处分， 因此，区分制论者会绞尽

4、脑汁地扩大“共同犯罪”的外延，以 便为追究共犯行为提供法律根据。但是，我国刑法“共同犯罪” 节的立法目的，不在于规定刑罚扩张事由，而在于确定刑法 打击重点，即，从诸种犯罪参与形式中将“共同故意犯罪”特 别抽取出来以确定刑法打击重点。换言之，“共同故意犯罪” 的危害大于其他犯罪参与形式的危害，共同故意犯罪产生 “1+1 2”的效果，但是包括片面共犯在内的其他犯罪参与形 式的危害基本上仍是“1+1二2”。(-)责任能力、规范意识和犯罪故意等的关系在阶层理论中，责任年龄、精神状态、生理缺陷、不法 认识等要素之所以能被统称为责任要素，是因为不法认识在 本质上表达着行为人对法律所保护的价值的态度，责任年

5、龄 和精神状态是不法认识的前提，例如，有人指出，“没有责任 能力，既没有违法性认识的可能性，也不能期待其实是其他 适法行为”18。同理，生理缺陷、是否年满十八周岁等也会影响不法认 识的程度，进而影响责任刑的轻重。责任年龄绝不“仅是出于 保护未成年人的政策考量而推出的形式化标准”19,而是立 法机关在结合我国青少年的成长发育情况后进行的判断。责 任年龄成为非难的要素，是道义责任论和规范责任论的要求。在德日学界，对不法进行自然主义的理解的观点，如认 为他人过失毁坏第三人财物、小猫碰坏名贵瓷器也成立不法, 目前已经极为少见。一般认为，不法判断要考虑故意或过失。 这是规范主义的立场。但在本文看来，还应

6、当从规范主义迈 向机能主义。能力不济，谈何义务？ “为何我们的孩子不用为 他所做的事负责？答案在于他缺乏必要的认识，他的行为没 有经过原因的权衡。叫20我们只能在公民个人的能力范围之 内提出某项保护法益的要求。“法治”首先表达为法律规范对 个人行为的指引作用。我们在说某人不应侵害他人的时候， 先得让他知道什么是侵害他人、为什么不能够侵害他人。法 律应处理人际冲突的需求而生，遵守法律也应以正常人为前 提：规范指向的对象，是能够认识和理解规范的人“只有 心理精神正常的主体才可能遵守社会的规范。”21这才真正 贯彻构成要件的呼吁机能。刑事未成年人和精神病人的行为, 即使在客观上造成损害结果，也只是刑

7、法第16条中的意外 事件和不可抗力，都是由于主体“不能预见.不能抗拒”的原 因所引起的损害结果。对不法行为的预防只能经由主观意志 而实现，而主观意志当然就是责任。限制附属性说认为正犯 是支配犯罪行为的人，缺乏责任能力的精神病人也可以成为 正犯。问题是，根据刑法第18条，精神病人不负刑事责任 的根据，恰恰是他“不能识别或者不能控制”自己的行为。既 然连自己的行为都无从识别、控制，他当然不可能支配犯罪（行为支配、意思支配、功能支配）。更为重要的是，我国刑法明确支持本文上述主张:第一，根据我国通说，刑法中的“刑事责任能力是自然人 在实施危害社会行为时意识到自己行为（包括作为和不作为） 的社会危害性质

8、及其实际性质并能够有效地控制和支配自 己行为的能力。”22只有成认没有责任能力即没有违法性认 识责任能力是不法意识的前提，才能说明责任能力能够 成为非难可能性的要素的原因。从我国刑法的规定来看，犯 罪故意的认识对象是与不法密切相关的事实23。德国刑法 第17条关于禁止错误的规定，建立在区分不法意识与犯罪 故意的“罪责说”基础上，没有采取将不法意识作为犯罪故意 的要素的“故意说”24。第二，更有学者认为，“既然罪过形式是行为人识别和控 制危害社会行为的心理态度，那么，作为这种心理的载体的 人必须到达刑事责任年龄，具备刑事责任能力叫25,不能辨 认必然不能预见、不能控制必然不能抗拒。第18条的“不

9、能 识别或者不能控制自己行为的时候”的“危害结果。应当包容 在第16条的“不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或 者不能预见的原因所引起的”“损害结果”之中。根据刑法第 14条、第17条与第18条的内在条理，精神病人与刑事未成 年人之所以不负刑事责任，即是因为其“不能识别或者不能控 制自己行为”，只是说前者是司法中个别认定、后者是立法上 一般推定。正如意大利学者所言，“没有刑事责任能力的人的 确也可能故意或过失地实施违法事实，但在认定刑事责任问 题上，这种故意与过失的意义与有刑事责任能力的人的故意 与过失有根本的区别。叫26其实，阶层论也将责任能力“解 释为区分事物的是非、善恶，且据此行动的

