一建设工程基本法律知识.doc

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1、1Z301000建设工程基本法律知识民商法 民-民行政法 民一官经济法 国家干预社会法 弱势诉讼类 民法通则 合同法 物权法 侵权责任法 公司法 招标投标法 环境影响评价法 城市房地产管理法 城乡规划法 建筑法行政处罚行政复议行政许可 统计法 土地管理法 标准化法 税收征收管理法 预算法 审计法 节约能源法 政府采购法 反垄断法食品安全 残疾人保障法 矿山安全法 劳动法 职业病防治法 安全生产法 劳动合同法民事诉讼行政刑事仲裁法3.我国法的形式（共七类）法律形式名称特征制订单位公布形式宪法宪法全国人大法律XX法 民法通则除外全国人大及其常委会国家主席签署主席令行政法规XX条例国务院总理签署国务

2、院令部门规章XX规定、办法、实施细则国务院各部委部门首长签署命令地方法规XX地方XX条例地方人大及其常委会（较大市）省级由人大主席团发布，其它由地方人大常委会发布公告地方政府规章XX地XX规定、办法、实施细则省级和较大的市级人民政府省长、市长签署命令国际条约XX公约、条约、协议、宪章、盟约4.法的效力层级宪法至上上位法优于下位法 特别法优于一般法新法优于旧法【重点难点】上位法优于下位法宪法法律行政法规地方性法规和部门规章同级别地方法规同级别或下级地方政府规章（同级别人大制定的比政府制订的效力大）上级地方规章下级地方规章部门规章之间，部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自权限范围内施行【

3、重点难点】特别法优于一般法 （招标法合面法）特别法更具有个性和针对性，优先适用特别法新法优于旧法新旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力优于旧法【重点难点】同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时由制定机关裁决5.地方性法规与部门规章不一致时的处理情况处理方式地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致（更重视人大、地方） 由国务院提出意见 国务院认为应当适用地方性法规的，应当适用地方性法规 国务院认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常务委员会裁决部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时由国务院裁决6.备案和审查行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规

4、章，在公布后30日内报有关机关备案注意宪法和法律不需要备案7.建设民商事法律关系的特点有关民商事的权利和义务关系是平等主体之间的关系主要是财产关系，人身关系较少主要体现补偿性和财产性，主要不是惩罚性和非财产第二节 1020建设工程法人制度1. 法人的概念概念具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织法人以其主要办事机构所在地为住所法人的法定代表人是自然人，可代表法人行使职权2.法人的条件（四条件）依法成立有必要的财产或经费有自己的名称、组织机构和场所能够独立承担民事责任3. 法人的分类4.法人资格的取得（两种情况）5.法人在建设工程中的地位和作用建设工程中大多数活

5、动主体都是法人，但也有没有法人资格的其他组织（如分公司、项目部）6.企业法人与项目经理部的法律关系 【重点难点】项目经理部的法律关系项目经理与施工单位之间是委托代理关系项目部不具有法人资格，所以无法独立承担民事责任项目经理部行为的法律后果由企业法人承担【重点难点】有关项目经理部的典型案例项目经理未按时完成施工任务，责任应由施工企业承担，而不是项目经理本人承担，也不是由项目经理部承担项目经理签字的材料款，如果不按时支付，材料供应商应当以施工企业作为被告，而不能直接告项目经理个人，也不能告项目经理部第三节 1030建设工程代理制度1.代理的概念概念指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人

6、实施法律行为，行为后果由被代理人承受的民事法律制度。三方当事人被代理人代理人代理关系所涉及的第三人2.代理的法律特征 3.代理的种类（三种）4.1 不得委托代理的活动依照法律规定或双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理建设工程承包活动不得委托代理（不得转包、不得肢解发包、不得将主体施工分包）4.2 可以被委托为诉讼代理人的人员律师、基层法律服务工作者当事人的近亲属或者工作人员当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民4.3 招标代理机构的资质条件（三条件）有营业场所和资金（有钱）有专业技术力量（有技术）有可作为评标委员会成员的技术、经济方面的专家（有人才）4.4 委托代理的

