居住权立法与继承编的制度创新.pdf

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1、. 居住权立法与继承编的制度创新 目次 一、继承编的制度创新为居住权的确立提供了制度前提 二、居住权的确立对继承编的制度创新具有奠基意义 三、继承编制度创新视域下居住权的制度设计 四、结语 摘要关于居住权应否为我国物权法上独立的新型物权，在 物权法制定时有过激烈的争论， 终因居住权缺乏现实的普遍适用性而没有在 物权法中落实。现今，居住权立法因为 中华人民共 和国民法物权编 ( 草案) ( 民法室室内稿)的完成似乎已经成定局，但是，该草案关于居住权的规定 没有与继承编的制度创新紧密联系起来，使得居住权立法仍然欠缺必要的制度基础，更欠缺广泛的适 用空间，无不令人担忧居住权立法会走回 物权法的老路。

2、在民法典的各分编中，实施三十二年且 没做任何修改的 继承法将有重大的创新与突破，这将为居住权确立为物权法上的新型物权提供制 度前提，而居住权的立法对于继承编的制度创新具有重要的奠基意义，使继承编的创新在实现较大正 义、一般正义的同时，又兼顾较小正义与个别正义。 关键词居住权继承权继承顺位制度创新利益平衡 2007 年 中华人民共和国物权法( 以下简称 物权法 )制定过程中争论最多、最激烈的 莫过于居住权是否应当设立为独立的新型物权，但终如否定者所言，居住权因欠缺现实必要性 而没能在 物权法中予以落实，十年后的今天，因为民法典的编纂，居住权又成为立法关注 的重大问题。人大法工委民法室的物权编草案

3、突破 物权法的局限，对居住权进行了规定， 可喜的是，对于居住权成为独立的新型物权似乎没有听到反对的声音，这意味着居住权的确立 361 *吉林大学法学院教授，国家 2011 司法文明协同创新中心教授，法学博士。 吉林大学种子基金项目 “公益性私权体系构建”( 2014ZZ019)的阶段性成果。 可能成为未来民法典重大的制度创新。但该草案似乎忽视了居住权立法与继承编的衔接与呼应， 继承编的制度创新应当是居住权立法坚实的制度基础，而居住权的确立对于继承编的制度创新 又具有重大的奠基意义。忽视二者的联系，物权编很可能走回 物权法的老路，甚至使继承 编的制度创新难以落实。 一、继承编的制度创新为居住权的

4、确立提供了制度前提 在 物权法制定中，人大法工委民法室室内稿以独立一章的篇幅规定了居住权，直至在 物权法 ( 草案) ( 审议稿)中居住权都是重要的内容，最终将居住权从 物权法中剔除， 原因不仅仅是反对者声音的强大，还因为在当时的我国确实欠缺居住权制度的现实基础。依草案 的初衷以及居住权制度积极主张者的本意，居住权适用对象有父母、离婚后尚未有固定住所的 前妻或前夫，以及保姆等弱势群体。 1 但正如反对者所言，居住权尽管在十九世纪的民法典中 确立，确实为了使没有继承权的母亲在儿子继承了父亲的全部遗产后能够居有其屋，但是，在 我国不存在这样的需要居住权保护的弱势群体。第一，我国现行继承法规定夫妻相

5、互为第一顺 序继承人，且婚姻法规定子女有赡养父母的义务，因此，父母无需居住权予以救济。第二，我 国现阶段房屋经买卖可以取得所有权，夫妻之间不存在公房体制下离婚后无房居住的问题。第 三，保姆在中国毕竟为数甚少，雇主去世后，需要在雇主家终老的少之更少。为了解决极少数 人的问题而创设一种新的物权，不合乎逻辑，也不合乎情理。 2 中华人民共和国继承法 ( 以下简称 继承法 )于 1985 年制定，至今整整走过了三十二 个年头，除最高人民法院的司法解释外，尚不曾做过任何修改。然而，经过改革开放这三十多 年，中国已经发展成为世界的经济强国，人们财富的积累远超出三十二年前立法者的预期;尤 其是婚姻观、金钱观

6、的变化，使 继承法的价值理念、制度效应与 继承法价值主体的期 待与愿望均相去甚远。因此，在民法典编纂的各编中，最应当具有制度变革与创新的，当属继 承编。如果说 2007 年 物权法因为欠缺现实基础而没有确立居住权，在今天，继承编重大的 创新改革将为居住权制度的确立提供必要的制度前提和制度基础，居住权只有立足于继承编的 制度创新才具有立法价值和现实意义。 ( 一)父母法定继承顺位的制度创新 继承法作为处分、转移被继承人遗产的法律制度，是从财产关系和财产权利的角度表达和 实现法律对人的终极关怀。财产所有权如同人的生命、人的身体一样是人格尊严的物质载体， 对财产权利的尊重，形同对人格尊严、人格自由的

