论互联网非法集资的入罪化限度和路径_石赫.docx

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1、 学号： 131040109 硕士学位论文 MASTERS THESIS 论互联网非法集资的入罪化限度与路径 一一 以 P2P 网贷平台为 例 (硕士论文摘要 ） 专业：刑法学 研宄方向：刑法学 作者姓名：石赫 指导教师：王玉珏 自 P2P 在 中 国 落 地 生 根 以 来 ， 资 不 抵 债 、 平 台 跑 路 的 负 面 消 息 不 绝 于 耳 ， 因 为 监 管 的 缺 失 、 法律的 空 白， P2P 历 经 了相当 长 的一段 野 蛮 生长 。 2015 年 末 ，神州 大 地上规 模 最 大、 信 誉度 最 高 的 P2P 平 台 e 租 宝 被警 方 调查， 不 久 后 P2P

2、 行业 监 管规 则 一 一 网 络借贷 信 息中介机构 业 务活动管理 暂 行办法 (征求意 见 稿 )终于 千呼万 唤 始出 来 。以 这 两 件 事情 为 标志 ， 中国 式 P2P 的 野 蛮 生长 将 告 一段 落 。那 么 在 后 e 租 宝 时代 ， P2P 网 贷 的行 业 命运 又 将何 去 何从 ？ 本文将以 P2P 网络借贷平台为标杆，同时兼顾刑事政策分析以及金融犯罪化的理论，探 讨互联网非法集资的罪与非罪的边界以及入罪的限度，着眼于风险规制的工具性和合目的 性，旨在为互联网金融企业、监管部门、立法机关和司法机关选择有效合理的法律规制措施 提供建议，力求在降低或者消弭风险

3、的同时，利用刑事政策、刑事立法与刑事司法来保障 P2P 行业的健康发展。为此，本文将分为三部分： 第一章对互联网非法集资的含义和特征进行了系统的阐述，并以 P2P 网贷平台为例说明 了互联网非法集资的现状以及其存在的法律风险。 第二章从我国金融体制固有的缺陷及其可能导致互联网金融风险的外化入手，对刑法介 入互联网金融的合理性展开审视和反思，并遵循刑法的谦抑性、刑事立法置后、二次违法原 则的逻辑路径，从刑事政策的角度出发分析了刑法介入互联网非法集资的限度，在刑事政策 的指引下对 互联网非法犯罪的入罪标准进行探讨，明确了 违反金融管理秩序标准 、 非 法性标准 和 社会危害性标准 的具体内涵和适用

4、路径。 第三章是互联网非法集资犯罪的司法认定问题，也是本文论述的重点。该章以 P2P 网贷 平台非法集资行为的犯罪构成入手结合非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪与其他行为之间界 限的分析，明确了 P2P 网贷平台非法集资行为的出入罪路径。 【关键词】互联网非法集资； P2P 网贷平台；入罪化 The Study of the Criminalization Limits and Route of I internet Financial Crimes - Taking P2P as an Example (Abstract) Major： Master of Law Research field：

5、 Criminal Law Author： Shi He Tutor： Wang Yujue Since P2P has landed on China, negtive news such as insovency, platform flees away could always be heard, because of the lack of regulation and the gaps in legislation, P2P has undergone a considerably long period of Wild Growth “ In the end of year 201

6、5, E zubao which was the largest and the most reputable P2P loan platform in China, was investigated by the police of China. The relgulation rule of P2P industry - The Interim Measures of Regulating Network Loan Agencies (Draft) was then published. Symboled by these two events, the Wild Growth perio

7、d came to the end. Where shall P2P go in the post-E zubao era? This thesis takes the P2P network loan platform as an example and takes the analysis of criminal policy and theory of financial crime into consideration, discussing the boundaries and incrimination limits of Internet illegal fund-raising

8、 crimes. The thesis is aiming at providing legal advice on selecting reasonable regulation measures for Internet corporations, regulators, legislative bodies and judicial bodies, decreasing or eliminating risks while achieving continuous innovation and development of P2P. For which purpose, the thes