10、能力”27。何况， 我国刑法第14、15条，本来就明白表示：只有在行为人能 够预见自己的行为会发生“危害社会的结果后，他才可能具 备罪过。三、“限制附属性说”的解释路径具体检讨五种学说的基础性问题已如前述，本局部对它们展开具 体检讨。（一）“基于否认间接正犯概念的教唆不法说”该说意识到间接正犯泛化给区分制带来的冲击，注意到 我国刑法没有规定间接正犯，采取该概念认定犯罪有违罪刑 法定原那么。这都是该说的合理成分。然而，该说认为，可以 用行为共同说解释我国刑法中的共同犯罪，这令人难以苟同。首先，既然第25条将“故意”和“过失”对称，就不应将“故 意宽松解释为“违法意思孤立地看，将第25条第1款中

11、的“故意”解释为“违法意思”,似乎也还讲得通。但如果联系 第25条第2款，这种观点就让人心生疑虑。因此，在我国， 只有各参与者都出于犯罪故意时，才可能成立共同犯罪。由 于只具备“违法意思”的行为人尚缺乏以属于共同犯罪人，在 我国采取区分制而且否认间接正犯，就必然造成处分漏洞。 例如，甲欺骗乙说，“我的手枪内没有装有子弹“，要乙朝丙 开枪“吓唬丙玩玩“。结果丙不幸中弹身亡。由于乙没有 犯罪故意，而且否认甲成立间接正犯，因两人不构成共同犯 罪，难以处分甲。其次，第25条第1款要求，成立共同犯罪的各参与者 之间须具备意思联络。单独地看，“二人以上共同故意犯罪”， 既能解释为“二人以上共同故意的犯罪”

12、，也能解释为“二人以 上共同故意地犯罪”。根据前种解释路径，故意参与犯罪必须 限定为故意参与同一犯罪；反之，根据后种解释路径，故意 参与犯罪可以理解为故意参与不同犯罪。然而，同时犯也是 “二人以上共同故意地犯罪”。对同一条文不能既做扩大解释 又做缩小解释，据此，为有效区分同时犯和共同犯罪，只能 采取前种解释路径。顺便指出，如果将该款解释为“二人以上 共同故意去犯罪”，不仅存在上述弊病，还会因为随意在法条 中添加实义动词而存在违反罪刑法定原那么的嫌疑。再次，共同故意犯罪中的“犯罪”必须限定在同一犯罪构 成之内。既然刑法强调主、从犯的划分，就意味着各共同犯 罪的参与者，要么都是主犯，要么有的是主犯

13、、有的是从犯。 “如果成认共同犯罪不以同一犯罪构成为前提，那么对其共犯人 没有共同的惩罚规范，刑法规定的对主犯、从犯、胁从犯与 教唆犯的处分原那么就失去了意义，量刑上也无法区别对 待。”28例如，两人上山打猎，甲将乙的仇人丙误以为是一 头野猪，要乙赶快开枪，而乙误以为甲是要自己开枪枪杀丙, 结果丙不幸中弹身亡。甲构成过失致人死亡罪，而乙构成故 意杀人罪。如果认为甲乙成立共同犯罪，那么谁是主犯、谁 是从犯还是都是主犯？在参与者所犯的罪名完全不同的情 况下，即使存在某种意思联络，在我国也不可能将其认定为 共同犯罪。认定为共同犯罪，意味着就能区分出主、从犯 或者都是主犯。倘假设将其认定为共同犯罪，而

14、罪名又不同 不区分主、从，有何意义？这说明，如果认为我国采取的是区分制，同时（1）不 成认间接正犯，就会造成处分上的漏洞；（2）成认间接正犯， 就会产生违背罪刑法定的后果。（二）“基于肯定间接正犯概念的教唆不法说”第一，诚然，“规范意识”的有无是一个事实问题，不能 因为标准模糊就否认标准本身如果标准本身是合理的 话，但在刑法中，任何事实问题都必须以法律作为判断标准。 例如，自然人的出生和死亡的判断是一个事实问题，但如何 设定判断标准，各国法律不尽一致。如果我国刑法将故意杀 人罪的责任年龄设定为10周岁，这些学者可能又会认为刚 满9周岁的孩子也会具有规范意识目前这些学者仅认为 介于12周岁和14