7、尊重。20 世纪 80 年代颁布的 继承法 ，因 社会生产力发展水平及社会经济条件所限，更多关注的是继承法的社会保障功能，维护家庭 和睦、实现养老育幼成为继承法的重要使命，关于继承发生的根据，占据统治地位的死后赡 养说认为，被继承人生前对家庭负有扶助赡养义务，死后其留下的遗产仍应当用于扶助赡养 家庭成员，以保障他们的生活。养老育幼、权利义务一致等原则顺理成章成为继承法的主要 461 1 2 参见申卫星 :“视野拓展与功能转换:我国设立居住权必要性的多重视角 ” ，中国法学2005 年第 5 期，第 77 92 页。 参见梁慧星 :“不赞成规定 居住权 ” ，载 人民法院报2005 年1 月12

8、 日，第 B1 版;梁慧星 :“对 物权法草案 ( 第三次审议稿)的修改意见” ，载 http: / /www wendangxiazai com/b 90e4b3ec102de2bd960588d7 15 html，最后访问时间:2017 年 8 月。 基本原则。 3 在法定继承顺位的问题上，毫无疑问地将 “生我养我”的父母作为第一顺位的法 定继承人，因为只有这样方可以传承中华民族尊老养老的传统美德。近些年，多有学者对父母 的第一继承顺位提出质疑，认为，基于人性本源的个人意志，一生积累之财富意愿留给出于己 身的晚辈直系血亲，而父母作为第一顺位法定继承人，将意味着被继承人的遗产借由父母转归 旁

9、系血亲继承，甚至流落到血亲之外。 4 三十年前由于经济发展水平所限，被继承人的遗产不 多，父母因第一继承顺位优先继承的遗产用于养老后所剩无几，父母百年后鲜有剩余遗产流向 他处。但今天，人们创造财富的激情如此高涨，积累的财富远超于三十年前立法者的预期，父 母仍然作为第一顺位继承人优先继承被继承人的遗产，结果便是被继承人遗产的相当部分没有 流到被继承人最意愿流向的地方，甚至流到被继承人最不愿意流向的地方。这种悖于人性自由 的逻辑对被继承人无疑是极其悲哀的。有学者对北京市、重庆市、武汉市、山东省等地就父母 法定继承顺位的态度与习惯进行了民意调查，各地数据略有差别，但综合调查结果看，有 60% 至 7

10、0%以上的被调查对象认为父母第一继承顺位不尽合理，应当调整为第二顺位。 5 另有学者 以对中国古代继承制度的研究为启示，主张子女及其晚辈直系血亲为第一顺位法定继承人，并 以亲等近者为先，父母为第二顺位法定继承人，兄弟姐妹与祖父母、外祖父母为第三顺位、第 四顺位法定继承人。 6 在学者完成的专家鉴定为优秀，并入选 “国家哲学社会科学成果文库” 的国家社会科学基金项目成果 外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究中将子女及其 晚辈血亲列为第一顺位法定继承人，将父母列为第二顺位法定继承人。 7 在大量的研究法定继 承顺位的文献中，鲜有观点坚持父母的第一继承顺位。鉴于现行 继承法父母第一继承顺位 的弊

11、端，也鉴于父母第二顺位的民族传统与习惯、各国法中的普遍规定，以及学者的呼声，中 国法学会民法典编纂项目民法分则继承编专项课题组撰写完成的 民法典继承编专家建议稿草 案第 13 条中明文规定:第一顺序继承人仅为子女及其晚辈直系血亲 ( 以亲等近者优先) ，父 母为第二顺位法定继承人，继承编的民法室室内稿也将父母作为第二顺位的法定继承人，这将 是继承编最大、最显著的制度创新。 ( 二)继父母、继子女继承权的制度创新 现行 继承法第 10 条规定有抚养关系的继父母子女之间相互享有继承权。对此多有学者 提出否定意见，有学者认为，形成扶养教育关系的继子女享有对继父母的遗产继承权，对父母 再婚不利、实际上

12、也损害继父母的亲生子女的继承权， 8 还有学者认为，在继父母扶养了继子 女后，法律还强行规定继子女有权继承继父母的遗产，会违背当事人的意愿， 9 也不符合权利 561 马新彦:居住权立法与继承编的制度创新 3 4 5 6 7 8 9 参见刘春茂 :中国民法学财产继承 ，中国人民公安大学出版社 1990 年版，第30 31、43 页;王 利明、郭明瑞、方流芳 :民法新论 ，中国政法大学出版社 1988 年版，第 651 653 页;张玉敏 :“法定继承人 范围和顺序的确定 ” ，法学2012 年第 8 期，第 15 20 页。 参见郑倩、房绍坤 :“父母法定继承顺位的立法论证 ” ，东北师大学报

13、 ( 哲学社会科学版) 2015 年 第 3 期，第 31 35 页。 参见陈苇主编 :当代中国民众继承习惯调査实证研究 ，群众出版社 2008 年版，第 1 660 页。 参见肖洪飞 :“中国古代继承制度及对当今继承立法的启示 ” ，社科纵横2008 年第 8 期，第 81 83 页。 参见陈苇 :外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究 ，北京大学出版社 2011 年版，第 422 页。 参见张玉敏 :中国继承法立法建议稿及立法理由 ，人民出版社 2006 年版，第 92 页。 参见陈苇、冉启玉 :“完善我国法定继承人范围和顺序立法的思考 ” ， 法学论坛2013 年第 2 期， 第 52