9、is is divided into three parts: Section I elaborates the definition and characteristics of Internet illegal fund-raising crimes, and introduces the current situation of illegal fund- raising on Internet and risks involved by example of P2P loan platform. Section II starts with the inherent flaws of

10、China s financial system, which could lead to actual crimes under certain conditions, reconsidering the reasonableness of the involvement of criminal law, and follows the logic path of Tolerance of Criminal Law Principle, Backward of Criminal Legislation Principle, the Second Offensive Theory, discu

11、ssing the limits of involvement of criminal law from the prospective of criminal policy, thus clarifying the specific meaning and application path of the violation of the financial order standard ， illegal standards and social harmfulness standard “ Section III discusses the judicial determination o

12、f Internet illegal fund raising crimes, which is the focus of this thesis. This section discusses the crime constitution of P2P? s illegal fund-raising problem, and also discusses the difference between illegal absorbing public savings, financial fraud with other legal behaviors, specifying the path

13、way of incrimination of P2P illegal fund-raising. 【 Key Words】 Internet Financial Crimes； P2P loan platform； Incrimination 目录 射仑 . 8 第一章互联网非法集资概述 . 9 第一节互联网非法集资的含义与特征 . 9 一、 互联网非法集资的含义 . 9 二、 互联网非法集资的特征 . 9 第二节 P2P 网贷平台与互联网非法集资 . 11 一、 P2P 网贷平台的含义 . 11 二、 P2P 网贷平台的非法集资法律风险 . 12 第二章刑法介入互联网非法集资的限度 . 1

14、4 第 _节刑法介入互联网非法集资的合理性反思 . 14 一、 民事责任规定不明 . 14 二、 行政责任适用范围有限 . 15 三、 刑事责任的过度强化 . 15 第二节刑法介入互联网非法集资的刑事政策分析 . 15 一、 刑法的谦抑性 . 16 二、 刑事立法置后 . 18 三、 二次性违法理论 . 19 第三节刑法介入互联网非法集资的入罪标准厘定 . 20 一、 破坏金融管理秩序标准 . 20 二 、 非法性标准 . 22 三、 严重社会危害性标准 . 24 第三章互联网非法集资犯罪的司法认定 . 26 第一节互联网 非法吸收公众存款罪 的司法认定 . 26 一、非法吸收公众存款罪的基本

15、内涵 . 26 二 、 非法吸收公众存款罪的 入罪 要件 . 27 三、 非法吸收公众存款罪与民间融资的区别 . 30 第二节互联网 集资诈骗罪 的司法认定 . 31 一 集资诈骗罪的基本含义 . 31 二、 集资诈骗罪的 入罪 要件 . 31 三、 集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区别 . 34 第三节互联网非法集资犯罪认定需要注意的其他问题 . 35 一、 有着正常融资需求是否构成非法吸收公众存款 罪 . 35 二、 资金池是否一定构成非法集资犯罪 . 35 三 、 债权转让与庞氏骗局之间的关系 . 35 结语 . 37 参考文献 . 39 论互联网非法集资的入罪化限度与路径 以 P2P

16、网贷平台为例 导论 随着我国经济产业结构变迁、市场化改革推进、国际化挑战加剧，以及政治体制改革深 化，互联网金融作为借助技术手段创新的金融模式起到了倒逼传统金融改革的功能，也引发 了对原有的金融监管与治理路径的重新审视，需要立法机关和公检法机关对互联网金融出现 之前非法集资的犯罪化处置是否适用于其后新出现的行为，予以特别的关注与反思。 本文将从近来广受关注的几起典型 P2P 非法集资案件入手，探讨其行为模式和犯罪形态 之间的共性，结合最新出台的网络借贷信息中介机构业务活动暂行管理办法 (征求意见 稿 )，并借助于刑事政策分析及 犯罪构成理论，从特殊到一般，从微观到宏观地探讨互联网 非法集资犯罪