7、责任民事委托代理，可以用书面形式，也可以口头形式，但法律规定用书面形式的应当采用书面形式委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任4.5【知识扩充】连带责任（债务）的特点连带债务人每一方都有清偿全部债务的义务债权人可以向任一债务人要求任意比例的债务连带债务人在履行了全部债务后，其它债务人与债权人的债务关系结束履行债务超过其应承担份额的债务人，有权向其它债务人追偿5.代理行为的终止委托代理行为终止条件法定代理或指定代理终止条件代理期满或完成取消代理关系代理人死亡代理人丧失民事行为能力一方或两方的机构终止被代理人恢复民事行为能力被代理人或代理人死亡代理人丧失民事行为能力指

8、定代理的单位取消指定被代理人与代理人之间的监护关系消灭6.建设工程法律关系（两个法律关系）代理人与被代理人之间的委托关系被代理人与第三人的合同关系7.转代理与复代理转代理转托他人代理应事先征得被代理人的同意，或在事后及时告知被代理人如被代理人不同意，由代理人对自己的转托行为负民事责任，但紧急情况下为了保护被代理人的利益的特殊情况除外复代理代理人为处理代理事务，为被代理人选任其他人进行代理称为复代理8.无权代理9.表见代理 10.特殊情况代理的责任承担 第四节 1040建设工程物权制度1.物权的概念与特征概念是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利物权的特征物权是支配权物权是绝对权物权是财

9、产权物权具有排他性：一物一权2.物权的种类（三大类）3.土地所有权国家或农民集体依法对归其所有的土地所享有的具有支配性和绝对性的权利国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使农民集体土地由本集体经济组织成员承包经营，经营期30年4.建设用地使用权概念建设用地使用权只能存在于国有土地上取得建设用地使用权，享有占有、使用、收益的权利建设用地使用权的设立建设用地使用权可在地上、地表、地下分别设立可采用出让或划拨两种方式设立应申请登记，建设用地使用权自登记时设立建设用地使用权的流转、续期和消灭5.地役权5.2 地役权的设立地役权自地役权合同生效时设立，非强制要求登记当事人要求登记的，可登记未经登记的，地

10、役权有效，但不得对抗善意第三人注意建设用地使用权必须登记后生效，是强制的规定5.3 地役权的变动6.物权的设立、变更、转让和消灭【重点难点】不动产登记与合同效力的关系一般情况下，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力（买卖合同不需要登记）但法律规定或合同有约定的，必须按其规定或约定（如抵押必须登记生效）7.物权的保护（六种）第五节 1050建设工程债权制度1.债的概念概念照合同约定或法律规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务债权与物权的区别债权是相对权，而物权是绝对权债权主体的相对性:只能向特定的人主张权利、履行义务

11、债权内容的相对性债权责任的相对性2.建设工程债发生的根据（四种）2.1 合同之债当事人之间因产生了合同法律关系，也就产生了权利义务关系，便设立了债的关系合同之债，是债发生最主要、最普遍的依据建设单位与施工单位签订施工合同即是典型案例2.2 侵权之债侵权是指公民法人没有法律依据而侵害他们的财产权利或人身权利侵权行为一经发生，即在侵权行为人和被侵权人之间形成债的关系【典型案例一】施工噪声侵权施工现场夜间施工噪声超标，影响附近居民，则在施工人与居民之间形成一种侵权之债。2.3 无因管理2.4 不当得利没有法律上或者合同上的依据，有损于他人利益而自身取得利益的行为得利者应当将所得的不当利益返还给受损失