15、周岁之间的孩子可能具有规范意识。如前 所述，根据我国刑法规定，责任能力是行为人识别和控制自 己行为的能力；在德日刑法中，责任能力也是识别控制能力； 而规范意识就是是非区分意识，如山口厚指出，“对于让那些 虽然属于刑事未成年人但具有是非区分能力者造成了构成 要件结果的场合，只要不另外存在诸如压制意思等为认定支 配奠定基础的其他追加情况，就不能肯定成立间接正犯。” 29由此可见，在我国，“规范意识只能进行规范判断，规范 的设定必须遵守而不可反驳”30,无责任能力即无规范意识。 尤其是在该说已经意识到不负刑事责任的精神病人只能被 利用而不能被教唆31后，还另以“规范意识”区别刑事未成 年人，违反刑事

16、责任能力判断的统一性原那么。第二，该说在提倡阶层理论的同时又颠倒了不法和责任 的关系。根据限制附属性说，正犯和共犯的认定，与责任无 关；在不法层面就必须且能够区分出正犯与共犯的。然而， 该说认为，精神病人只能被利用而无法被教唆。既然认为实 行行为是以能够接受并在具体情境中也能遵守规范指令的 人格体为前提，那么无责任能力者就无法成立正犯。区别对 待精神病人和刑事未成年人的理由并不充分。而且，在阶层 理论中，精神病人的行为可以被认定为符合构成要件且违法, 待在责任阶层才能被排除犯罪性，但该说认为，已经直接实 施符合构成要件且违法的精神病人，不是正犯。这令人费解。 此外，倘假设不知他人是精神病人而对

17、其进行教唆，即使精神 病人最终实施了危害行为，因为利用者在主观上缺乏相应认 知，不成立间接正犯；因为精神病人不是正犯，教唆者也不 成立教唆犯。因此，该说将此时的教唆者降格评价为教唆犯， 违反区分制原理。第三，在区分制中，“不是共犯，所以是间接正犯”的推 论，站不住脚；共犯和正犯各有各的成立条件，不能说“不是 教唆犯所以就是间接正犯“。根据德国刑法，只有对他人故意 实施地违法主行为加以故意帮助时，帮助人才成立帮助犯； 倘假设帮助人误以为他人具有犯罪故意，而对其加以帮助，由 于帮助人缺乏支配犯罪的故意，所以帮助者也不成立间接正 犯。然而，该说认为，由于被教唆人的规范意识存在疑问， 本着“有利于被告

18、，的原那么，应当认定为间接正犯32。这一 看法殊为不当，违反区分制原理。具体而言，倘假设教唆者误 以为被教唆者具备规范意识而对其教唆，但被教唆者没有规 范意识，（1）此时，由于被教唆者没有规范意识，没有支配 犯罪，其不成立正犯，因此，教唆者没有正犯得以依附 区分制否认“没有正犯的共犯 教唆者无法成立教唆犯；（2） 同时，教唆者虽然在客观上支配了犯罪，但在主观上没有支 配犯罪的意识，所以，教唆者也无法成立间接正犯。这样, 教唆者应当不构成犯罪。同理，被教唆人是否具备规范意识 尚存疑问，就不能认定被教唆人支配犯罪而成立正犯，教唆 人也无法成立教唆犯；教唆人主观上尚无支配犯罪的意思， 也无法成立间接

19、正犯。第四，我国刑法没有像日本刑法第61条第2款和第62 条第2款那样规定“教唆教唆犯”“教唆帮助犯”。在这样的情 况下，如果将我国刑法第29条第1款前段理解为“教唆他人 使之实行犯罪”，那么对教唆人的帮助和再教唆以及“连环教 唆都不能受到处分。在教唆不满十八周岁的人去帮助犯罪、 教唆犯罪时，也不能从重处分教唆者。这令人难以接受。本 文认为，不同于德日刑法将教唆的对象限制于正犯，“根据我 国刑法的规定，在我国刑法中教唆他人犯罪的为教唆犯，这 里的教唆他人就不限于教唆实行犯，也包括教唆他人实施帮 助行为的情况”33。第29条第1款中的“教唆他人犯罪”不 是“教唆他人使之实行犯罪”，也包括教唆他人

20、帮助犯罪及连 是指已经到达责任年龄但不满十八周岁；同时认为，被教唆 人没有到达责任年龄，对于教唆人“应当按照间接正犯（实践 上即按照实行犯）处理并从重处分不过，通说内部在 从重处分间接正犯的法律根据上存在两种观点。第一种观点 以第61条量刑根据规定为依据2；另一种观点认为，虽然 此时教唆人属于间接正犯，但不影响对其从重处分，“以教唆 人是间接正犯而否认对其适用从重处分规定的观点，既违背 刑法规定原意，也没有理论依据”3。在相当的长时间内，学界基本上都接受通说的观点。但 在近些年来，由于我国学界逐渐了解日本共犯理论和德国参 与理论，局部学者开始采取限制附属性说，并对通说观点提 出质疑。例如，黎宏

