限制_意思自治原则_的法律制度新探.pdf

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1、政治与法律 1996年第1期 限制 “ 意思自治原则 ” 的法律制度新探 意思自治原 则是各国作为确定涉外合同之债准据法的基本原则之一 , 历来是各国 国际私 法理 论研究的重要课题 。 一 、 意思自治原则的演变 意思自治原则源于被西方国家视为合同法 “ 灵 魂 ” 的 “ 契约自由 ” 原则 。 意思自治原则 由 16世纪法 国法则区别说的代表人物杜摩林(D u mo ui l n , 1 50 0一1 5 66 ) 在其所著的 巴黎 习 惯法评述一 书中创立 , 欧洲大陆 、 英国 、 美国 、 日本等国的立法 和司法实践在 上两个世纪 已广泛采纳了这一理论 。 我国 19 8 5年涉外

2、经济合同法 、 198 6年民法通 则 亦将该原则 作 为确 定涉外合同之债准据法的基本原则 。 一些重要 的国际公约 , 如 1 96 5年关于解决国家 与其他国家的 国民之 间的投资争端的公约 、 1976 年 联合国国际贸易法 委 员会 仲裁 规则 、 1 978 年 美洲商事仲裁委 员会程序规则 、 1 980 年 欧洲共同体关于合同债务的法律适用公 约以及 19 8 5年国际货物销售合同法律适用公 约 等 , 都接受了这一原 则 。 意思自治原则 增强 了合同之债法律适 用的预见性 、 确定性和 稳定性 , 并且能避 免争议发生后在确定合同准 据法方面的矛盾 、 冲突 , 有利于迅速

3、解决争议 。 然而 , 意思自治原则使支配合同关系的准据 法 同合同订立地 、 合同履行地等特定地域脱离了固定的联 系 , 使得当事人选择的准据法 可能 缺乏合理性 , 或者与合同无任何联系 , 因而受到 了一些学者的非议 。 有的指责意思自治原则 过分强调 当事人的意 思自由和 法律适 用的确定性 , 而 忽略 了法院地的公共秩序 、 社会利益 。 有 的认为 这一原则客观上诱导当事人规避法律 。 但更多的学者对这一理论持肯定的态度 。 然而 从一些 国家新近颁布的国内法 和一系列 国际公约的规定来看 , 对于意思自治原则的运用 呈现 出一个明显的倾向 , 即对 当事人选择合同准据法的意思自

4、治加以越来越严格 的限 制 。 二 、 对于意思自治范围的限制性规定 有关意思自治的范围历来存在两种对立的规点 。 一种主 张意思自治是绝对 的 、 无限制的 , 当事人甚至可以选择与合同毫 不相关的法律 。 另一种则主张意思自治是 相对的 、 有限 制的 , 当 事人必须选择与合同有实际联 系 的法律 。 传统的英 国冲突法理 论及 判例 对限制当事人意思自治持反对意见 , 主 张无限 制的意思自 治 , 允 许 当事人选 择与合同毫无关系 的法律 。 其理 由是 : 英国是一个历史 悠久的海上贸易大 一 3 3 - DOI: 10.15984 /ki . 1005 - 9512.1996.

5、01.013 国 , 其有关国际贸易与海 上航运的法律制度最发达 、 最完善 。 因而 不管合同是否与英国有联 系 , 一旦英国法 被 当事人选为合同准据 法 , 都应 予以承认 。 这一立 场在英国枢 密 院 1 9 3 9 年审 理 “ 维他食品公司诉乌纳斯轮船公 司 ” 一案中得到 了充分的体现 。 该案原告维他食品公司与 被告加拿大乌纳斯轮船公司订了一份 租船合同 , 由原告租用被告所有的船只从纽芬兰装运货 物 去纽 约 。 根据提单规定 , 合同受英国法支配 , 并约定 被告对于其船员 因过 失而造成 的损害 免责 。 因船长过 失 引起了货损 , 本案上诉到英国枢密院 。 审理 此