17、的入罪的限度及标准，发现和寻查互联网金融安全和互联网金融效益之间的平 衡点，对于 P2P 网络借贷创新过程中衍生的与传统金融之间的紧张、冲突甚至颠覆的问题如 何合理、正当地做出 入罪 与 出罪 的评价，尤其是金融监管部门以及刑事司法机关对 于使用刑法规制互联网非法集资的刑事政策如何更具有理性化，进而保证刑法适用如何审慎 地对待涉及互联网金融创新衍生的风险或者因其试错性改革带来的风险代价，保障互联网金 融企业的合法权益不因刑罚过度介入受到损害， 不因犯罪化评价而抑制 P2P 创新的动力，或 者不简单地以创新为借口而放纵犯罪。 第一章互联网非法集资概述 第一节互联网非法集资的含义与特征 一、 互联

18、网非法集资的含义 本质上讲，互联网非法集资并非是一个新生概念，其可视为互联网金融业态中的一种异 化形态。因此要了解互联网非法集资必须从互联网金融的概念入手。对此，有论者认为互联 网金融的本质仍是金融，互联网仅是工具和渠道，其本质上仍是 借互联网之名 行 传统 金融之实 。 1也有论者认为互联网金融就是互联网技术和金融功能的有机结合，依托大数 据和 云计算 在开放的互联网平台的金融市场体系、金融服务体系、金融组织体系、金融 产品体系以及互联网金融监管体系等，并具有普惠金融、平台金融、信息金融和碎片金融等 1陈志武：互联网金融到底有多新，载经济观察报 2014 年 1 月 6 日。 相异于传统金融

19、的典型特征。 2对此，笔者认为互联网金融是指有别于传统直接融资模式和 间接融资模式，利用互联网技术和互联网金融等现代信息集成技术，在创制的网络平台上进 行各种金融活动的总称。另根据关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的 通知规定，非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债 券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限 内以货币、实物以及其 他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。 综上，互联网非法集资是借助互联网技术和创制的网络平台，通过非法手段向社会公众 进行集资的行为，其属于互联网融资手段中一种异常的形态。但是笔者认

20、为不能简单地将互 联网非法集资犯罪与传统非法集资犯罪完全等同，且处置传统非法集资犯罪的刑法规定和刑 事政策不能做武断地套用。互联网非法集资的出现肇始于互联网金融发展的阵痛期，为了更 好地实现 非法 向 合规 的过渡，在划分互联网非法集资的罪与非罪的标准时应当关注 互联网非法集资与传统非法集资行为的差异性，尊重互联网金融内在的运 行规律，谨慎考量 互联网非法集资的入罪化限度和路径。 二、 互联网非法集资的特征 在互联网尚未走进千家万户之前，非法集资之风早己在民间猖獗，比较典型的案例有 吴英集资诈骗案 、 辽宁营口蚂蚁养殖集资诈骗案 等，非法集资案件的频发不仅破坏 了国家对于金融秩序的把控，也使得

21、无数投资人血本无归，甚者家破人亡，造成了严重的社 会动荡。当下，在互联网 +时代，非法集资与互联网技术的结合使得非法集资由线下转为线 上，并借助互联网的 去中心化 、 涉众面广泛 等特征迅速蔓延中华大地，打着低成 本、高收益的 P2P 网贷平台如雨后春笋般地在市场上涌现。新金融业态的出现在倒逼传统金 融改革的同时，也因法律规范的不健全，使得互联网金融与生倶来的风险在监管空白地带 野蛮生长 ， P2P 平台跑路的新闻屡见不鲜，使得 2015 年注定成为 P2P 网贷平台的多事 之秋。 2015 年底，如日中天的互联网金融平台 e 租宝 因涉嫌非法集资被北京警方介入调 查，事发后其遍布全国的约 9