14、 57 页。 义务一致原则，甚至导致不公平。 10 不仅如此，无论是继父母继承继子女的遗产，抑或继子女 继承继父母的遗产，遗产的最终走向多违背被继承人的意志，就此而言，无异于剥夺。据对国 外立法的考察，鲜有继承法赋予继子女与继父母相互之继承权。即便是采无限亲属继承主义的 俄罗斯联邦民法典承认继子女、继父母的继承权，亦不过将继子女、继父母的继承顺序列为 第七顺位， 11 而前六顺序的法定继承人几乎穷尽了全部有血亲关系的人，相当于无人继承被继 承人遗产时，继父母与继子女的相互继承权方可实施。故此，有学者主张删除继父母与继子女 之间法定继承权的规定，对于形成了抚养关系的继父母、继子女，未来民法典应当

15、规定酌情分 配一定的遗产。 12 也有学者建议修改现行继承法，确立附条件的继承权，即继子女对继父母遗 产的继承权以其对继父母尽赡养义务为前提，继父母对继子女遗产的继承权以其对继子女尽扶 养义务为前提。 13 中国法学会民法典编纂项目民法分则继承编专项课题组撰写完成的 民法典 继承编专家建议稿草案对子女、父母法定继承顺位规定时取消了现行 继承法“本法所指父 母、子女，包括有抚养关系的继子女，有抚养关系的继父母”的表述，同时，在该草案的第 16 条 【酌情分给遗产】中规定 “继承人以外的与被继承人共同生活的人，或对被继承人扶养、照 顾较多的人，或者依靠被继承人扶养的人，应当酌情分给适当的遗产。 ”

16、有共同生活关系的继父 母、继子女显然属于 16 条规定的范围，可以酌情分给一定的遗产。 ( 三)生存配偶对先逝配偶父母遗产继承权的制度创新 在继承法制史上，血亲关系一直是继承权的正当性根据，血亲中，亲等最近之直系卑血亲 享有最优先顺位的法定继承权，旨在确保被继承人遗产的 “下流” ，以最大限度地满足被继承人 的遗愿。姻亲关系的配偶之间相互享有继承权的规定曾经是对传统继承法的重大变革，同时是 法制史上的巨大进步，继承法不再仅仅关注家族爵位、财富的传承，开始关注人的情感。但纵 观各国继承法，迄今为止依姻亲关系而享有继承权的人仅限于配偶，尚未扩展到配偶以外的姻亲 关系的人。生存配偶对先逝配偶父母遗产

17、的继承权绝对是我国 继承法对世界法制史的突破。 依据我国现行法，生存配偶对先逝配偶父母遗产的继承权有两种情况。第一，生存配偶借 由先逝配偶对其父母遗产的继承而间接取得的 “继承权” 。 中华人民共和国婚姻法 ( 以下简 称 婚姻法 )第 17 条、第 18 条规定，婚姻关系存续期间，一方因继承所得的财产，属于夫妻 共有财产，但遗嘱确定夫妻一方继承的财产属于其个人财产的除外。 14 依此规定，被继承人未 661 清华法学2018 年第 2 期 10 11 12 13 14 参见房绍坤、郑倩 :“关于继父母子女之间继承权的合理性思考 ” ，社会科学战线2014 年第 6 期， 第 203 207

18、页。 关于继承人的范围 ，俄罗斯联邦民法典采无限亲属继承主义，几乎是有点血亲的人均可为法定继 承人，表、堂祖父母的子女、侄孙子女的子女等均列为法定继承人的范围 。俄罗斯联邦民法典第 1145 条第 3 项规定 :“如果没有前几个顺序继承人，第七顺序的法定继承人则为继子、继女、继父、继母。 ” 参见前注 7 ，陈苇书，第 422 页。 参见前注 10 ，房绍坤、郑倩文，第 203 207 页。 第 17 条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有: ( 一)工资、奖金; ( 二)生产、经营的收益;( 三)知识产权的收益;( 四)继承或赠与所得的财产，但本法第 18 条第 3 项

19、规定的 除外;( 五)其他应当归共同所有的财产。 夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。 第 18 条规定，有下列情形之一的，为夫妻一方的财产:( 一)一方的婚前财产;( 二)一方因身体受到伤 害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;( 三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;( 四)一方 专用的生活用品;( 五)其他应当归一方的财产。 留有遗嘱，或者虽留有遗嘱，但遗嘱未明文确定遗产属于自己子女个人财产的，则配偶一方继 承自己父母的遗产属于夫妻共有财产，形同被继承人的儿媳、女婿借由其配偶的继承权而间接 享有了配偶父母遗产的继承权，或者更进一步说，被继承人的儿媳、女婿就被继承人子女继承 遗