12、人第六节 1060建设工程知识产权制度1.知识产权的基本类型【关注点】我国知识产权的基本类型（6类）2.知识产权的法律特征（无形财产权）财产权、人身权的双重属性（如版权收益+署名权）专有性绝对排他性地域性空间效力受地域限制期限性超过法定期限，权利自动消灭3.专利权3.1 专利法的保护对象3.2 授予专利权的条件3.3 专利权人的期限3.4 专利权的公告与审查3.1 专利法的保护对象（三类）专利权保护对象：发明、实用新型、外观设计著作权保护对象：文字作品、建筑作品、图形作品3.2 授予专利权的条件3.3 专利权的期限（自申请日计算）发明20年实用新型10年外观设计10年3.4 专利权的公告与审查

13、自申请日起满18个月,即行公布自申请日起3年内,可对申请进行实质性审查4.商标权商标专用权的内容（两项权能）使用权注册人充分支配和完全使用的权利禁止权禁止他人未经许可使用商标专用权的保护对象经国家商标管理机关核准注册的商标商标专用权只包括财产权，商标设计者人身受著作权法保护4.2 注册商标的期限注册商标有效期为10年，自核准注册之日起算（注意与专利权不同，专利权自申请之日起算）可无数次地提出续申请，每次续展注册的有效期为10年应在期满前12个月内申请续展注册，还有6个月的宽展期，宽展期满仍未申请的，注销其注册商标5.著作权（版权）概念是指作者及其他著作权人依法对文学作品、艺术和科学作品所享有的

14、专有权建设工程活动中的著作权作品（三类）文字作品建筑作品图形作品5.2 三类作品的著作权【重点难点一】单位作品【重点难点:特殊职务作品】作者享有署名权，著作权的其他权利由单位享有，单位可以给予作者奖励的情况主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作并由法人组织承担责任的设计图纸、地图、计算机软件等法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人享有的职务作品【重点难点三】委托作品5.3 著作权（包括软件）的保护期作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期，为作者终生及其死后50年如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31

15、日法人或组织的作品，著作权（署名权除外）由法人或者组织享有的职务作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日 但作品创作完成后50年内未发表的，不再受著作权法保护6.计算机软件的法律保护一般情况下，软件著作权属于软件开发者，另有规定的除外如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者两个以上的自然人、法人、其它组织合作开发的软件，其著作权归属由合作开发者签订书面合同约定接受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托人与受托人签订书面合同约定，无书面合同或者合同未作明确约定的，其著作权由受托人享有由国家机关下达任务开发的软件，著作权的

16、归属与行使由项目任务书或者合同规定，项目任务书或者合同中未作明确规定的，软件著作权由接受任务的法人或者组织享有6.2 自然人在任职期间所开发软件的著作权6.3 软件合法复制品所有人享有的权利【特殊规定】为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬8.建设工程知识产权侵权的法律责任（三类责任）民事责任行政责任刑事责任【关注点】民事责任中如何确定赔偿数额按权利人的实际损失确定实际损失难以确定的，按侵权人因侵权所获得的利益确定以上两者都难以确定的，参照该知识产权许可使用费的倍数合理确定第七节建设工程担保制度 担保的

17、方式（五类） 2.1 保证的内涵2.2 保证合同的内容（保证人与债权人书面订立的合同）被保证的主债权种类、数额债务人履行债务的期限保证的方式保证担保的范围保证的期间其它2.3 保证方式（两种） 2.4 保证人的资格2.5 保证责任的范围（五类）主债权利息违约金损害赔偿金实现债权的费用当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，应对全部债务承担责任.2.6 保证中的特殊情况处理类型规定债权转让保证人在原保证范围内继续承担保证责任债务转让应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任债权人与债务人协议变更主合同的应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任2.7 保证期限2.8