22、0 万投资人人人自危 ， 700 亿吸收资金能否偿还一时变得扑朔 迷离。据悉， e 租宝 是金融易网络科技有限公司运营的 P2P 网络借贷平台，自 2014 年 投入运营至 2015 年年底事发，其以高额回报为诱饵，并采用庞氏骗局的手段进行非法集 资，在不到两年的时间内迅速蹿为神州大地上资金流量最大，覆盖人数最多的互联网借贷平 2皮天雷、赵铁：互联网金融：范畴、革新与展望，载财经科学 2014 年第 6 期。 台 。 根据 最高 人 民法 院 关于 审 理非 法 集资 刑 事案 件 具体 应 用法 律 若干 问 题的 解 释 ， e 租宝 这 种 未经 有 关部 门 批准 虚 构融 资 项目

23、， 并通 过 各种 媒 介大 肆 宣传 ， 以高 回 报向 社 会 不 特 定对象 吸 收资 金 的行 为 己经 触 碰了 刑法 中非 法 吸收 公 众存 款 罪的 底 线。 然 而 ， e 租 宝 事件 并非 偶 然现 象 ， 从 2013 年 爆 发的 第 一 起 P2P 网 贷 平台 非 法吸 收 公众 存 款案 一 一 东 方 创 投案 ，到 2014 年 总 诈骗 金 额逾 亿 元的 网 赢天 下 案， 再 到 2015 年 相 继成 为 关注 焦 点的 泛 亚 事 件、 大 大集 团 事件 。 2015 年 对 P2P 网 贷 来说 是 非常 疯 狂 的 一 年， 全 年近 三 分

24、之 一 的 平 台或 是 跑路 、或是 倒 闭关 门 、或 是 无法 兑 付， 这 一年 对 中国 互 联网 金 融来 说 更是 不 堪 回 首 的 一年 。 虽然 平 台跑 路 事件 频 发， 然 而中 国 的 P2P 行 业 仍然 保 持着 高 歌猛 进 的势 头 向前 发 展 ， 投资 人 也是 热 情高涨 。 e 租 宝 事 件 可 谓 P2P 行 业 的一 次 大地 震 ，也 是 该行 业 所蕴 藏 风 险 的一 次 集中 爆 发。 痛定思 痛 ， 在 后 e 租 宝 时代 ， 如 何将 问 题 P2P 纳 入 法律 监 管， 正 确 厘 定 P2P 非 法 集资 出 入罪的 标准

25、， 既关 乎 于广 大 投资 者 的根 本 利益 ， 也关 乎 到国 家 整体 的 经 济 发展 。 综合以上几起典型的 P2P 非法集资案件，笔者认为互联网非法集资主要有以下几点新特 征： (一）涉案金额更大，受害人数更多 传统的非法集资往往借助于口口相传或媒体广告的形式进行推广，因此其覆盖范围相对 较小。以 吴英案 为例，该案共非法募集资金达 3. 89 亿元，涉及受害者逾千人。对比 e 租宝 事件，借助于互联网传播速度快，覆盖范围广的便利，该案共非法募集资金达几百亿 元，被害人数达几十万人，无论涉案金额还是受害人数，其数量级都远远超过线下的非法集 资，因此其社会影响力也更加广泛。 (二）

26、集资手段更多样化 在 吴英案 中，其集资方法是以高额回报为诱饵，采用 拆东墙补西墙 ，借新还旧 的方法诱使投资人一步步落入圈套，属于旧瓶装新酒的 庞氏骗局 。然而在互联网金融的 背景下，以 e 租宝 为例，平台控制人为达到其吸收资金的最终目的，精心设计了一连串 的金融 骗局 。 e 租宝 所属公司金融易网络科技有限公司实为钰诚国际控股集团下全 资子公司，该集团为了提高 e 租宝 的可信度，利用集团下属的融资租赁公司虚构融资项 目，并令其下属担保公司为 e 租宝 提供担保。 e 租宝 利用假项目、假三方、假担 保，并通过多种渠道的大肆宣传，从而在短时间内募集到数额特别巨大的资金。虽然从本质 上讲