20、产的一半享有 “继承权” 。若被继承人的子女继承遗产后先于其配偶死亡，则被继承人的儿媳 或女婿对归属于其先逝配偶的另二分之一，仍可以生存配偶的身份继续享有继承权。相当于取 得了先逝配偶继承的父母遗产的全部，或者至少四分之三。第二，以 继承法第 12 条为根 据，生存配偶直接取得先逝配偶父母遗产的继承权。依据 继承法第 12 条的规定，先逝配偶 先于其父母死亡，生存配偶对先逝配偶的父母尽了主要赡养义务的，对先逝配偶父母的遗产， 可直接以第一顺位法定继承人的身份享有继承权，而无需借助先逝配偶的继承权。因生存配偶 继承权的存在，本应由被继承人配偶或其他晚辈直系血亲继承的遗产的相当部分无法继承。若 对

21、父母法定继承顺位进行了如同前述的变革，则后果将更加残酷，被继承人的丧偶儿媳或女婿 的第一顺位法定继承权将剥夺被继承人第二顺位健在父母的法定继承权。 不否认生存配偶对先逝配偶父母遗产的继承权，在一定意义上起到了维护家庭和睦，尤其 是保护女性利益的作用。那些依附于丈夫、任劳任怨孝敬公婆、丈夫死后仍洁身终老的女性们， 终于在做出巨大的牺牲之后可以突破传统礼教的束缚合法取得财产上的慰藉。应该说，现行法 的规定在一定时期内对于保护身陷困境的妇女利益确实作出了巨大贡献。然而，改革开放三十 多年带来了个人财富的巨额增长，婚姻恋爱自由实现了两性关系真正意义上的男女平等，婚前 性行为，婚内外遇，离婚后再娶或再嫁

22、不再是羞于启齿的事情。不乏好逸恶劳者为了钱财嫁入 豪门或迎娶富贵千金，经一生努力拥有巨额财富的准被继承人们无不担忧自己一生的积蓄会借 由子女的婚姻落入外姓人手中，甚至担忧自己孩子的生命安全。于是，他们不得不对未来的女 婿、儿媳心存戒备，百般考验，伤害了佳婿、良媳的心，影响了夫妻感情和家庭的和睦，甚至 引发命案。 15 未来民法典仍然继续沿用现行法的规定，生存配偶仍然直接或间接享有先逝配偶 父母遗产的继承权，不再可能起到促进家庭和睦、保护女性利益的作用，甚至相反，会导致社 会风气的败坏和家庭关系的恶化。不仅如此，生存配偶对先逝配偶父母的遗产继承权还违背我 国民间按支继承的传统，以及各国继承法关于

23、遗产传承的固有传统准则，甚至会导致制度上逻 辑混乱，与代位继承制度发生冲突，损害合法继承人利益。 16 鉴于此，学者多主张取消现行 继承法第 12 条的规定，不将丧偶儿媳或女婿列入第一顺 位的法定继承人，但对于相处和睦，并对公婆、岳父母在生活上予以照顾的儿媳或女婿，可酌 761 马新彦:居住权立法与继承编的制度创新 15 16 上海曾发生一起令人扼腕叹息的杀人案件。陈家为殷实之户，家庭财产价值上百万 ( 包括一幢三层 楼房) 。陈父早亡，陈某是有名的孝子，找对象的唯一标准是要对方孝顺母亲，为此拖至 30 岁时才与袁某结婚。 但袁某婚后逐渐显露原形，直至长期虐待陈母，以求陈母早日死亡后分得陈某所

24、继承遗产的一半份额。陈某识 破袁某意图，于 1998 年春节后向法院递交了离婚诉状。但此时陈母患癌症，不久于人世。袁某为拖到陈母死后 才与陈某离婚，便以 “打官司使母亲不安 ” 、 “同意协议离婚”等理由劝说陈某撤回了诉状。而后袁某离家出 走。陈某协议离婚无望，依婚姻法规定，原告主动撤诉的，在半年内又不得再提出离婚诉讼请求。眼见袁某目 的即将达到，陈某却从 继承法中看到了第七条的规定:继承人杀害被继承人的，将不能继承遗产。于是， 为报复袁某，他决定把母亲杀死，以使自己丧失继承权，也使袁某得不到母亲的任何遗产。1998 年 7 月 19 日， 陈某毒死了母亲，而后自杀身亡 ( 曾青 : “一起杀

25、人案引发的思考 谈我国夫妻财产制的缺陷及其完善” ， 西南民族学院学报哲学社会科学版1999 年第 2 期，第 184 186 页) 。 参见前注 9 ，陈苇、冉启玉文，第 52 57 页。 情分给一些遗产。 17 中国法学会民法典编纂项目民法分则继承编专项课题组撰写完成的 民法 典继承编专家建议稿草案第 16 条 【酌情分给遗产】中规定 “丧偶的儿媳对公婆，丧偶的女婿 对岳父母扶养较多的，应当根据扶养的情形，酌情分给遗产。 ”关于生存配偶借由先逝配偶的继 承权间接取得公婆、岳父母遗产继承权问题，中国法学会民法典编纂项目民法分则婚姻家庭编 专项课题组撰写完成的专家建议稿草案不再采用 婚姻法第