21、教授和姚培培博士在2015年即认为， 应当否认间接正犯概念，只要行为人唆使不满十八周岁的人 实施客观不法行为，不管其是否到达支配犯罪的地步、不管 被教唆人有无规范意识，都应当根据第29条第1款后段从 重处分教唆者；否那么，就会出现处分上的不协调4。再如， 2015年，付立庆教授提出，“有必要区分，教唆，不满十八周岁 的人犯罪与，利用，不满十八周岁的人犯罪”；不具备责任能力 的未成年人，在具备规范意识的情况下，也可能成立正犯, 据此，就应从重处分教唆他的人5。而且，他在2017年继 续探讨这一问题6。但黄旭巍教授不赞同付立庆教授的观环教唆，因此，我国刑法没给区分制留下足够的存在空间 34 o第五

22、，“教唆不法说始终难以解释第29条第1款后段中 从重处分的根据。该说声称，在教唆接近责任年龄的人实施 不法行为时，教唆者属于教唆犯而非间接正犯，就要从重处 罚教唆者。不过，德国学者耶赛克等人表示，对于教唆者而 言，“如果该无责任能力的幕前人事实上能够认识其行为的不 法性并按规范行为的，同样为间接正犯”，并声称，“例如， 行为人让一名伶俐的男孩纵火。即使该男孩对其行为违法性 ，有足够的认识并主动地实施了纵火行为，构成间接正 犯叫35。日本也曾出现如下判例：一位利用自己已经具备规 范意识的12周岁的养女去盗窃的被告人，最终仍然最高法 院被认定为盗窃罪的间接正犯（刑事判决集第37卷第7 号第1070

23、页）；在母亲指示、命令具有是非区分能力的12 周岁长子实施抢劫的案件中，最高法院也将母亲认定为抢劫 罪的共同正犯（刑事判决集第55卷第6号第519页）36。 日本学者西田典之说，“在利用刑事未成年人的场合，并不是 一概当然地认定为间接正犯，如果具有强制性要素那么成立间 接正犯，如果没有那么成立（共谋）共同正犯或者教唆犯。叫37 由此可见，德日刑法学界和审判实践，即使成认刑事未成年 人可以具备“规范意识”，但教唆者或成立教唆犯或成立共同正犯或成立间接正犯，并非一律以教唆犯论处。在区分制中，在教唆人和刑事未成年人共同支配不法行 为时，两者成立共谋共同正犯。如果以第29条第1款后段 为由，主张严格区

24、分教唆犯与间接正犯，那么共谋共同正犯、 正犯背后的正犯都没有适用该条款的余地。例如，犯罪集团 的首要分子甲，要求乙教唆不满十八周岁的丙犯罪。再如, 甲提议十七周岁的乙与自己一同去抢劫，而乙也应允此事, 后来甲与乙在某商场内抢劫成功。如果采取区分制的解释路 径，前例中的甲是间接正犯或共同正犯，后例中的甲是共同 正犯，根据该说，两人都非教唆犯，因此不能以第29条第1 款后段为根据而受到从重处分。这不尽合理。事实上，该说 又认为，从重处分教唆者的根据是，“挑起了不满十八周岁者 的犯罪意思，自然应该受到更重的评价叫38。问题是，如果 教唆者挑起犯罪意思继而支配犯罪，教唆者成立共谋共同正 犯、正犯背后的

25、正犯，甚至教唆者经由组织支配使得被教唆 人沦为“办公桌后的行为人”可以随时替换的“工具”39,根 据该说，就会由于教唆已经到达支配不法的程度教唆者 不属于教唆犯，而不能从重处分教唆者。这无疑十分荒唐。第六，根据该说，难以合理解决身份犯的共同犯罪案件。 例如，在自然资源部负责审批的父亲，要自己年满十七周岁 的儿子，去接受一位老总所送的3箱茅台酒与5万美元。如 将父亲定为教唆犯，儿子定为帮助犯，那么造成“无正犯的共犯” 的情况，从而与“教唆帮助他人使之实行犯罪”时，才成立教 唆犯,帮助犯的区分制原理相冲突；如将父子都定为共同正犯, 但儿子不属于国家工作人员、儿子也没有分担实行行为，并 不契合区分制

26、的一般法理；如将父亲定为间接正犯，儿子定 为帮助犯，因儿子对父亲的行为已形成“规范上的障碍“，也 不符合间接正犯的概念。更为棘手的是，不管是根据老百姓 的朴素情感还是从实现刑法的立法目的来看，都应当从重处 罚父亲。第七，意大利刑法和奥地利刑法没有规定共同正犯，我 国刑法也没有规定共同正犯，而且意大利刑法也存在类似于 我国刑法第29条第1款后段的规定该国学界似乎也无 人区分刑事未成年有无规范意识，这印证了我国刑法符合单 一制的基本特征，自然就不应赞同该说。（三）“引诱不法说”付立庆教授对该说提出十分精到的质疑，笔者深表赞同, 此处另论处如下：首先，该说不顾及法条的基本文理。其将第29条第1 款前