6、案的英 国枢密院赖特法官 (Lo rd Wi rh g t) 认为该合同 虽与英国毫无关系 , 当事人却选 择了英国法 , 这并 不妨碍对合同适 用 英国法 。 在该合同中 , 当事人 约定 适用英国法 是符合 “ 善意 ” 、 “ 合法 ” 、 “ 无规 避公共政 策 ” 三项条件的 , 这一选择应予 承认 。 由于英国法承认这种免责约定 , 原告为此而败诉 。 该 案件的审理表明 , 当事人约定适用英国法必须符合 “ 善意 ” 、 “ 合法 ” 、 “ 无规避公共政策 ” 三 项条件 。 在这三项条件中 , “ 善意 ” 一词的含 义较为模糊 , 在实践中难以把握 。 依照英国法律 , 善

7、意与恶意相对而言 , 单纯的避法行为尚不构成恶意 , 只有道德上可 谴责或不合理的法律选 择才构 成恶 意 。 法官在确定当事人是否 “ 善意 ” 时拥有很大的 裁量权 。 过去 , 有些学者武断地认为西方国家的意思自治都是 绝对的 、 无限制的 , 实际上 这是 一 种 误解 。 当代西方国家的立法与司法实践尤其强调对 意思自治的限制 。 这体现在下列诸方面 : (一) 当事人所选择的 法律必 须与当事人或合同有实质性联系 。 美国 冲突法第二次重 述 第1 8 7 条第 2 项规定 , 当事人根据意思自治所选择的某一 州 的法律必 须与当事人或交 易有实质性联系或有其他合理的根据 。 美国

8、统 一商法典第 1章 第 10 5 条也规定 , 有关货物买卖合同 , 当事人 可以任意选择另一 国 、 州的法律 , 但这些 国家 或州的法律必须与合同有 “ 合理的联 系 ” 。 德国的有关法律则规定 : 当事人选择的法律与合同 也必 须有地域 联 系 , 如 果合同中订立 的法律适用条款在适 用时无 “ 合理 的因素 ” 则 视为无效 。 (二) 当事人选择的法律不 违反公共秩序 运用公共秩序限制 当事人 的意思自治是各国通 行的做法 , 它要求意思自治 的适用 不得违 反一 国的国家利益 、 法律秩序 、 法律的基本观念和 基本原则 、 文 明社会的道德观 念和善良风 俗等 。 1 9

9、80 年联邦德国关于改革国际 私法的立法第 6 条规定 :“ 如果适 用某一外国法律将 导 致违背德国法律的原则 , 尤其是与其基本法发生冲突时 , 则不适用该外国的法律而 适用德 国的法律 ” 。 1 98 0 年欧洲共同体关于合同债务的法律适用公约第1 6条也规定 :“ 如果依照 本公约 的规 定适 用任何国家的法律规范 明显地与法院地的公共政策 不符时 , 可 拒绝适用 ” 。 (三) 当事人选择的法律不违反 强制性 规则 根据 欧洲共同体关于合同债务的法律适用公约 第 3条第3项规定 , 如果 当事人选择 一个外国法 作为准据法 , 而该合同在 其他方面完全与另一个国家有联 系 , 那

10、么该外国法的适 用 不能违反这一 国家的强制性规则 。 按照该公约的解释 , 所谓 “ 强制性规则 ” (M a d n a o ty r u Ru l es ) 指一 国法律规定不允许当事人 用合同规定来贬 低 、 损毁其本国法律 。 从本世 纪7 0年代开始 , 强制性规则较多 地用于保护弱者的利益 方面 。 以英国为例 。 如 1970 年的 同工同酬 法 、 1975年的. ( (性别歧视法 、 197 6年 的种族关系法 、 1 978 年 的 雇工保护法 , 当事人所选择 的法律如 使弱者 丧失上述法律中强制性规则对其的保护 , 则不 能产生效力 。 上述 欧洲共同体关于合同债务的

11、法律适 用公约 第 5条第2项规定 , 在消费 合同中 ,“ 由双方当事人作 出的法律选 择不具有 剥夺 消费者惯常居所国法律的强制性规定所给 予 他 的保 护的后果 。” 公约第 6条第1项 规定 , “ 在雇佣合同 中双方 当事人 的法律选 择不 具有 34 剥夺受雇人由法律的强制性规定给予 的保护 的后果 ” 。 1 9 7 9年奥地 利联邦国际 私法法规 第 4 1条和第4 4 条 , 1 9 8 6 年 联邦德国关于改革国际私法的立 法 第2 9条和第3 0条分别对 消 费合同 、 雇佣合同的法律 适用 作了类似上述 公约的规定 。 目前 , 在运用 意思自治原则选 择合同准据法方