26、17 条、18 条的规定，而明确将配 偶一方在婚姻关系存续期间因继承、赠与接受的直系尊亲属的财产作为其个人财产。学者建议 借鉴国外法的规定， 18 在未来民法典婚姻家庭法编规定配偶一方在婚姻关系存续期间因继承或 赠与接受的直系尊血亲的财产，以及利用该项财产获得的财产为其个人财产。但在遗嘱或合同 中有特别约定的除外。同时，在未来民法典继承编中规定先逝配偶的遗产中有前款规定的财产 的，由其直系卑血亲或直系尊血亲继承;无直系尊、卑血亲的，一半由先逝配偶的兄弟姐妹及 其直系卑血亲继承，一半由生存配偶继承。但被继承人在遗嘱中有特别约定的除外。 19 ( 四)生存配偶对先逝配偶遗产继承权的制度创新 关于配

27、偶的法定继承顺位，主流观点认为，与父母法定继承顺位的变革相适应，配偶应当 是不固定继承顺位。有第一顺位的法定继承人时，配偶与第一顺位法定继承人共同继承被继承 人的遗产;没有第一顺位的法定继承人时，配偶与第二顺位的法定继承人按份额继承被继承人 的遗产。但这是常态下的配偶继承权，家庭生活是各种各样的，每一家都有自家的特殊情况。 遇特殊情况时，生存配偶对先逝配偶的遗产应当有特殊的安排。 1 事实婚姻的生存 “配偶”对先逝 “配偶”遗产的特殊安排 关于配偶的继承权，几乎各国继承法均规定以继承开始时婚姻关系合法为前提。我国现行 法不鼓励事实婚姻，因此，未经婚姻登记，但以夫妻名义共同生活的 “配偶”之间不

28、享有继承 权。但事实婚姻在现实生活中却不是个例，广大农村地区有大量的事实婚姻，在城市越来越多 的人甚至刻意选择事实婚姻，不愿意用一纸证书束缚双方情感。无论现行法对于事实婚姻是否 予以法律上的认可，男女双方真实情感是存在的。继承发生的根据，一是血缘，二是情感，两者 是被继承人的内心真实。将事实婚姻的生存 “配偶”与先逝 “配偶”的遗产完全割裂是不人道的， 也违背被继承人的内心意志。因此，中国法学会民法典编纂项目民法分则继承编专项课题组撰写 完成的 民法典继承编专家建议稿草案第 16 条 【酌情分给遗产】中规定可以酌情分给生存 861 清华法学2018 年第 2 期 17 18 19 参见前注 7

29、 ，陈苇书，第 422 页。 美国 路易斯安那民法典规定法定财产制为夫妻共同所有制，但仍允许个人独自所有的个人财产。 根据 2338 条、2341 条的规定，配偶一方在婚姻关系存续期间因继承获得财产为其个人财产，而且利用该个人财 产获得财产仍然属于配偶一方的个人财产。该法典没有规定配偶一方继承得来的财产，于其死亡时，其生存配 偶可否继承，但对生存配偶的继承权进行了限定性规定:如果先逝配偶的个人单独财产明显高于生存配偶的财 产的，生存配偶方可对先逝配偶遗产的四分之一份额享有继承权，但最高不得超过 100 万美元 。法国民法典 规定有继承权的生存配偶可以继承先逝配偶的遗产，甚至，先逝配偶死亡时无直

30、系尊、卑血亲的，可以继承先 逝配偶的全部遗产。但是，即便生存配偶有这样的完整的继承权，如若先逝配偶的遗产中有从其父、母遗产中 继承得来的财产，且先逝配偶没有直系卑血亲的，遗产的一半归先逝配偶的兄弟姐妹及其直系卑血亲。易言之， 先逝配偶单纯的自己遗产可能由生存配偶一人继承，先逝配偶继承得来的财产，则不可由生存配偶一人继承， 至少一半的财产由先逝配偶的兄弟姐妹及其直系卑血亲继承。 参见马新彦、卢冠男 :“民法典编纂中继承法编几个问题的探讨 ” ，当代法学2017 年第3 期，第 68 78 页。 “配偶”一定的遗产。 2 再婚的生存配偶对先逝配偶与其前妻 ( 前夫)共同财产的继承权问题 现代文明将

31、老年人从封建思想的束缚中解放出来，他们丧偶之后终于可以不必孤寡终老， 而可以寻求自己的幸福。但是，很多老人的再婚却因为财产的纠葛得不到儿女支持。大多数家 庭，父母一生积蓄购买的房产，无论父、母哪一方先逝，健在一方都会因儿女放弃继承而取得 全部遗产。如果健在的父或母再婚，一旦先于其再婚配偶死亡，父、母一生积蓄的相当部分将 由没有任何血缘关系的再婚配偶继承，既违背先逝父或母的意志，又情理难容。于是，儿女百 般阻挠父、母再婚，父、母无奈与幸福说再见，或非法同居。如果继承法规定，丧偶一方再婚， 其与前妻 ( 前夫)共同生活期间获得的财产及其利用此项财产获得的财产，为其个人财产，其先 于再婚配偶死亡的，

