柏浪涛刑法笔记(9页).doc

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1、-柏浪涛刑法笔记-第 9 页解释效力：立法解释 司法解释解释方法扩大解释（注意与类推解释的区分）缩小解释当然解释补正解释反对解释刑法的解释扩大解释是允许的， 不违反刑法定原则。类推解释是不允许的，违反罪刑法定原则解释后的含义是否明显超出国民预测可能性。Eg：把自动取款机解释为银行机构。解释后的含义是否在原来文义的射程范围之内。缩小解释是正当的缩小，eg为境外方法提供情报罪。情报指关于国家安全的情报当然解释（举重以明轻，举轻以明重）补正解释：减轻处罚是法定刑以下刑罚（不包括本数）属于刑法中的例外。反对解释：已满十八岁的从轻处罚，不满十岁的不从轻处罚允许有利于行为人的溯及既往2个思想基础：民主主义

2、，自由主义4项基本内容罪刑法定成文的罪刑法定：法律主义，禁止习惯法事前的罪刑法定：禁止溯及既往（或禁止事后法）严格的罪刑法定：禁止类推解释确定的罪刑法定：明确性要求，禁止绝对不定刑及绝对不定期刑，禁止处罚不当罚的行为，禁止不均衡、残虐的刑罚要贯彻罪刑法定原则，要赋予国民充分的预测可能性。刑法要保持谦抑性。罪刑相适应原则（罪刑均衡原则）第5条：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”刑罚的尺度 = 客观危害性 + 主观罪过性 + 人身危险性。犯罪概念的阶层化理解受贿罪也是真正身份犯，国家机关工作人员及其近亲属只有国家机关工作人员才能构成贪污罪的实行犯真正身份犯：定罪身份不真

3、正身份犯：量刑身份单位犯罪是为单位谋取非法利益：为少数人谋取利益的为个人犯罪处罚：原则双罚，例外单罚（只罚领导，不罚单位）现实紧迫直接的危险因果关系判断既遂未遂的标准介入因素（自然事件，被害人自身行为，第三人的行为）介入因素三标准：判断先前行为与最终结果有无因果关系，存在介入因素时，先前行为 介入因素 = 结果，判断标准是：（1）先前行为对结果发生所起的作用大小。作用大者，先前行为与结果有因果关系；反之无。（2）介入因素异常性的大小。过于异常，先前行为与结果无因果关系；反之有。（3）介入因素本身对结果发生所起的作用大小。作用大者，先前行为与结果无因果关系；反之有。上述三点需综合判断，根据少数服

4、从多数原则得出最终结论。正当防卫成立条件具体内容起因条件不法侵害性和现实性时间条件适时性和紧迫性意思条件具有防卫意识限度条件必要性和相当性1. 不法侵害性和现实性：（1）过失的不法侵害（2）动物侵害问题，（3）假想防卫问题。2.适时性和紧迫性：（1）财产犯罪的特例，（追击过程）（2）设立防卫装置问题，（3）事后防卫。3. 防卫意识：防卫挑拨，相互斗殴，偶然防卫（螳螂捕蝉黄雀在后）4. 必要性和相当性：防卫过当。（法益侵害的紧迫性和严重性判断）动物被饲主唆使侵害他人的，其侵害属于不法侵害；但动物对人的自发侵害，不是不法侵害（因为不法侵害只能针对人的行为）罪过形式的区分罪过形式认识因素意志因素直接

5、故意认识到必然或可能发生积极追求（赞成票）间接故意认识到可能发生放任，发生不违背意愿（弃权票）过于自信过失认识到可能发生，本应避免不想发生，发生违背意愿（反对票）疏忽大意过失没有预见到，但应当预见到不想发生意外事件没有预见到，但无法预见到不想发生不可抗力预见到，但无法避免不想发生对象错误不影响直接故意的成立对象错误打击错误因果关系错误同一犯罪构成内的错误(具体的错误):故意犯罪既遂不同犯罪构成间的错误(抽象的错误):想像竞合,择一重罪论处同一犯罪构成内的错误(具体的错误):故意犯罪既遂不同犯罪构成间的错误(抽象的错误):想像竞合,择一重罪论处狭义的错误:故意犯罪既遂事前故意:故意犯罪既遂结果的