27、， e 租宝 仍属于庞氏骗局，但是其巧妙地用一些表象掩盖了其非法集资的内核，此 外一些权威机构对 e 租宝 的背书和主流媒体对 e 租宝 的大肆粉饰更是增强了投资者 的信心。 (三）互联网非法集资多集中于 P2P 网贷平台领域 从目前法院审判的非法集资案件和公安己经立案侦查的互联网非法集资案件，其大部分 都集中存在于 P2P 领域。究其原因，一方面是因为 P2P 网贷的吸引力更大、蛊惑性也更强， 更容易引起大规模的非法集资案件，而且对此领域的监管尚存在重大缺陷，另一方面是因为 众筹受众范围较小 ，一般只在较为了解或熟悉的人群间发生，难以诱发非法集资案件。 第二节 P2 P 网贷平台与互联网非法

28、集资 一 、 P2P 网贷平台的含义 P2P (Peer to Peer Lending)网贷，又称点对点网贷，俗称 人人贷 。根据 2015 年 年底银监会发布的网络借贷信息中介机构业务活动暂行管理办法 (征求意见稿）（以下简 称 P2P 暂行办法）第二条的规定，网络借贷是指个体与个体之间通过互联网平台实现的 直接借贷。 3这与监管层一直强调的 明确平台的中介性质 的思想一脉相承。相对于创投 金融模式而言，其创新价值不仅存在于个体对个体的信息获取和资金流向，且其债权债务属 性关系出现了脱离传统金融媒介的情况，甚至还存在配置和 借道 私募参与股市的模式。 P2P 网络借贷的主要交易过程为 :通

29、过 P2P 网络平台的牵线搭桥和信息交互，促成有理 财需求的投资人与有借款需求的借款人形成配对。平台通过了解这些借款个体的个人信息、 银行信用信息、抵押财产等信息，以此确定是否在平台上发布资金需求 (S 卩 散标 ）。如果 平台确定在其平台发布 散标，则通过平台向投资者披露资金需求者及项目的具体信息，由投 资者决定是否出借，借贷双方达成直接的借贷协议，而平台则通过收取中介费用以实现盈 利。 二、 P2P 网贷平台的非法集资法律风险 随着 P2P 网贷的业务模式更加多元化，而且预计将会涉及众筹领域，其本身的创新发展 将表现得更为复杂，尤其是在引入担保机制、发行理财产品以及开放同业市场之后， P2

30、P 平 台己经逐渐脱离其信息中介平台的位置，开始具备吸收存款、发放贷款的功能，向银行等金 融机构的地位发起挑战，导致非法集资的风险剧增。如果 P2P 做成线下而脱离平台操作功 3 网络借贷信息中介机构业务活动暂行管理办法 (征求意见稿 )第二条： 本办法所称网络借贷是指个体和个体之间通过 互联网平台实现的直接借贷。个体包含自然人、法人及其他组织。网络借贷信息中介机构是指依法设立，专门从事网络借 贷信息中介业务活动的金融信息中介企业。该类机构以互联网为主要渠道，为借款人与出借人 (即贷款人 )实现直接借贷提 供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。 能，极易形成资金池，成为所谓

31、的 影子银行 4,甚至造成 影子银行 形态的异化。在 实践中，很多 P2P 网贷平台打着中介服务平台的旗号而行非法集资的勾当时有发生，尤其是 P2P 网贷平台的经营范围仅仅在工商局登记为 金融咨询 或者 金融信息服务 ，这些 金融咨询 能否被等同于金融活动？ P2P 网贷平台的债权转让尽管属于债权而非 股 票 ，但是，这种债权是否是变相的股权转让也是值得考虑的，这些模式不仅加剧了 P2P 网 贷模式创新的风险，其风险随时存在决堤而逾越红线陷入犯罪圈的可能性，甚至随时存在受 到犯罪化评价的危险。这些风险主要包括： (一）债权转让模式下的非法集资风险 所谓债权转让模式是指 P2P 网贷平台利用将自