32、再婚生存配偶对此项财产不享有继承权，那么，一切问题都不成其为问题了。 3 分别财产制情境下生存配偶对先逝配偶遗产的特殊安排 1950 年 婚姻法通过赋予夫妻对家庭财产平等的所有权和处理权的规定20确立了一般 共同共有的夫妻财产制模式，夫妻对婚前财产和婚后所得的财产共同所有并行使管理和支配权， 对子女的财产共同行使管理权。 21 这彻底废除了男尊女卑的封建婚姻制度，改变了传统法的宗法 家族理念，实现了真正意义上的男女平等。那些为家庭、丈夫、子女付出太多而忽视自己事业进 步的女性们，对于家庭财产能够享有与丈夫同等的所有权和管理权。尽管这部婚姻法的立法技 术不够成熟，夫妻财产制仅是雏形，但却是中国史

33、上保护妇女利益、实现男女平等最彻底的革 命。 1980 年 婚姻法明确规定婚后所得归夫妻双方共同所有，并允许夫妻约定财产的归属， 即将夫妻财产制明确规定为法定财产制和约定财产制共存的模式， 22 只要夫妻双方对财产没有 特别约定，婚姻关系存续期间双方所得所有财产均为共同共有 。“鉴于当时妇女的经济地位与解放 初期相比已有很大提高，在离婚财产的清算上，1980 年婚姻法废除了 1950 年婚姻法女方婚前财 产归女方，而男方婚前财产划入家庭财产的规定。同时规定，夫妻双方可对财产分配和债务承 担进行协商，充分保护当事人的意思自治。 ” 232001 年 婚姻法在坚持 1980 年 婚姻法确 定的家庭

34、财产制模式的基础上明晰了夫妻共同财产和个人财产的范围，进一步完善了夫妻财产制， 充分表达了婚姻法对个人财产的保护和对个人意志的尊重。此外，最高人民法院陆续颁布关于适用 婚姻法的若干问题的解释 ( 一) 、解释 ( 二) 、解释 ( 三) ，而每一次解释，都对夫妻个人财产 进行了扩张性认定。尤其是确立了在不损害交易安全的前提下个人债务个人财产清偿的原则。 “应当说，婚姻法在家庭财产制方面所做的每一次改变，都在适应立法的社会背景的 变化而更加贴近法价值主体的个人意志。 ” 24“婚后所得共同制有向婚后劳动所得共同制进化 之趋势。 ” 25 我国已进入财富增长期，家庭中的财产急剧膨胀，夫妻以协议方式

35、约定财产制， 对于缓和与解决夫妻财产纠纷大有裨益，法律将给予国民越来越大的自由空间以培育约定财产 961 马新彦:居住权立法与继承编的制度创新 20 21 22 23 24 25 参见 婚姻法第 10 条 :“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权” 。 参见陆栋良 :“关于两岸夫妻财产制度的比较研究 ” ，中国政法大学学报2013 年第 6 期，第 53 页。 参见 婚姻法第 13 条规定 ，“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有 约定的除外” 。 夏吟兰、刘征峰 :“两岸夫妻财产制度的传统继承与现代变革 从夫权专制到男女平权 ” ，中国政 法大学学报2013 年第

36、 6 期，第 46 页。 前注 19 ，马新彦、卢冠男文，第 68 78 页。 前注 23 ，夏吟兰、刘征峰文，第 47 页。 的意识。 26 我们的调查数据显示，现实生活中夫妻约定分别财产制的比重越来越高，尤其是再 婚并有自己子女的家庭，几乎无一例外地约定分别财产制，即便是夫妻双方没有约定分别财产 制，也都心照不宣地各自管理自己的财产。在法定共同财产制下，夫妻特别约定分别财产制， 无非想表达两个心愿:其一，保持自己对自己财产自由地使用、收益及处分的权利;其二，限 制对方对自己财产处分的自由。当社会的经济发展水平低下，人们创造的财富除了满足家庭成 员正常生活绝无剩余的时候，人们的全部心愿是让家

37、庭成员吃饱、穿暖，而别无他求。只有在 满足家庭生活后的剩余财富剧增的时候，人们才产生掌控自己所创造财富的欲望和诉求，这就 是 婚姻法随着改革开放的深入和经济的发展不断地扩张个人财产认定范围的原因 。 继承 法是确定个人财产死亡之后移转与归属的法律制度，与 婚姻法一样应当以尊重价值主体 的个人意志为己任。夫妻约定分别财产制，限于双方健在时各自拥有自己的财产，对于自己的 遗产是否交付对方会有两种不同的心态，其一，自己仅仅喜欢对财产的掌控权，至于因死亡而 失去掌控能力的时候，遗产仍愿意由自己的配偶掌控;其二，自己要紧紧掌握对财富的支配权， 尤其是死亡后，一生积累的财富不可由配偶独享，否则将有配偶带产