12、面出现 了一个新的特点 , 即 保护那 些承担 巨额资本风险的一方当事人 的利 益 , 以保证交 易的安 全 , 如美 国纽 约 1 9 8 4 年的一个法律规定 , 对于某些标的不 低于2 5万美元的商业合同 , 当事人可以决定合同的权利 、 义务受纽 约法管辖 , 而不 论合同或交 易与纽 约有无合理联 系 。 该法 还规定 , 对于标的不低于 10 0 万美元的这类合 同 , 当事人可以约定由纽约 州法院行使司法管辖权 。 这一法律建立在这样一种假定上 , 即承 担巨额风险的 当事人希望将其争议 置于纽 约 州法律之下 , 并受其管 辖 , 因为纽约州法院最熟 悉当事人的商业法律制度 。

13、 (四) 禁止 选择不确定的 准据 法 英国当代著名国际私法学 家契 夏 尔 (C he sh i re )和 诺思(No r th )强 调 , 当事人不 能凭 想 象来确定某一不确定的法律为准 据法 , 即该 法律在订立合同时已经 “ 存在 ” , 并 “ 能够辨认 ” 。 (五) 禁止 无意 义的 法律选 择 无意义的法律选择 , 主要指当事人所选择的法律根本不存在 , 或这一法律已被废除 ; 或 者根据当事人选择的法律可能使合同本身归于无效 ; 或者当事人所选择的法律无法 适用 。 如 当事人选择船旗国法作为运输合同的准据法 , 假如某一批货物由悬挂不 同 国旗的几 条船来运 输 ,

14、究竞以哪一个船旗国法 作为 合 同的准据法 , 这种无法 确定 的选 择就是一种 无意 义的 。 (六)适 用于 合 同不同部分 的各个 准据法相互之间存在逻辑上 的协调一致 根 据欧洲共同体关于合同债务法 律适用公约第 3条第1项 的规定 , 合同双方当事人 可 自行 选择适 用于合同的全部或 部分 的法律 。 西方国家一般都要求适 用于 同一合同不同部分 的几个准据法 之间在逻辑上 必须 协调一致 , 否则 , 这种选择都归于无效 。 一 -笋尹山二二台己口习 声, 入人J一一4上八本m 尸, -一, 月一,. ,.J JI 月.少一 ,.一 _一式 .一 , r j 、了日 7泛 ,冒、

15、 扩郎 目了 口 /J工、口J 入粕产七 有关意思自治的方式通常有 明示与默示两种 。 前 者指当事人的文字或言词明 确表示 出合 同应适用的法律 ; 后者指当事人未明确表示合同应适用的法律 , 而由法院根据合同的有关条 款 、 词语以及其他事实来推定 。 目前 , 大多数国家 的法律和有关国际条约同时接受这两种方 法 。 如 198 5年国际货物买卖合同法律适用公 约 第 7条规定 , 当事人 选择 法律的协议是明 示的 , 或者从整体看合同规 定或当事人行 为清楚地显示了这种选 择 。 根据各 国的司法实践 , 通 常根据下列情形推 定默示 : (一)管辖权和仲裁条款 。 该条款被视为最能

16、体现当事人 意 思的条款 , 因为当事人确定这 一条款时应该意识到法院或仲裁庭不会期望法官或仲裁员熟悉和 适用外国法 。 (二) 合同使用的文字 。 在英国的判例中 , 法院借口合同是用英文书写而推定当事人有选 择英国的默示意思 。 这种做法 显失公平 , 因为英语是 国际 通用的语言 。 (三)合 同的形式 。 如合同采用一 国法律规定的形式 , 通常就认为应用该国法律 。 (四)合 同主 要争议 的性 质及其所 处场所 。 如涉及 不动产的合同争议 , 当事人应 该意识到 合同受不 动产所在地 法律的管辖 。 (五)当事人的身份 和地 位 。 在一些 国家的司法实践中 , 如 果 当事人一