6、提前实现: 如果着手,就成立故意犯罪既遂;如果未着手,就成立故意犯罪预备事实认识错误2.甲欲杀乙，向乙开枪，但未瞄准，子弹从乙身边穿过打中丙，致丙死亡。关于本案，下列哪些说法是正确的？（08年.四川卷二.53题）ABA根据具体符合说，甲对乙成立故意杀人（未遂）罪，对丙成立过失致人死亡罪 B根据法定符合说，甲对乙成立故意杀人（未遂）罪，对丙成立故意杀人（既遂）罪（官方立场，司法考试的观点即是法定符合说）75岁以上老人故意犯罪，可以从宽处罚，过失犯罪的，应该从宽处罚违法性认识错误事实认识错误法律认识错误（违法性认识错误）以为犯罪，实际无罪：幻觉犯。以为无罪，实际有罪：违法性认识错误认识错误若有违法

7、性认识可能性，则有罪。若无违法性认识可能性，则无罪“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”未遂与预备的区分。“着手”的判断标准：行为对法益是否造成现实、紧迫、直接的危险。甲教唆或帮助乙犯罪乙着手实行，并既遂 甲犯罪既遂乙着手实行，但未遂甲犯罪未遂乙着手实行，但中止甲犯罪未遂乙预备阶段，犯罪预备甲犯罪预备乙预备阶段，犯罪中止甲犯罪预备乙根本未去犯罪，无罪甲无罪共同犯罪与犯罪形态：一人冲锋陷阵他着手进入实行阶段，则整体进入实行阶段；他既遂，则整体既遂。一人中止他只有阻止其他人中止，则整体中止。共犯关系的脱离

8、共同正犯欲成立中止，须有效阻止其他人犯罪。教唆犯欲成立中止，须有效阻止实行犯犯罪。帮助犯欲成立中止，只需消除自己帮助行为的作用。共谋共同正犯欲成立中止，须向对方明确表示退出意思，并让对方意识到。如果是主谋或谋划的是重罪，则需要阻止对方犯罪。教唆犯（1）教唆的故意（2）教唆的行为（3）独立罪名。煽动分裂国家罪（第103条第2款）；煽动颠覆国家政权罪（第105条第2款）；煽动军人逃离部队罪（第373条）；妨害作证罪（第307条）。引诱、教唆他人吸毒罪（第353条）；注意：引诱、教唆未成年吸毒，不是独立罪名，而是引诱、教唆他人吸毒罪的从重处罚情节。引诱卖淫罪（第359条）；引诱幼女卖淫罪（第359条

9、第2款）；注意：引诱幼女卖淫是独立罪名，不是引诱卖淫罪的从重处罚情节。引诱未成年人聚众淫乱罪（第301条第2款）；注意：引诱未成年聚众淫乱是独立罪名，不是聚众淫乱罪的从重处罚情节。但在给行为人定引诱未成年人聚众淫乱罪后，在量刑时，应比照聚众淫乱罪从重处罚。5.帮助犯（1）帮助的故意（2）帮助的行为（3）独立罪名资助恐怖活动罪（第120条）；提供虚假证明文件罪（第229条）；辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪（第306条）；帮助毁灭、伪造证据罪（第307条第2款）；提供伪造、变造的出入境证件罪（第320条）；协助组织卖淫罪（第358条第3款）；违法提供出口退税凭证罪（第405条第2

10、款）；违法发放林木采伐许可证罪（第407条）；放纵走私罪（第411条）；放纵制售伪劣商品犯罪行为罪（第414条）；帮助犯罪分子逃避处罚罪（第417条）。注意：为他人提供书号出版淫秽书刊罪（第363条第2款），该罪名貌似故意犯罪，实际上是过失犯罪，就更不属于帮助犯。手段行为与目的行为要具有牵连关系。牵连关系要具有类型化的特征。这是指，不是任何手段行为与目的行为结合起来就构成牵连犯，只有手段行为与目的行为在实践中经常结合在一起，具有了类型化的特征，才能构成牵连犯。例如，为了诈骗而伪造国家机关证件，具有类型化特征，属于牵连犯。而为了杀人而抢劫他人的杀猪刀，不具有类型化特征，不是牵连犯。（3）处理方法