18、建设工程施工中常见的保证种类（四类）种类 主体间关系 保证内容 施工投标保证金 投标人向招标人提供 避免投标人在投标有效期内随意撤销投标书，或在中标后不签订合同，不提交履约保函 施工合同履约保证金 中标人向招标人提供 保证施工合同顺利履行 工程款支付担保 招标人向中标人提供 保证按照合同约定支付工程款 预付款担保 承包人向发包人提供 避免承包人拿到预付款后跑路或挪用 【新增考点】预付款担保承包人应在发包人支付预付款7天前提供预付款担保。发包人在工程款中逐期扣回预付款后,预付款担保额度应相应减少,但剩余的预付款担保金额不得低于未被扣回的预付款金额。3.抵押权3.1 抵押的概念【概念】指债务人或第

19、三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。【重点难点】抵押的特点抵押物是不动产或者特殊的动产（机器、交通工具等）不转移占有抵押物3.2 可以抵押的财产建筑物和其他土地附着物建设用地使用权以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权生产设备、原材料、半成品、产品正在建造的建造物、船舶、航空器交通运输工具法律、行政法规未禁止抵押的其它财产3.3 不得抵押的财产土地所有权耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其

20、他社会公益设施所有权、使用权不明或者有争议的财产依法被查封、扣押、监管的财产其它3.4 抵押权的生效3.5 抵押担保的范围（五类）主债权利息违约金损害赔偿金实现抵押权的费用3.6 抵押物的转让3.7 抵押权的实现可以协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得价款受偿，协议不成，抵押权人可向法院起诉拍卖、变卖价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿【注意】不能直接约定，抵押到期直接将物转让给抵押权人（想想为什么）3.8 同一财产设定多个抵押权时，处理价款清偿规则4.质押4.1 质权的概念【概念】债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时

21、，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的担保方式4.2 质权的种类4.3 抵押与质押的区别（两大区别）项目抵押质押对象不动产特殊大型动产一般动产占有形式不转移占有转移占有5.留置概念指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿规定不能通过合同约定产生留置权能够留置的仅限于动产，且只能基于保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权6.定金【概念】一方当事人向另一方当事人提供一定数额的金钱作为担保【相关规定】定金应以书面形式约定，定金合同从实际交付定金之日起生效定金

22、数量由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%【重点难点】定金的处理第八节1080建设工程保险制度1.建筑工程一切险2.安装工程一切险3.保险经纪人和保险代理人险种保险对象性质建筑工程一切险项目自愿安装工程一切险项目自愿工伤保险施工企业职工强制建筑职工意外伤害险施工企业从事危险作业的职工自愿1.建筑工程一切险 建筑工程一切险对象：建设工程项目，还包含道路、桥梁、水坝、港口等原因：自然灾害和意外事故时间：在建设过程中（竣工验收后不保）附加第三者责任险原因：施工工地上意外事故对象：第三者（一定不是参建主体的员工）的人身伤亡和财产损失1.2 投保人与被保险人 投保人发包人（建设单位）发包人委托承包

23、人投保的，保险费由发包人承担 被保险人业主或工程所有人承包商或分包商技术顾问1.3 保险责任范围 建设工程一切险自然事件（灾害）意外事故 第三者责任险保险期限内，因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失（注意第三人一定不是参建单位的员工）被保险人因上述原因支付的诉讼费用和其它费用【易混点】关于地震建筑工程一切险中，地震属于保险范围，但在家庭财产保险中,地震不属于保险范围。1.4 建筑工程一切险的除外责任（10条）设计错误引起的损失自然磨损因原材料缺陷或工艺不善引起的损失非外力引起的机械或电气装置本身损失维修保养或正常检修费用文字资料及包装物料盘亏领

24、有公共运输执照或已保险的运输设备损失工地内及周围已有的财产期限终止前已竣工验收或实际占用的部分1.5 保险期限2.安装工程一切险 除外责任（与建设工程一切险不同的地方）因设计错误，铸造或原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及处理费用由于超负荷、超电压、短路、大气放电、漏电及其他电气原因造成电气设备的本身损失施工机具、设备、装置失灵造成本身的损失 保险期限内的试车考核期试车考核期一般不超过3个月安装工程一切险对旧机器设备不负考核期保险责任3.保险经纪人和保险代理人（委托人不同） 保险代理人接受保险公司的委托，和保险公司是代理关系 保险经纪人接受客户的委托，和保险客户是代理关系第九节10