38、再婚，与他人一起享用自己财 产的风险。就后者而言，现实生活中不乏其人，基于财产共有制而确立的夫妻相互之间继承权的规 定不加改变地适用于此种情境将违背被继承人的根本意志，但如果娇纵被继承人，剥夺配偶的继承 权又于社会道德、家庭和睦所不容，故，未来民法典继承编应当对约定分别财产制的夫妻相互之间 的继承权问题进行合理的修正，依笔者建议，夫妻约定分别财产制的，配偶不再享有特留份权利 人的资格，但应当享有遗产酌分请求权，并对与被继承人生前共同居住的房屋享有居住权。 上述可能的创新改革的核心可归纳为一点，即与被继承人具有亲密关系的人不能作为继承 人继承被继承人的遗产，这些不能继承遗产的与被继承人关系密切的

39、人构成了一个群体，远比 物权法制定时期所谓的 “保姆”大得多，这种群体的客观存在使居住权具有了 物权法 制定时期所不具有的普适性和正义性 ，“为了解决极少数人的问题而创设一种新的物权，不合乎 逻辑，也不合乎情理”的说法在继承编制度创新的情境下已经不再具有合理性。可以说，继承 编的制度创新为今天的居住权立法提供了前所未有的制度空间，居住权将为 21 世纪中国民法典 正义价值的追求作出卓越贡献。 二、居住权的确立对继承编的制度创新具有奠基意义 综上所述，与被继承人具有亲属关系的人，包括父母、配偶、继父母继子女、晚辈姻亲等， 不再享有继承权或不再享有优顺位继承权，但这些人在与被继承人生前的共同生活中

40、凝结的感 情是不容否定的，他们之所以不再拥有继承权或优顺位的继承权，是为了实现被继承人 “遗产 下流”的夙愿，从而避免遗产流向不明。在这些人与被继承人的直系晚辈血亲之间的利益抉择 中，法律优先选择直系晚辈血亲的利益，是确保 “遗产下流”不得已而为之的方法。事实婚配 偶的继承权问题也存在着同样的逻辑，法律以维护婚姻秩序和婚姻安全要求婚姻须经登记，登 记的婚姻具有合法婚姻的效力，夫妻双方享有继承权，剥夺事实婚配偶之间的相互继承权不过 是维护婚姻秩序的无奈之举。上述哪一种情况，都绝不意味着对这些人的生活问题可以置之不 理，法律应当以获得继承权以外的被继承人意愿的方式对遗产予以合理的处理，以保障这些与

41、 071 清华法学2018 年第 2 期 26参见裴华 :“也谈夫妻间赠与的法律适用 ” ，当代法学2016 年第 4 期，第 98 页。 被继承人有着深厚感情的人的生活需要，并以此表达对他们与被继承人的真实情感的尊重，以 及对被继承人意志的尊重。居住权的确立无疑是既能确保 “遗产下流” 、维护婚姻的严肃性，又 能满足没有继承权或没有优顺位继承权的亲人们老有所养，住有居所需要的最佳办法。没有居 住权，继承编的制度创新就难以真正落实，或者陷于 “恶法”之卑名。在此意义上，居住权对 继承编的制度创新具有重要的奠基意义。 ( 一)居住权的本质特征决定其奠基意义 居住权最早溯源于罗马法，是罗马法上与用

42、益权、使用权并列的人役权的一种。在 十二铜 表法时期，第一顺位的法定继承人为正统继承人，包括被继承人的子女、处于夫权之下的妻子以 及无父之孙与孙女。出嫁女儿及非处于夫权之下的妻子不为正统继承人。之后，裁判官法对 十二 铜表法有所修正，非处于夫权下的配偶尽管财产独立，但可以为第四顺位的法定继承人，作为第 二顺位的宗族亲，以及第三顺位的同一姓氏，甚至祭祀同一祖先之人均在无夫权的妻子之前。 27 随着社会的发展 “无夫权婚姻和奴隶的解放日多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏或丧失劳 动能力的人的生活就成了问题。因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻或 被解放的奴隶，使他们生有所靠

43、，老有所养。 ” 28 人役权基于这样的目的在现实生活中运用，并 被法律所认可。居住权作为人役权的一种，特指一定身份的人基于遗嘱对被继承人遗留的，应由继 承人继承的房屋享有的占有使用的权利。除无夫权之妻外，与被继承人有一定身份关系的人还有 被解放的奴隶 ，“奴隶被解放之后还经常与恩主同住，这是奴隶与主人之间有准亲属关系的一个 证明。 ” 29 具有特定身份的受遗赠人尽管没有继承权，无法取得房屋的所有权，但可终身享有 对房屋的使用权。设定居住权的目的在于确保没有继承权，又与被继承人有特殊身份关系的， 需要靠被继承人的房屋予以接济的人住有居所，因此，居住权人不能将居住权赠与或转让他人， 但可在一定

44、条件下将居所出租给他人。 30法国民法典继受罗马法的人役权，第三编利用大 量的篇幅规定了用益权，同时规定，居住权和使用权可以依照用益权相同的方式设立和丧失。 此后 ，意大利民法典 、瑞士民法典也相继继受罗马法或借鉴法国法的规定设立了用益权、 使用权和居住权。德国法上有两种性质的居住权，其中之一为罗马法意义上的居住权。 31 居住权 有法定与约定之分，凡符合法律规定者，无需当事人的特别约定即可享有居住权。 居住权的本质特征是占有权、使用权自所有权的分离，居住权人尽管不享有所有权，但对标的 物享有占有、使用权，直至居住权终止的条件成就，可贵之处是丝毫不影响因继承权转换而来的所 有权。所有权就其本质