11、：原则上，择一重罪论处；例外的，数罪并罚。（4）如何记忆牵连犯？实际上，我国刑法对于牵连犯大多数实行数罪并罚，而择一重罪论处的情形反倒不多。因此应当记忆“择一重罪论处”的情形。常考的情形：第 399条第款规定：“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的（徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪），同时又构成本法第385条规定之罪的（受贿罪），依照处罚较重的规定定罪处罚。”注意：其他渎职犯罪同时受贿的，数罪并罚。法律拟制第253条第2款：邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报并从中窃取财物的，按照盗窃罪论处。第273条规定的是挪用特定款物罪，第384条规定

12、的是挪用公款罪。第384条第2款规定：挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，归个人使用的，按照挪用公款罪论处，并从重处罚。第285条规定的是非法侵入计算机信息系统罪。第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法的有关规定定罪处罚。”最高法院关于挪用公款问题解释第6条规定：携带挪用的公款潜逃的，按照贪污罪论处。第355条第1款规定：依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，有下列两种行为的，以走私、贩卖毒品罪论处：一是向走私、贩卖毒品的犯罪分子提供国家管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神病药品的；二

13、是以牟利为目的向吸食、注射毒品的人提供国家管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神病药品的。最高法院关于偷税抗税问题解释第6条规定：“实施抗税行为，致人重伤、死亡，构成故意伤害罪、故意杀人罪的，按照故意伤害罪、故意杀人罪论处。”第382条规定的是贪污罪，第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”第238条第2款规定：非法拘禁过程中，使用暴力致人伤残、死亡的，按照故意伤害罪、故意杀人罪论处。第247条规定：刑讯逼供、暴力取证，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。第248条规定：虐待被监管人，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。第292条第2款规定：聚

14、众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。第333条第2款规定：非法组织卖血、强迫卖血，对他人造成伤害的，依照故意伤害罪论处。第289条规定：聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处；毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照抢劫罪论处。第267条第2款规定：携带凶器抢夺的，依照抢劫罪论处。第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条（抢劫罪）的规定定罪处罚。”第362条规定：“旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时

15、，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照第310条（窝藏、包庇罪）规定定罪处罚。”绑架罪的行为结构是：实力控制人质 向第三人提出不法要求。杀害被绑架人，指杀害行为而不是杀害结果。财产犯罪 暴力型：抢劫罪、抢夺罪、聚众哄抢罪 违反被害人意志 转移占有 而转移占有的犯罪 平和型：盗窃罪 的犯罪 （夺取型） 欺骗型：诈骗罪 取得型 利用被害人有瑕疵意志 犯罪 而转移占有的犯罪 胁迫型：敲诈勒索罪 （交付型） 财产 具有不法所有目的：侵占罪、职务侵占罪犯罪 不转移占有 （侵占型） 的犯罪 不具有不法所有目的：挪用资金罪、挪用特定款物罪 （挪用型）毁弃型犯罪：故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪抢劫罪/行为

16、结构：实施暴力、胁迫等强制手段 压制对方反抗 对方因为无法反抗而放弃财物 行为人取得财物。犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，以抢劫罪论处。抢劫罪与故意伤害罪、强奸罪、盗窃罪根据司法解释（1）先伤害、强奸，被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取财物的，构成故意伤害罪、强奸罪与抢劫罪，数罪并罚。（2）先伤害、强奸，被害人失去知觉，临时起意拿走财物，构成故意伤害罪、强奸罪与盗窃罪，数罪并罚。抢劫罪与绑架罪（1）客观区分：三角关系还是两角关系。抢劫罪发生在行为人与被害人之间，是二者间的犯罪，被强制的人和交付财物的人是同一