25、90建设工程法律责任制度1.法律责任的基本种类 法律责任的概念（三种情况）行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果 基本种类（五种）违宪法律责任刑事法律责任民事法律责任行政法律责任国家赔偿责任2.法律责任的特征（四大特征）因违反法律上的义务（包括违约）而形成（法律义务是前提）是承担不利的后果（不利后果）法律责任的认定和追究，由国家专门机关依照法定程序进行（法定机构与程序）法律责任的实现由国家强制力作保障（强制保障）3.民事责任 概念因实施了民事违法行为，根据民法所应承担的不利的民事法律后果和民事法律责任 功能是一种民事救济手段，使受害人被侵犯的权益得以恢复本质上

26、是为了补偿受损害人，而非体现对施害方的惩罚种类违约责任侵权责任一般民事责任承担方式建设工程民事责任主要承担方式【重点难点】民事责任承担方式（10种）4.行政责任 概念违反有关行政管理的法律法规规定，但尚未构成犯罪的行为，依法承担的法律后果 种类行政处罚（行政机关对行政管理相对人）如建委对施工单位的处罚行政处分（行政机关对内部工作人员）如建委对内部工作人员的处分【重点难点】行政处罚与行政处分的种类建设工程领域行政处罚（6类）警告罚款没收违法所得责令限期改正，责令停业整顿取消一定期限内投标资格责令停止施工降低资质等级吊销资质证书责令停止执业、吊销执业资格证书等行政处分（6类）警告记过记大过降级撤职

27、开除5.刑事责任5.1 刑事责任的内涵【概念】因违反刑法，实施了犯罪行为所应承担的法律责任 【承担方式】主要是刑罚，也包括一些非刑罚的处罚方法 【分类】主刑附加刑管制拘役有期徒刑无期徒刑死刑罚金剥夺政治权利没收财产驱逐出境5.3 工程重大安全事故罪典型情况处罚建设单位、设计单位、施工单位、监理单位降低工程质量标准,造成重大安全事故对直接责任人处5年以下有期徒刑或拘役，并处罚金后果特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金5.4 重大责任事故罪（后果一定是造成重大伤亡或其他严重后果）情形处罚在生产作业中违反安全管理规定3年以下有期徒刑或拘役情节特别恶劣的，处3年以上7年以下有期徒刑强令他

28、人违章冒险作业5年以下有期徒刑或拘役情节特别恶劣的，处5年以上有期徒刑安全生产设施或生产条件不符合国家规定的对直接责任人员，处3年以下有期徒刑或拘役情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑【关注点】如何判定重大伤亡事故或其他严重后果的标准（人+钱）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上的造成直接经济损失100万元以上的5.5 重大劳动安全事故罪典型情况处罚安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果对直接责任人处3年以下有期徒刑或拘役，并处罚金后果特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑【如何区别重大劳动安全事故罪和重大责任事故罪】前者的主体是安全设施的主管或管理人员后者的主体是单位在生产、作业中直接从事领导、指挥的人员5.6 串通投标罪典型情况处罚投标人相互串通投标报价投标人与招标人串通3年以下有期徒刑或拘役并处或单处罚金6.【归纳总结】三种责任的承担方式对比民事责任行政责任刑事责任停止侵害排除妨碍消除危险返还财产恢复原状修理、重作、更换赔偿损失支付违约金消除影响、恢复名誉赔礼道歉行政处罚 警告 罚款 没收违法所得、没收非法财物 责令停产停业 暂扣或吊销许可证和执照 行政拘留行政处分 警告 记过 记大过 降级 撤职 开除主刑 管制 拘役 有期徒刑 无期徒刑 死刑附加刑 罚金 剥夺政治权利 没收财产16 / 16