32、有资金出借给借款人，然后再将债权转让 与其他投资人。债权转让模式是 P2P 领域的一大创举，大大提高了资金配置的效率，但不可 忽视的是该模式还存在着巨大的法律风险。 在债权转让模式下， P2P 平台取代了借款人成为面向不特定公众的集资主体，这种归集 资金行为的首要风险在于债权的真实与否，如果不存在真实的借款人和债权，或者 P2P 平台 实质上是在为自身或关联方融资，在借款到期无法归还时则平台本身不仅将面对非法吸收公 众存款的刑事法律风险，甚至于集资诈骗的刑事法律风险。 但是，即使存在真实的借款人和债权，这一模式仍然存在一定风险。因为债权转让模式往 往还会涉及到 期限错配和金额拆分 。 期限错配

33、、滚动发行 是特许金融机构在发行理 财产品、进行信托、券商资管等金融交易时，为了获取比传统金融产品更高的利 润而采取的 经营资金的方式。其中，期限错配又分为长短期限错配和起始时间错配。对于期限错配的业 务是否只能由特许金融机构从事，目前我国还没有具体的行政法规明确解答这一问题。但是， 在债权转让模式下，如果将原始债权进行了期限错配，那么专业放款人转让债权的行为可能 会被认为是在向投资人筹集资金来 借新还旧 ，从而面临有关非法集资的刑事法律风险。 (二）不合格借款人导致的非法集资风险 所谓不合格借款人导致的非法集资风险是指借款人盗用他人名义或使用捏造的身份信息 在平台上发布虚假的借款信息，虽然如

34、此一些 P2P 网贷 平台为了扩张其影响力对此类行为采 取漠视或放任的态度，未能尽到对借款人真实身份的核查义务。不合格借款人利用 P2P 平台 审查不严的漏洞聚敛资金用于与其借款说明类型不同的投资项目，更有甚者直接将资金转贷 以获取利差，这类行为已触及了非法吸收公众存款的底线。依据最新出台 P2P 暂行办法 (征求意见稿 )第十条，规定了 P2P 平台不得向借款用途为投资股票市场的融资提供信息中 4 影子银行 体系（ shadow banking system) 的术语源于太平洋投资管理公司董事保罗 “ 麦考利（ Paul McCulley)， 是 指游离于金融监管体系之外，从事类似于传统银行

35、业务的非银行机构。 介服务，这一明确的规定进一步体现了我国的监管层要求 P2P 平台对借款人的不合规行为不 得 睁一只眼闭一只眼 。依据 P2P 暂行办法 (征求意见稿 )第三十条规定，网络借贷信 息中介机构应当在其官方网站上向出借人充分披露关于借款人的信息 5,如果 P2P 暂行办 法正式颁布实施，且相关内容与征求意见稿一致， P2P 平台则需要进一步完善对借款人 信息的审查和公示制度。 为了最大限度地规避不合格借款人导致的非法集资风险， P2P 平台应当严格遵守以上审 查义务的相关规定，这即符合平台自身的利益，也符合广大投资人的根本利益。 (三）庞氏骗局下的非法集资风险 庞氏骗局由意大利投

36、机商人查尔斯 “ 庞兹 发明 ，其做法是利用人们的投机心理，以 许诺高回报诱骗投资者上当，然而实际并无任何的利润来源，利用借新换旧从而不断制造营 利的假象以吸引更多的投资。虽然是种古老的骗术，但这种模式在当今互联网借贷领域仍层 出不穷，在一些违规 P2P 平台高额回报的利诱下，许多人趋之若鹜，其后果是平台控制人锒 铛入狱，而投资人血本无归。对此类行为，刑法应当严厉打击，而更为重要的是投资人在高 额回报面前能做出理性、冷静的判断。 第二章刑法介入互联网非法集资的限度 第一节刑法介入互联网非法集资 的合理性反思 互联网非法集资的刑事法律风险实质上是由我国金融体制的固有缺陷所致。金融压抑一 直都是我国金融体系的固有弊端，既有银行体系严格把控利率和融资渠道并配置资金，形成 金融垄断，中小企业的正规渠道融资受到严重限制。虽然我国己实行了开放的市场经济政 策，但相对于国有企业，作为市场主体的中小企业更难获得融资，这是由我国金融体制缺陷 所导致的直接后果，且中小企业旺盛的融资需求与金融体制的缺陷一度存在不可调和的矛 盾。 互联