17、人，也即被害人是同一个人。绑架罪发生在行为人、被绑架人及被勒索人之间，是三者间的犯罪，被绑架人和被勒索人不是同一个人。（2）主观区分。绑架罪具有两个主观要素：第一，具有利用第三人对被绑架人担忧的意思。第二，具有向第三人勒索财物的目的。注意：这两个主观要素不要求客观表现。当行为人带着这两个主观要素实力控制了人质后，绑架罪便既遂了。类似情形总结：（1）甲绑架乙，然后逼迫乙向妻子打电话，并让乙告知妻子自己被甲绑架了。 乙告知了自己被绑架事实。甲构成绑架罪。 乙向妻子隐瞒了被绑架事实。甲仍构成绑架罪，因为甲具备了绑架罪的客观行为，也具备了主观要素，而且此时绑架罪也既遂了。（2）甲绑架乙，然后逼迫乙向妻

18、子打电话，并让乙隐瞒自己被绑架的事实。 乙隐瞒了被绑架事实。甲构成抢劫罪。因为甲不具有利用第三人担忧的意思和向第三人勒索财物的目的，实质上属于两者间犯罪。 乙告知了自己被绑架事实，妻子很担心，或虽隐瞒了但妻子猜出来乙被绑架了，妻子很担心。妻子按照乙的要求打钱给乙。乙将钱给甲。甲构成抢劫罪。因为甲仍不具有利用第三人担忧的意思和向第三人勒索财物的目的，实质上仍属于两者间犯罪。当然了，如果妻子很担心并直接联系了甲，甲让妻子给钱，则甲便具有利用妻子担忧的意思和勒索的目的，转化成了绑架罪。（3）貌似三角，实为两角。如果被绑架人和被勒索人在空间上距离很近，可以整体对待，则行为人成立抢劫罪，而非绑架罪。例如

19、，甲持枪劫持商场保安，并要求眼前的收银员交钱，构成抢劫罪而非绑架罪。（4）根据司法解释：行为人以绑架意图实施绑架，在绑架过程中，又以暴力、胁迫等手段当场劫取被害人财物，又触犯了抢劫罪，择一重罪论处。抢夺罪 行为公式：对物实施暴力 对人有危险 盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪的关系平和手段（盗窃罪）对人有危险（抢夺罪）对人暴力（抢劫罪）盗窃罪行为结构：将他人占有的财物 通过平和手段 转移为自己占有。盗窃与侵占罪的区分盗窃罪是将他人所有、占有的财物 变成自己占有。侵占罪是将他人所有、自己占有的财物 变成自己所有。关键区分：谁在占有财物？如果是主人在占有，行为人就是盗窃；如果行为人在占有，行为人就是侵占。修八

20、增加三种行为方式：入户盗窃，携带凶器盗窃，扒窃（不分数额）诈骗罪行为公式：实施欺骗行为 对方产生或维持认识错误 对方基于认识错误交付财物 行为人取得财物。总结三者区分： 三角诈骗： 行为人 受骗人（有处分权利） 受害人（没有受骗）盗窃罪的间接正犯：行为人 受骗人（没有处分权利） 受害人（没有受骗）诈骗罪的间接正犯：行为人 受骗人（被利用人） 受害人（受骗人）敲诈勒索罪行为结构：实施恐吓行为 对方产生恐惧心理 对方基于恐惧心理交付财物 行为人取得财物。敲诈勒索罪与抢劫罪的区分本质区别：被害人意志自由被剥夺的程度不同。抢劫罪，行为人完全剥夺被害人的意志自由，使其无法反抗，别无选择。敲诈勒索罪，行为人没有完全剥夺被害人的意志自由，给被害人留有一定的选择自由。诈骗罪与敲诈勒索罪的关系相同：犯罪人都是基于被害人有瑕疵的意思而取得财物。区分：瑕疵原因不同。诈骗罪是被害人基于认识错误而交付财物，敲诈勒索罪是被害人基于恐惧心理交付财物。前者是被骗，后者是被迫。侵占罪与诈骗罪盗窃罪：将他人所有、占有的财物 通过平和手段 变成自己占有、所有。诈骗罪：将他人所有、占有的财物 通过欺骗手段 变成自己占有、所有。侵占罪：将他人所有、自己占有的财物 变成自己所有。司法解释：生产而未销售，货值达15万，定未遂。抢劫不计数额招摇撞骗罪法益：国家机关工作人员的公众信赖感