17、方是国家政府部门 , . 3 5 . 则推定适用该国法律 ; 如果 当事人 双方居住于同一 国家 , 或在同一 国家经商 , 应推定当事人 愿意适 用这一 国家 的法 律 。 除了上述几种推理外 , 在英国法律中还有一种 “ 促使合同合法化的法律 ” , 即当根据某一 法律 , 合同或其某一特定条款将无效 , 而根据与合同有关的另一 国法律 , 合同将有效 , 在这 种情况下 , 法院 就推 定当事人默示 选择 了使合同合法 有效 的法 律 , 其理 由是 当事人双方总是 愿意其合同有效 , 而非失效 。 从上述的司法实践来看 , 默示 的意思自治存在不少弊端 , 使得 当事人的意思自治实际上

18、 成了法官的自由裁量 、 主观臆断 。 在实践 中甚至出现 这样的情形 , 法官 推定 的法律恰恰是当 事人双方不愿适 用的法律 。 为 此 , 一些国家的立法 明确规定 , 意 思自治只能是明示的 。 在欧 洲共同体成员 国中 , 唯有意大利否定用默示的方法推断当事人的意思自治 。 值得注意的是 , “ 默示 ” 推定并不是无 限制的 。 如英国法院根据普通 法采用推定方法时 , 应保证这种推定 必须有 “ 合理的确定性 ” , 否则就作为当事人无意思自治来处 理 。 如果 法院的 推定 出现 矛盾冲突 , 就 不能视为存在 “ 合理的确定性 。” 四 、 我国有关意思自治原则的立法和司法实

19、践 我 国有关涉外合同之债法律适 用的立法 和司法实践适应了国际上通行的惯例 , 将意思自 治原则作 为确定合同准据法的基本原则 。 1 9 8 5 年颁布的 涉外经济合同法第5条第1款规 定 :“ 合同 当事人可以选择处理合同争议所适用的法律 ” 。 民法 通则第1 45条第1款也 作了相 同的规定 , 这一规定有助于使我国的法律与各国立法趋 向一致 。 与此 同时 , 我 国这一 领域的立 法和司法实 践又具有鲜明的中国特 色 , 主要表现 在两个方面 : 其一 , “ 意思自治 ” 必 须是有限制的 。 民法通则 第1 4 5条第1款规 定 :“ 涉外合同的当 事人可以选择处理合同争议所

20、适用 的法律 , 法律另有规定的除外 ” 。 这种法律另有规定的情况 即属 意 思自治的例外 。 我国现行立 法对这种例外情况作了 明确的规定 。 如 涉外经济合同 法第 5条第2款规定 :“ 在中华人 民共和国境内履行的中外合资经营企业合同 、 中外合作经 营企 业合同 、 中外合作勘探开发自然资源合同 , 适 用中华人 民共和 国法律 。” 又如中国银行 对外商投资企业贷款办法第2 5条规定 : 除中国银行同意外 , 外商投资企业与中国银行签订 的借款合同应适 用中国法律 。 显然 , 上述几类合同不允许当事人根据意思自治原则选择中国 法律之外的其他国家的法律 , 这种限制性规定可以视为前

21、文述及的强制性规则 。 其二 , “ 意思自治 ” 必 须是明示的 。 我国立 法虽然未 明文规定选择合同准 据法必 须是明示 的 , 但 涉外经济合同法 、 民法通 则 都规定 , 当事人未选 择合同准据法 时 , 即适用与合 同有最密切联系的国家的法律 。 这种规定显然排除了推定和假定当事人默示意思的可 能性 , 反 映 了明示的意 思自治的立 法精神 。 1 987 年最高人 民法院发布的 关于适用(涉外经济合同 法)若于 间题的解答对此则作了明确的解释 :“ 当事人选择的法律 , 可以是中国 法 , 也 可以是港澳地区的法律或者是外国法 。 但是当事人的选择是经 双方协商一致和 明示的 。” 由此 可 见 , 对 于 当事人选择合同之债准据法的 自由意思加以越来 越严 格的限 制 , 是当今 各国国 际私法 立法 和 司法实践的最新发展趋势 , 反 映了各国越来越注重用 法律手 段对 经济和 法律 活动进行 宏观 控制 。 :