27、段的“教唆”理解为对具备责任能力的人的犯意的引起； 而将后段的“教唆”理解为引诱”。这不具有合理性。诚然， 在某种意义上，任何解释都是目的解释，都是解释者自认为 如此解释（文义、体系、历史、目的）才能实现自己心中所 认定的正义。但是，任何解释都必须恪守法条的基本文理。 “法律执行者或适用者首先应当按照语义解释方法来解释和 适用法律规范。”40这也是罪刑法定原那么的题中应有之义。 法治的基本价值之一在于为人们安排生活提供合理预期，法 的安定性高于法的合目的性。正是缘于此，法国刑法第111-4 条明文规定，“刑法应严格解释之”。既然该说强调，将教唆 未达刑事责任年龄的人犯罪的人都视为间接正犯，是维

28、护法 的安定性的要求，那么，将同一款相同语词进行不同解释, 或许也有损法的安定性。对同一部法典不同法条的相同语词 进行不同理解，可能被人接受；单独地看，将教唆懈释为引 诱”也没有超出“教唆”一词文义可能的范围。但是，立法者不 会在同一条乃至同一款的规定中用相同语词（“教唆”）表达 两种不同的意义。否那么，刑法条文的含义就具有易变性，司 法实务也会流于恣意，不能让民众理解。倘假设两处“教唆”含 义不一样，立法者至少应该将第1款后段变成第2款第 2款顺次成为第3款。由此而论，第29条中三个“教唆”的含 义应当作相同的理解，即，引发有责任能力者的犯意。其次，该说和区分制体系存在冲突。诚然，如前所述，

29、 在德日，绝大多数教唆无责任能力者的人最终都论以间接正 犯或者共同正犯。西田典之也称，“在限制附属性说之下，在 正犯不具备责任能力的场合，尽管也有可能肯定教唆犯的成 立，但我国的通说却认为除了局部刑事未成年人（例如像12、 13岁的少年这种具有是非区分能力的场合），原那么上都认为 是间接正犯。”41不过，学说体系应当注重前后照应，不能 坚持限制附属性说，同时采取极端附属性说。“引诱不法说” 一方面认为我国刑法“共同犯罪”节中的“犯罪”仅指喀观不 法”，另一方面又认为，应当将教唆未达刑事责任年龄的人犯 罪的人都视为间接正犯。显然，该说主张“共同犯罪”是指“共 同不法”，同时将第29条第2款的“犯

30、罪”解释为“违法且有责 的行为“。再次，采取该说会在定罪上产生假设干和“教唆不法说”相 同的弊病。该说认为，教唆无责任能力者犯罪者也成立间接 正犯。这样，如果教唆者以为他人具备责任能力而进行教唆, 而他人实际上不具备责任能力时，就无法处分教唆者。这是 因为，教唆者缺乏间接正犯的故意，不成立间接正犯；被教 唆者不具备责任能力，也不成立正犯。由于区分制不成认“无 正犯的共犯”，教唆者难以受到处分。（四）“基于肯定间接正犯概念的修正的教唆不法说”该说认为，唆使不满十八周岁的人犯罪，不管教唆者构 成教唆犯还是间接正犯，都应当适用刑法第29条第1款后 段从重处分，亦即，“第29条第1款前段是就共同犯罪而

31、言, 即是对狭义的共犯之教唆犯的规定。后段那么在广义上既包括 了共同犯罪也包括了非共同犯罪（广义的教唆犯），即既包含 了教唆他人成立教唆犯的情形，同时也包含了成立间接正犯 的情形。” 42将第1款前后段中的“教唆”进行不同理解的 弊病已如前述，兹不赘述。该说也意识到自己的问题，进而认为，“退一步说，即使 否认刑法第29条第2款（原文如此引者注）所规定的 是广义的教唆犯，也可以对唆使幼童犯罪的行为适用该款规 定从重处分。这是因为，间接正犯与教唆犯并非对立关系， 教唆犯虽然不符合间接正犯的特征，但间接正犯完全可能符 合教唆犯的特征。况且，根据限制附属性的原理，只要行为 人唆使他人实施符合构成要件不

32、法行为的，就成立教唆犯。 所以，行为人唆使幼童盗窃或者杀人时，唆使行为既符合间 接正犯的特征，也符合教唆犯的成立条件。既然如此，在认 定行为人为间接正犯的同时，也应当基于其行为符合教唆犯 的成立条件及刑法第29条第2款规定的客观事实，对其从 重处分。叫43如上论说，也有不少值得推敲之处。首先，间接正犯和 教唆犯属于不同的类型，前者属于正犯、后者属于共犯。如 果正犯可以被随意评价为共犯，那么区分制声称的构成要件 定型功能将不复存在。共犯成立以他人实施违法地主行为为 前提，间接正犯的成立那么建立在他人没有实施违法的主行为 基础之上。间接正犯不能被降格评价为共犯。例如，医师故 意开错输液药品，护士不