45、而言是精神的东西，而非物质的东西。所有人的 “据我所有”的意志性、 主观性要素是所有权内在的、本质上的要素。当所有物脱离所有权人的占有时，只要所有权人依然 未丧失对物的精神掌控，所有权便仍然存在;尽管所有权外在的表达方式通常是占有，但是 ，“归 我所有”的意志性要素是所有权的决定性因素，缺乏这种意志性要素的占有仅仅是一个占有的 “状态” ，而与所有权无缘。居住权因缺乏所有权人 “归我所有”的意志性要素决定，它仅仅是以 对不动产的占有、使用为核心的权利，占有权、使用权自所有权中的分离是其固有的本质特征， 171 马新彦:居住权立法与继承编的制度创新 27 28 29 30 31 参见陈朝壁 :罗

46、马法原理 ，法律出版社 2006 年版，第 471 475 页。 周枏 :罗马法原论 ( 上) ，商务印书馆 1994 年版，第 361 页，转引自前注 1 ，申卫星文，第 79 页。 徐国栋 :优士丁尼 法学阶梯评注 ，北京大学出版社 2011 年版，第 207 页。 同上，第 208 页。 参见前注 1 ，申卫星文，第 80 页。 法定继承人因继承权的行使而取得不动产所有权，正是因为所有权中存在人的意志这种心素， 即便这个外在物因为居住权的存在事实上不在所有权人的占有中，但仍在所有权人的精神掌控 中，他有权对标的物归属的命运做出决断，并付诸行动;如果别人动用它时，他有权以法律的 武器阻止这

47、种侵害;于居住权终止的条件成就时，他有权将标的物取回，置于自己的占有之下。 继承编可能做出的前述创新性改革，目的是限制一些与被继承人有特定身份关系的人基于 继承权取得被继承人遗产的所有权，以确保遗产 “下流” ，避免遗产 “外流” 。被继承人的普遍 心愿是其晚辈直系血亲依继承而取得其遗产的所有权，但绝不介意遗产暂时由何人占有和使用。 甚至其财产由父母、配偶、尽赡养义务儿媳、女婿以及其他对其生前有所照顾的人占有使用， 并解决他们的生活困境满足其内心深处的根本愿望。只要其继承人不丧失对遗产的 “归我所 有 ” 、“归我支配”的主观要素和意志要素，其遗产仍在继承人的精神掌控之中，被继承人的心 愿即可

48、得到满足。因此，将以权能分离为本质特征的居住权确立为物权法上独立的新型物权， 继承法的制度创新方具有坚实的制度支撑。 ( 二)居住权的功能决定其奠基意义 人役权不同于地役权，地役权解决土地与土地之间的关系，而人役权解决特定的人与物之 间的关系。居住权既然是一种人役权，具有人役权应有的特征:第一，它不是永久的权利，仅 在一定期限内或权利人终生具有效力;第二，它依附于特定人的身份而存在。如配偶等。因此， 它是不可以转让和继承的权利，权利人死亡，居住权消灭。 32 第三，它具有无偿性。居住权可 以依据遗嘱设立，也可依法律规定产生，但无论产生根据如何，权利人均无需为其对房屋的使 用支付代价，是一种无偿

49、性使用权。 33 之所以居住权具有如此特征，因为它是以解决与被继承 人具有一定身份关系的人相互之间利益冲突为目的而产生的，易言之，居住权具有与生俱来的 平衡利益冲突的功能，以遗产有条件、有期限的无偿利用与遗产归属合理区分的方法较好地解 决法定继承人与需要被继承人照顾之人之间的利益冲突。 在本文上述需要制度创新的所有情境中均存在被继承人的血亲与姻亲、长辈血亲与晚辈血 亲、直系血亲与旁系血亲等亲属关系人之间的利益冲突。赋予父母第一顺位继承权，父母死亡 后遗产的流向难以掌控，被继承人晚辈直系血亲的继承利益受到损失，而改变父母的继承顺位， 父母的老年生活保障利益将受到影响;赋予继父、继母对继子女遗产的继承权，继父母继承的 遗产于其死亡后可能会流向与被继承人没有任何血缘关系的继父母的晚辈直系血亲、旁系血亲， 甚至继父母的前夫或前妻，被继承人晚辈直系血亲或配偶的继承利益将受到影响，而剥夺继父 母的继承权，被继承人晚辈直系血亲及配偶的继承利益获得满足，但对继子女尽了抚养义务的 继父母老年生活丧失了必要的保障;再婚后的被继承人死亡，其生存配偶继承了先逝配偶与其 前妻 ( 前夫)共创财产，被继承人晚辈直系血亲的继承利益受到损失，而剥夺其继承权，陪伴 终老，悉心照顾先逝配偶的生存配偶晚年生活将失去保障 利益冲突的背后常常隐藏着价值冲突