33、加审查就给病人注射。由于护士并 非故意犯罪，医师与其不构成共同犯罪，据此，医师不符合 教唆犯的特征。再如，强迫他人自杀或自伤。由于自杀者、 自伤者不符合构成要件，也没有侵害法益，根据限制附属性 说，强迫者就不成立教唆犯。其次，赞成限制附属性说，也 不可能认为“唆使行为既符合间接正犯的特征，也符合教唆犯 的成立条件:如果教唆人成立间接正犯，这意味着被教唆人 没有支配犯罪，被教唆人不成立正犯，教唆人不能被评价为 教唆犯（教唆正犯者）。如果认为只要他人实施符合构成要 件不法行为，他人就成立正犯，那么，此时根本无法成认教 唆人的正犯性。这是因为，如果将台前人认定为正犯，将幕 后人也认定正犯，意味着认定

34、正犯采取两套标准，使得区分 制的理论根基崩坏。再次，认为间接正犯和利用者成立共同 犯罪，并将间接正犯以教唆犯论处，违背主客观相统一原贝L 只要对间接正犯适用第29条第1款后段，就要先按他在共同犯罪所起的作用处分，就要先认定间接正犯是主犯还是从 犯。但是，间接正犯本来就没有和他人共同犯罪的故意，他 根本不可能和别人构成共同犯罪，更不能被认定为主犯。（五）“主犯规定说”第一，将同一条文中的教唆予以不同理解，表达论者采 取“灵活解释”“六经注我”的态度，这不符合罪刑法定原那么。 倘假设“主犯规定说”是立法本意，那么为防止不必要的误解， 根据罪刑法定原那么的明确性要求，第29条第1款的表述应 当是如下

35、这个样子：“教唆已满十八周岁的人犯罪，以从犯论 处；教唆不满十八周岁的人犯罪，以主犯论处至少应当将 现行刑法第1款的两句话变成两款。该说的这一弊病与“引诱 不法说“类似，兹不赘述。第二，该说在教唆对象上区别对待不满十八周岁的人和 其他减免责任能力者，缺乏合理根据。该说认为，“在教唆成 年人的场合，不得将教唆者认定为主犯叫44,但是，教唆其 他减免责任能力者尚未完全丧失识别能力或者控制能 力的精神病人、盲人以及又聋又哑的人犯罪，倘假设将教 唆者仍全部以从犯论处，既不合理，也不合乎“主犯规定说” 的内在逻辑。在限制附属性说中，如果被教唆人认识能力、 控制能力显著低下，教唆人可能成立间接正犯。例如，

36、山口厚指出，“对于让仍然残存着答责能力的心神耗弱者造成了构 成要件结果的场合，认定行为人具有正犯性就不无疑 问。”45第三，该说无法在处分上实现第27条第2款和第29条 第1款后段的协调。根据刑法规定，从犯应当“从轻处分、减 轻处分或者免除处分”,但第29条第1款后段仅是“从重处分”。 如果认为“教唆不满十八周岁的人犯罪”的教唆者应当从重处 罚，就应当在以从犯论处的基础上再从重处分。例如，不考 虑被教唆者的年龄因素，教唆者是减轻处分的从犯。此时即 便对其从重处分，也不应当以主犯论处。然而，根据该说， 如果被教唆人已满十八周岁，必须将教唆人认定为从犯，“从 轻处分、减轻处分或者免除处分”；如果被

37、教唆人不满十八周 岁，必须将教唆人认定为主犯。其内在逻辑并不连贯。而且， 不当加重行为人的责任。第四，相较于前两种学说，该说未意识到第29条第1 款后段的规定有其独特规范保护目的，是否从重处分教唆者 和教唆者是主犯还是从犯无关。否那么，一方面，使得起次要 作用或者辅助作用的教唆犯，受到过重的处分；另一方面， 使得起主要作用的教唆犯，没有受到应有的从重处分。即使 教唆人在共同犯罪中起“次要作用”“辅助作用”乃至被胁迫参 加犯罪，倘假设他在共同犯罪中教唆不满十八周岁的人犯罪， 也可能被从重处分。例如，某犯罪集团的首要分子要求甲抢 劫，并以甲的儿子的生命相威胁，甲不得不去抢劫，但在谋 划抢劫的前夜担

38、忧自己的安危，最终请求十六周岁的乙抢劫, 自己那么负责放风。在此案中，甲可谓是胁从犯，被教唆人乙 发挥了主要作用，因此，甲虽不宜认定为主犯，但因为教唆 不满十八周岁的人犯罪，也应被从重处分。第五，采取“主犯规定说”，也会在定罪上产生和“教唆不 法说引诱不法说相同的假设干弊病。例如，甲未认识到乙不 满十八周岁而对其进行教唆，根据该说，结合主客观相统一 的原那么，甲不成立主犯；该行为在客观上属于“煽动行为”， 因此乙也不属于主犯。这样，该案出现两位从犯，而无一人 是主犯，但在我国，不存在“无主犯的从犯”。这样两者都不 能受到处分。四、“教唆不满十八周岁的人犯罪”的范围界定迄今为止，赞同通说与批评通

39、说的学者都没有具体描述 过“教唆不满十八周岁的人犯罪的，从重处分”的具体情形。 例如，有人认为，”教唆不满18周岁的人犯罪的，既使违法 增加，也使责任增加，因而是增加责任刑的情节叫46。但对 于违法何以增加、责任何以增加，语焉不详。通说曾很笼统 点，其认为，刑法第29条包括两种意义上的教唆：第一种 意义上的教唆见于第29条第1款前段及第29条第2款；第 二种意义上的教唆犯见于第29条第1款后段；“教唆不满十 八周岁的人犯罪”中的教唆包括第一种意义上的教唆，还包括 付立庆教授所说的“利用”，即，此处的教唆和第301条第2 款的“引诱”、第347条第6款中的“利用、教唆”进行相同的 理解7。付立庆

40、教授在2018年的论文中，对自己原先的部 分观点进行细微调整，同时对黄旭巍教授的质疑提出反质疑 8。武晓雯博士那么对上述四位学者的观点都表示质疑，其 核心主张是，以规范意识区分间接正犯和教唆犯的做法确属 正确，但间接正犯是比教唆犯更高的不法形态，即使支配不 满十八周岁的人犯罪，也应适用第29条第1款后段从重处 罚间接正犯9。再如，周啸天教授表示，第29条第1款“第 一句话中作用大的情况仅指第二句话中教唆未成年人的场 合，在教唆成年人的场合，不得将教唆者认定为主犯”，详言 之，我国刑法中主犯的外延只是德日刑法中共同正犯的一部 分；一般情况下，教唆他人犯罪的，只成立教唆犯，进而以 从犯论处，但在教

41、唆不满十八周岁的人犯罪时，“教唆者外表 上实施的是教唆行为，实质上实行的却是煽动行为因 此，他“不是教唆犯而应当是共同正犯10。笔者将上述五 种观点分为称为“基于否认间接正犯概念的教唆不法说”“基 于肯定间接正犯概念的教唆不法说”“引诱不法说”“基于肯定地论述过这一条文的规范目的，即“不满18周岁的人属于未 成年人，他们区分是非的能力较弱，容易被犯罪分子教唆、 利用，因此，教唆不满18周岁的人犯罪这种行为本身就具 有严重的社会危害性叫47。笔者认为，通说关于这一规定的 规范目的的理解，具有一定合理性，但是，还需要明确以下 几点：首先，如果要明确“教唆不满十八周岁的人犯罪”的适用 范围，应领先明

42、确“从重处分”的根据。根据责任主义，每个 人构成犯罪或者被从重处分，都只能是因为，自己行为危害 社会并且该危害在其认识、控制范围内。据此，根据第29 条第1款，从重处分教唆者，与作为整体的共同犯罪的危害 大小无关。真正的原因是，对未成年人教唆，除了导致一般 的共同犯罪的“法益”受到了侵害以外教唆行为还导致了一 个人格尚不健全的未成年人的人格态度严重偏离。”48换言 之，从重处分的根据是教唆者使得未成年人走上犯罪的道路, 背负犯罪的名声，在刑罚执行完毕后也很难被社会接纳，继 而影响人生成长，甚至容易使青少年产生与社会对立的情绪, 在今后的人生岁月中可能会由于不如意而报复社会。而法律 将成年人视为

43、独立人格体，即使其也可能被教唆，由于其犯 罪行为完全可以被视为是自我充分意思选择的结果，没有特 殊保护的必要。只有到达责任年龄以后，未成年人才开始对相关犯罪行 为具备基本的是非观念和控制能力虽然在程度上还很 不完全。加之他们本身处于青春期，好奇心强，容易受到不 良引诱，且一旦受到不良引诱，尤其是因此而导致实际上也 被定罪判刑的时候，影响更为明显，可能一辈子都难以走出 来。此时，实行刑法“父爱主义：从重处分那些教唆他们犯 罪的人，也是符合我国国民感情与实际情况的。相反，对未 达责任年龄的少年儿童来说，即使也可能被教唆去实施危害 行为，但由于他们绝对不可能被实际定罪判刑，所以基本上 不会产生人格上

44、的负面影响。而且，考虑到这些少年儿童还 处于较易能被矫正的人，犯罪分子对他们的不良引诱，完全 可以通过今后的学校学习、家庭教育予以克服，从而最终树 立起基本的是非观念，形成正常的价值取向。“教唆不满十八 周岁的人犯罪”中的“犯罪”，不能解释为“不法”。否那么，既超 出国民预测可能性进而有类推之嫌，也无法实现从重处分的 规范目的。第29条共三句话，将第一句话和第二句话都规定在同 一款内，而该款旨在解决教唆人和被教唆人构成共同犯罪的 情况下的量刑问题，所以，在被教唆人拒绝被教唆时，不属 于第29条第1款的规制范围，不能从重处分教唆者。在我 国，共同犯罪的前提条件之一是“各行为人所实施的行为，必 须

45、是犯罪行为，否那么不可能构成共同犯罪叫49。据此，如果 被教唆者最终不构成犯罪，教唆者不能受到从重处分。需要 说明的是，倘假设被教唆者最终不构成犯罪的原因是未成年人 个人具体情况，应当不影响从重处分教唆者。例如，十七岁 的高中生在二十岁的哥哥的教唆下实行盗窃行为，取得财物 三千元，考虑到高中生尚未成年，且系初犯，认罪态度良好， 盗窃数额刚刚超过本地“数额较大”的标准，检察机关最终决 定酌定不起诉。本文认为，仍要从重处分哥哥。最后，对“教唆不满十八周岁的人犯罪”的各种现象，与 其进行一一列举，倒不如作出概括说明。因为列举具体情形, 不免出现遗漏。实际上，只要我们结合主客观相统一原贝！, 抓住教唆

46、犯罪的本质特征，就不难发现各种现象必须满足以 下条件才成立“教唆不满十八周岁的人犯罪”：（1）教唆人和 被教唆人都具备责任能力，被教唆人已经接受教唆、实施预 备行为；（2）教唆人明知他人可能不满十八周岁；（3）被教 唆人确实不满十八周岁；（4）教唆内容不限于教唆他人去实 行犯罪，也包括教唆他人去教唆、帮助、组织其他人犯罪 不管是否在胁迫的情况下。进行如上概括，既能突出教唆者 在本质上仍是利用他人犯罪的特点，又能克服列举法带来的 列举不全之弊。参考文献1参见高铭暄、马克昌主编，赵秉志执行主编刑法 学（第7版），北京：北京大学出版社、高等教育出版社, 2016年，第179页。2参见马克昌主编犯罪通

47、论，武汉：武汉大学出版 社，1999年，第563页。3教唆未满14周岁未成年人犯罪的如何处分，载 最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办刑事 审判参考（总第54辑），北京：法律出版社，2007年， 第143页。4参见黎宏、姚培培间接正犯概念不必存在，中 国刑事法杂志2014年第4期，第34页。5参见付立庆犯罪概念的分层含义与阶层犯罪论体 系的再宣扬以“教唆不满十八周岁的人犯罪的规范理解 为切入，法学评论2015年第2期，第101页。6参见付立庆违法意义上犯罪概念的实践展开，清 华法学2017年第5期，第7782页。7参见黄旭巍刑法第29条第1款后段的教义学分析 兼与付立庆教授商榷，法律

48、科学2018年第6期， 第87页以下。8参见付立庆阶层体系下间接正犯与教唆犯的区分 标准：理论展开与实践检验，华东政法大学学报2018年 第6期，第4150页。9参见武晓雯间接正犯概念的必要性对基于区 分制正犯体系的否认说之回应,清华法学2019年第3期， 第93页。10参见周啸天共犯与身份论的重构和应用，北京： 法律出版社，2017年，第216页以下。11蔡桂生；构成要件论，北京：中国人民大学出版 社，2015年，第389页。12张开骏：共谋共同正犯理论的反思，中国法学 2018年第6期，第292页。13俄JL B.伊诺加莫娃一海格主编俄罗斯联邦刑法 （总论），黄芳、刘阳、冯坤译，北京：中国人民大学出版 社，2010年，第141页。14参见日西原春夫犯罪实行行为论，戴波、江 溯译，北京：北京大学出版社，2006年，第276页。15高铭暄：中华人民共和国刑法的孕育诞生和开展 完善，北京：北京大学出版社，2012年，第34页。16赵秉志主编犯罪总论问题探索，北京：法律出 版社，2003年，第504页。17参见韩李在祥韩国刑法总论，韩韩相敦译， 北京：中国人民大学出版社，2005年，第384页以下；林山 田刑法通论（下）（